Kendelse af 10-11-2015 - indlagt i TaxCons database den 12-12-2015

Faktiske oplysninger

Selskabet er ejet af hovedanpartshaveren [person1]. Selskabet er sambeskattet med selskabets datterselskab, [virksomhed1] ApS. [virksomhed1] ApS er medejer af I/S [virksomhed2]. De øvrige interessenter i interessentskabet var i det påklagede indkomstår [virksomhed3] ApS og [virksomhed4] ApS. Hver af interessenterne ejer 1/3 af interessentskabet.

[virksomhed3] ApS ejes af [person2], og [virksomhed4] ApS var ejet af [person3]. [virksomhed4] ApS er gået konkurs.

I/S [virksomhed2] ejede ejendommen [adresse1], [by1], i indkomståret 2008.

Ifølge BBR er det samlede bygningsareal på 1.002 m². Det samlede boligareal udgør 804 m², og det samlede erhvervsareal udgør 205 m².

Ejendommen blev købt den 30. maj 2005 for 4.800.000 kr. Den offentlige ejendomsvurdering for ejendommen har været følgende:

I forbindelse med køb af ejendommen tog interessentskabet et lån i [finans1], som senere blev overtaget af [finans2]. Ifølge [finans2]s oplysninger er ejendommen en hjørne-ejendom med ydervægge i røde sten og med tagbelægning af eternit og pap. Der er termoruder og asfalteret gårdareal. Af de 8 boliger er der 4 lejligheder på hver 122 m² og 4 lejligheder på hver 79 m², som alle er med bad og toilet. Restaurationen ligger i stuen og er på 205 m². Der er årslejeindtægter på i alt 865.867 kr. og [finans2] har oplyst en afkastprocent på 3,9.

[virksomhed1] ApS ejede desuden, sammen med [virksomhed3] ApS og [virksomhed4] ApS, selskabet [virksomhed5] ApS med 1/3 hver. [person3] var direktør i [virksomhed5] ApS i perioden 9. februar 2007 – 3. marts 2009.

[virksomhed5] ApS ejede i indkomståret 2008 [adresse2], [by1]. Ifølge BBR består ejendommen af to bygninger. Det samlede bygningsareal for bygning 1 er på 770 m². Det samlede boligareal udgør 697 m², og det samlede erhvervsareal udgør 39 m². Bygning 2 har et samlet bygningsareal på 339 m², hvoraf det samlede erhvervsareal udgør 168 m². Bygning 2 anvendes ikke til bolig. Ifølge BBR anvendes bygningen til kontor, handel, lager, herunder offentlig administration.

Ejendommen blev købt den 30. maj 2005 for 3.400.000 kr. Den offentlige ejendomsvurdering for ejendommen har været følgende:

Den 28. november 2008 indgik interessentskabet [virksomhed2] en købsaftale med [person1] vedrørende salg af ejendommen [adresse1], [by1]. Der blev indgået endelig aftale om salget den 17. december 2008. Ejendommen blev overtaget pr. 1. december 2008. Ifølge slutsedlen udgjorde købesummen 6.600.000 kr.Ifølge skødet udgjorde den aftalte handelspris 6.000.000 kr.

Inden salget af ejendommen blev der udarbejdet en vurderingsrapport pr. 9. oktober 2008. I rapporten blev ejendommen vurderet til en kontantpris på 6.000.000 kr. – 6.500.000 kr.

Det fremgår af rapporten, at ejendommen fremstår i pæn og velholdt stand. Ejendommen er beskrevet således:

”...

Ejendommen indeholder 8 beboelseslejligheder og 1 erhvervslejemål (restaurant)...

Ejendommen fremstår i pæn og velholdt stand.

Ejendommen er velbeliggende i [by1], på sidevej til [adresse3].”

Ejendommen er ifølge rapporten værdiansat på baggrund af modtagne oplysninger og besigtigelse af ejendommen. Der er i forbindelse med rapporten udfærdiget et udkast til driftsbudget. Derudover fremgår følgende:

”Det skal bemærkes, at ejendomsmarkedet, herunder især markedet for investeringsejendomme, p.t. er trægt med relativt få omsatte ejendomme, hvilket bl.a. relaterer sig til indskrænkede finansieringsmuligheder samt forhøjede afkastkrav fra investorer, hvorfor ejendomspriserne er vigende. Den aktuelle globale finanskrise er yderligere en negativ faktor.

Vi har ved værdiansættelsen endvidere indregnet det forhold, at erhvervslejen er relativ høj i forhold til genudlejningsmulighederne ved alternativ anvendelse...”

På tidspunktet for aftalens indgåelse var den senest kendte offentlige ejendomsvurdering på 15.400.000 kr. Ifølge ejendomsvurderingen pr. 1. januar 2008 var ejendommens ejendomsværdi på 13.800.000 kr.

Ifølge årsrapporten for 2007 for I/S [virksomhed2] var ejendommen optaget til en regnskabsmæssig værdi på 11.000.000 kr. pr. 31. december 2007. Årsrapporten er underskrevet den 23. maj 2008. I/S [virksomhed2] har i forbindelse med salget af ejendommen [adresse1] fratrukket et tab på 5.000.000 kr. i regnskabet for 2008.

Den 1. januar 2009 blev ejendommen overdraget til selskabet for 6.104.000 kr. i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse.

Kurator for [virksomhed4] ApS sendte efter salget af ejendommen [adresse1] et udkast til stævning mod [person1], selskabet og [virksomhed3] ApS. Ud fra det oplyste var det kurators opfattelse, at ejendommen blev solgt for billigt. Ifølge udkastet var direktør og hovedanpartshaver [person3] indlagt på [sygehuset] for en blodprop i hjernen. [person3] var på daværende tidspunkt præget af svær afasi og havde vanskeligt ved at kommunikere med omverdenen. [person3] havde ifølge udkastet til stævning ikke kendskab til, at [person1] havde indhentet en vurderingsrapport. Det er desuden gjort gældende, at [person1] på tidspunktet for aftalens indgåelse om erhvervelse af ejendommen [adresse1], [by1], som langvarig samarbejdspartner med [person3], var vidende om, at [person3] ikke kunne varetage sine interesser.

Kurator fik i forbindelse med udkast til stævningen udarbejdet en prisvurdering for ejendommen af [virksomhed6] den 13. januar 2011. Heraf fremgår, at prisindikationen udelukkende var baseret på de taloplysninger, der indgik i vurderingen fra [person4] af 9. oktober 2008 samt på en udvendig besigtigelse af ejendommen. Der var taget forbehold for en gennemgang af ejendommens dokumenter, herunder lejekontrakter, lejelister, omkostningsbestemt budget, forsikring, deklarationer m.v., herunder en indvendig besigtigelse af ejendommen. Derudover var det forudsat, at lejen var lovlig, herunder at de i vurderingen fra [person4] anførte oplysninger ikke differerede i forhold til de faktiske oplysninger. Der var ikke taget højde for et evt. vedligeholdelsesefterslæb.

Ifølge vurderingen er der tale om en velbeliggende ejendom på en sidegade til [adresse3], der er forholdsvis fritliggende uden nære genboer. Markedsværdien pr. 9. oktober 2009 blev ved et skøn fastsat til kontant 10. – 12.000.000 kr.

Der er desuden anført følgende:

”Markedet for boligudlejningsejendomme beliggende i [adresse4] toppede i 2007 med en opbremsning hen til medio 2008. Efter sommerferien 2008 gik markedet helt i stå – og dette førte til et stort udbud og til forsat faldende priser. Mange tvangsauktioner samt en større koncentration af overtagne ejendomme i den finansielle sektor peger ej heller mod et bedre ejendomsmarked på det korte sigt.

Dette betyder således, at det i perioden er vanskeligt at finde referenceejendomme.

Vi har dog eksempler på ejendomme, der i perioden er handlet til mellem kr. 11 – 15.000 pr. etagemeter...”

Det fremgår endvidere af de angivne grunddata, at ejendomsværdien pr. 1. oktober 2008 udgjorde 13.800.000 kr., at grundarealet i alt udgjorde 551 m², det bebyggede areal udgjorde 198 m², bygningsreal udgjorde 1.002 m², kælderen var på 198 m², boligareal udgjorde 804 m² og erhvervsareal udgjorde 208 m². Der var 8 boliglejemål og 2 erhvervslejemål.

Vedrørende ejendommens økonomi fremgår det af vurderingen, at markedslejen udgjorde 865.887 kr., og at driftsudgifterne udgjorde 433.258 kr. Den markedsafstemte afkastgrad var sat til 3,9 %. Ejendommens driftsbaserede basisværdi blev sat til 11.040.000 kr.

Kurator lagde efter vurderingen til grund, at den sandsynlige handelspris for ejendommen udgjorde 11.000.000 kr.

Selskabets repræsentant har oplyst, at [person1] og [person2], efter at have modtaget udkastet til stævning, underskrev en suspensionsaftale og indgik i forhandlinger med kurator. Forhandlingerne endte med, at [person1] og [person2] indbetalte et beløb på 500.000 kr. til konkursboet. I den forbindelse overtog de desuden en fordring på [person3] personligt på 3.965.524 kr.

Pr. 27. februar 2009 overtog [person2] via sit selskab, [virksomhed3] ApS, alle anparterne i selskabet [virksomhed5] ApS. Henholdsvis [person1] og [person3] modtog 700.000 kr. for deres andel af anparterne i [virksomhed5] ApS, som de ejede henholdsvis via selskabet og via [virksomhed4] ApS. [virksomhed5] ApS blev således sambeskattet med [virksomhed3] ApS fra 2009.

I regnskabet for indkomståret 2008 for [virksomhed5] ApS er ejendommen [adresse2], [by1], opgjort til en værdi på 8.600.000 kr. pr. 31. december 2008.

[virksomhed7] udfærdigede en vurdering af ejendommen [adresse2], [by1], den 13. februar 2009. Af vurderingen fremgår bl.a. vurderingstema, vurderingsmænd samt hvilke oplysninger, dokumenter og bilag, der er indhentet. Der er bl.a. modtaget kopi af driftsbudget og BBR-meddelelse samt mundtlige oplysninger om ejendommen af [person1], der repræsenterede [virksomhed5] ApS. Ejendommen er en udlejningsejendom til beboelse og erhverv. Ejendommen er i vurderingen beskrevet således:

”...

Bygningerne er fordelt på forhus til beboelse, samt garagebygning i 2 etager indeholdende garager og lager.

Forhuset er opført i mursten i 5 fulde etager med loftsetage og kælder...

Ejendommen indeholder 9 beboelseslejligheder og 1 erhvervslejemål. ...4 stk. beboelseslejligheder er gennemgribende moderniseret og forudsættes, at fremstå i pæn og velholdt stand. Erhvervslejemålet i forhuset som er udlejet til kontor, forudsættes at fremstå i pæn og velholdt stand.

Garagebygning er indrettet med 9 garager i underste etage og koldlager ovenpå.

Ejendommen fremtræder i en pæn og velholdt stand og med god beliggenhed i [by2].”

Ifølge den offentlige ejendomsvurdering pr. 1. oktober 2007 udgjorde ejendomsværdien 10.300.000 kr. Ejendommen blev besigtiget den 10. februar 2009. På baggrund af besigtigelse af ejendommen, de foreliggende dokumenter og indhentede oplysninger blev markedsværdien fastsat til 8.600.000 kr. Der fremgår endvidere følgende af vurderingen:

”Værdiansættelsen er bl.a. baseret på vort kendskab til aktuelle udbud af lignende ejendomme i området. Det skal dog bemærkes, at ejendomsmarkedet, herunder erhvervsmarkedet p.t. er trægt med relativt få omsatte ejendomme, hvilket bl.a. relaterer sig til indskrænkede finansieringsmuligheder samt forhøjede afkastkrav fra investorer, hvorfor ejendomspriserne er vigende. Den aktuelle globale finanskrise er yderligere en negativ faktor.

Ejendommen betragtes dog som omsættelig grundet ejendommens beliggenhed, kvalitetsmæssige indretning og gode vedligeholdelsesstand. Samtidig indeholder ejendommen stadig et moderniseringspotentiale, idet der er mulighed for gennemgribende modernisering af 5 stk. beboelseslejligheder...”

Skatteankenævnet har den 3. juni 2013 truffet afgørelser vedrørende selskabets hovedanpartshaver, [person1], og [person2]. I forbindelse med sagernes behandling ved skatteankenævnet udtalte SKAT bl.a.:

”Det fremgår af SKATs salgsstatistik for 2. halvår 2008, at de faktiske handelspriser for udlejning/forretningsejendomme var 10 % over den offentlige ejendomsvurdering...

...Det kan oplyses, at enkelte lejligheder i samme tidsrum på [adresse1] alene er solgt for kr. 5 – 6.000.000 kr...”

Skatteankenævnet har anført følgende i nævnets afgørelse:

”

Skatteankenævnet bemærker, at bevisbyrden for en tilsidesættelse af cirkulærets hovedregel om overdragelse til vurderingen som armslængdestandard påhviler den, som ønsker afvigelsen.

At der i et område siden salget er sket en stor prisstigning eller et prisfald gør ikke nødvendigvis, at de ordinære vurderinger må anses for fejlbehæftede.

Skatteankenævnet er af den opfattelse, at den af [person1] indhentede ejendomsvurdering på 6.000.000 kr. fra [person4] i oktober 2008 er et udtryk for den reelle handelspris såfremt handlen var indgået mellem uafhængige parter.

Der er dels lagt vægt på, at [adresse1] har et samlet areal på 1002 kvm fordelt med 804 kvm bolig og 205 kvm erhverv og lager, i alt 1009 kvm. [adresse2] har et samlet areal på 770 kvm fordelt med 697 kvm bolig og 39 kvm erhverv, i alt 736 kvm. Hertil kommer lager og garager på henholdsvis 168 kvm og 171 kvm for denne ejendom.

Der er yderligere lagt vægt på, at [virksomhed6]s vurdering for ejendommen [adresse1] på mellem 10.000.000 kr. – 12.000.000 kr. pr. 9. august 2008 er foretaget i 2011, og at denne vurdering indeholder forbehold og oplysninger om at markedet i løbet af sommeren 2008 gik helt i stå, samt oplysninger om en meget lav afkastprocent på 3,9.

...

Skatteankenævnet finder på den baggrund, at klager ikke skal beskattes af maskeret udlodning med hjemmel i ligningslovens § 16 A.”

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet selskabets sambeskatningsindkomst med 3.133.333 kr. i forbindelse med datterselskabets salg af [adresse1], [by1].

Datterselskabet [virksomhed1] ApS er medejer af I/S [virksomhed2], der har solgt ejendommen [adresse1] til selskabets hovedanpartshaver, [person1], for 6.000.000 kr. Det er SKATs opfattelse, at ejendommen ikke er solgt til en pris, som var handlen sket mellem uafhængige parter.

Selskabets skattepligtige indkomst er forhøjet med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1 og stk. 2. Beløbet på 3.133.333 kr. anses for maskeret udlodning til selskabets hovedanpartshaver, jf. ligningslovens § 16 A.

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets skattepligtige indkomst skal nedsættes med 3.133.333 kr.

Der er ikke grundlag for at regulere selskabets sambeskatningsindkomst for 2008.

Selskabet har oplyst, at [person2], [person3] og [person1] i mere end 20 år har været beskæftiget på ejendomsmarkedet. Et af deres investeringsprojekter vedrørte erhvervelsen og driften af ejendommen beliggende [adresse1] i [by1]. I forbindelse med erhvervelsen af ejendommen blev den belånt i [finans1]. Som en følge af finanskrisen blev [finans1] overtaget af [finans2]. Der blev i den forbindelse foretaget en ”oprydning” hos bankens kunder. Dette medførte, at banken kontaktede [person2] på vegne af I/S [virksomhed2] i efteråret 2008, hvor det blev meddelt, at selskabets engagement ønskedes nedbragt betydeligt med øjeblikkelig virkning.

Det var ikke muligt at finde en ny bankforbindelse på grund af [person3]s økonomiske problemer i hans selskab, [virksomhed4] ApS. Da der ikke blev foretaget bogføring i selskabet [adresse3] ApS, var det ikke muligt at opretholde den hidtidige ejerkreds i interessentskabet. Der var herefter to muligheder; at [person1] eller [person2] købte ejendommen af interessentskabet, eller at de forsøgte at sælge ejendommen til tredjemand. I efteråret 2008 var det imidlertid særdeles vanskeligt at afstå fast ejendom på grund af forholdene på ejendomsmarkedet. I realiteten var der derfor alene den mulighed for parterne at afstå ejendommen til en af deltagerne og opløse interessentskabet.

Parterne blev i oktober 2008 enige om at afstå ejendommen til [person1]. Det blev aftalt, at der skulle indhentes en mæglervurdering fra en uafhængig erhvervsmægler, således at ejendommen blev afstået til markedsprisen. På grund af det usikre ejendomsmarked var det vanskeligt at fastsætte markedsprisen for ejendommen. Den 9. oktober 2009 blev der derfor indhentet en mæglervurdering fra [virksomhed8].

For så vidt angår udlejningsejendomme er det væsentligt at være opmærksom på, at der handles ud fra nogle specifikke parametre. Det væsentligste parameter er hvilken afkastgrad, der kan forventes. Afkastgraden er udtryk for investors krav til forrentningen af den investerede kapital.

I den mellemliggende periode, indtil den endelige slutseddel blev underskrevet i november 2008, befandt [person3] sig størstedelen af tiden i Schweiz, hvilket var den eneste årsag til, at slutsedlen ikke allerede blev underskrevet i oktober 2008.

Den 5. november 2008 blev [person3] ramt af en blodprop i hjernen og blev i den forbindelse indlagt akut på [sygehuset]. Under indlæggelsen på sygehuset fik [person3] konstateret afasi, hvorfor han i denne periode havde svært ved at kommunikere med andre.

Det kan ubestridt lægges til grund, at parterne underskrev slutsedlen den 28. november 2008, og skødet den 9. december 2008.

I forbindelse med afståelsen af ejendommen [adresse1] var der en restgæld i interessentskabet på ca. 2.600.000 kr. Denne restgæld blev efterfølgende indfriet af [virksomhed3] ApS og [virksomhed1] ApS med 50 % hver. Det skyldige beløb udgjorde restgælden i interessentskabet efter indbetalingen af afståelsessummen på 6.000.000 kr. i forbindelse med overdragelsen af ejendommen.

Vedrørende den af kurator for selskabet [virksomhed4] ApS indhentede ejendomsvurdering den 13. januar 2011 fra [virksomhed6] er det anført, at vurderingen er ensidigt indhentet af kuratoren i forbindelse med forhandlinger mellem [person2], [person1] og deres selskaber på den ene side og kurator for [virksomhed4] ApS på den anden side. Formålet var således at presse [person2] og [person1] til at acceptere at frafalde størstedelen af deres krav mod konkursboet.

Vurderingen er indhentet mere end to år efter salgstidspunktet. Markedsforholdene i 2011 adskilte sig på afgørende vis fra forholdene i 2008, hvor Danmark og især ejendomsmarkedet var fuldstændigt underdrejet. Mægleren kunne i 2011 retrospektivt tage stilling til den efterfølgende udvikling m.v., hvilket påvirker værdiansættelsen. Modsat vidste [virksomhed8] ikke, hvordan udviklingen ville være de næste år, og denne usikkerhed påvirkede naturligvis vurderingen.

[virksomhed6] har regnet med en afkastningsgrad på 3,9 % på et tidspunkt, hvor de finansielle markeder og ejendomsmarkedet var underdrejet af finanskrisen. Der var tale om relativt høje udlånsrenter ultimo 2008. Det giver ikke mening at operere med en afkastningsgrad på 3,9 %, når udlånsrenten udgør 5,5 %. Det svarer reelt til, at investeringen givet et negativt afkast på ca. 1,6 %, da finansieringsudgifterne overstiger afkastet.

Af samme årsag er den indlagte forudsætning om en afkastningsgrad på 3,9 % ikke i overensstemmelse med markedsforholdene på overdragelsestidspunktet og udgør derfor en fejlagtig forudsætning for prisfastsættelsen.

Vurderingen er desuden baseret på en fejlagtig opgørelse af ejendommens driftsomkostninger. Der er således ikke medtaget 69.432 kr. på omkostningssiden. [virksomhed6] har ikke haft rettet henvendelse til [person2] og [person1], ligesom at [virksomhed6] ikke har besigtiget ejendommen i forbindelse med vurderingen.

Ved anvendelsen af en afkastgrad på 3,9 % og med anvendelse af de korrekte opgørelser af omkostningerne, svarer det til, at ejendommens handelspris udgør mellem 8.200.000 kr. – 10.200.000 kr.

Selve grundlaget for vurderingen er desuden uklart, da det ikke fremgår hvilke dokumenter, som kurator har fremsendt til [virksomhed6] forud for vurderingen. Derudover tager [virksomhed6] i sin erklæring en lang række forbehold for vurderingens rigtighed, herunder lejelister, budgetter, forsikring, deklarationer, besigtigelser m.v. Det fremgår således direkte af vurderingen, at den er behæftet med en lang række usikkerhedsmomenter. [virksomhed6] understreger samtidigt, at det har været vanskeligt at finde referenceejendomme, ligesom de særlige markedsvilkår i 2008 er nævnt i vurderingen.

[virksomhed6] har ved sin vurdering ikke taget hensyn til, at 34 % af driftsindtægterne i ejendommen kommer fra erhverv, hvor der stilles væsentligt højere krav til afkast end ved beboelse. Afkastgraden på 3,9 % er således under et for hele ejendommen uden hensyntagen til forskellen på boliglejemål og erhvervslejemål. Der skal i den forbindelse ligeledes henses til, at afkastkravene til en restaurant er højere end kravene til andet erhverv.

Overdragelsen af ejendommen [adresse1] fra I/S [virksomhed2] til [person1] er sket til markedsværdien, idet interessentskabet forud for salget fik udarbejdet en vurderingsrapport, hvoraf det fremgik, at ejendommen kunne handles til en kontantpris mellem 6.000.000 og 6.500.000 kr., samt

at den af kurator indhentede vurdering ud fra det oplyste er indhentet efterfølgende, ligesom den er grundlæggende fejlagtig, hvorfor den ikke er egnet til at fastslå markedsprisen ved salget af ejendommen i 2008.

Derudover har [virksomhed3] ApS ikke haft nogen selvstændig økonomisk interesse i at sælge ejendommen beliggende [adresse1] til underpris, idet [virksomhed3] ApS ved salget led et tab svarende til 1/3 af restgælden i interessentskabet, ca. 850.000 kr., idet der ikke er påvist nogen sammenhæng mellem salget af ejendommen [adresse1] og anparterne i selskabet [virksomhed5] ApS til selskabet [virksomhed3] ApS, samt idet der ikke i øvrigt er hjemmel til at tilsidesætte overdragelsen, eftersom den aftalte overdragelsessum ikke kan antages at være åbenbart forkert, jf. afskrivningslovens § 45.

Der er ikke tale om et salg mellem interesseforbundne parter, jf. ligningslovens § 2.

Hverken [person2] eller [virksomhed3] ApS kan antages at have nogen særskilt interesse i at sælge ejendommen til en lavere pris end markedsprisen til [person1]. Det er ikke bestridt, at [person2] og [person1] igennem en årrække har været nære samarbejdspartnere. Det kan dog ikke bevirke, at parterne tillige kan anses som nærtstående parter. SKAT har ikke i sin afgørelse begrundet, hvorfor parterne konkret skulle have sammenfaldende interesser.

Det bestrides, at der er tale om et interessefællesskab, ligesom det bestrides, at parterne i fællesskab har indgået aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.

Det fremgår af de officielle registreringer, at [person3] var anmeldt direktør i selskabet [virksomhed5] ApS. Det var således [person3], der varetog selskabets daglige drift og tegnede selskabet udadtil, hvilket ligeledes fremgår af selskabets vedtægter, hvor det fremgår, at selskabet blev tegnet af én direktør.

Hverken selskabets vedtægter eller registreringer i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen taler således for, at der skulle være indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse mellem [person2] og [person1]. Det var [person3], der havde muligheden for at træffe beslutninger og foretage dispositioner på daglig basis for selskabet.

Hændelsesforløbet i forbindelse med salgene af ejendommene dokumenterer, at der ikke på noget tidspunkt har været en sammenhæng mellem de to salg.

Såfremt det havde været aftalt på forhånd mellem parterne, at ejendommene skulle sælges til henholdsvis [person1] og [person2], forekommer det besynderligt, at parterne ville bruge tid og ressourcer på at afholde ekstraordinær generalforsamling i [virksomhed5] ApS den 8. december 2008, hvor selskabets vedtægter blev ændret.

Den eneste grund til, at anparterne i [virksomhed5] ApS blev overdraget til [person2] i februar 2009 var således, at [finans1] ønskede at afvikle bankens engagement. Banken rettede først henvendelse i løbet af januar 2009, hvorfor det først var på dette tidspunkt, at parterne blev tvunget til at træffe en beslutning om, hvad der skulle ske med selskabet.

Dette understøttes af det forhold, at den uafhængige ejendomsvurdering først er indhentet medio januar 2009. Såfremt der var sammenhæng mellem salgene, ville det naturlige have været at indhente ejendomsvurderinger vedrørende begge ejendomme på samme tidspunkt.

Såfremt der var tale om en forudgående aftale om bestemmende indflydelse, må forudsætningen herfor nødvendigvis være, at begge parter stilles nogenlunde ens. [person2]s selskab står i forhold til ejendommen [adresse1] tilbage med en gæld på ca. 1.300.000 kr., som resterede i interessentskabet efter salget af ejendommen.

[person2]s selskab betalte 700.000 kr. til [person1]s selskab for erhvervelsen af anparterne i [virksomhed5] ApS. Afståelsessummen var baseret på en opgørelse af selskabets egenkapital på ca. 2.100.000 kr., beregnet ud fra en handelspris på selskabets ejendom på 8.600.000 kr.

Såfremt handlerne var indbyrdes betinget af hinanden, må det nødvendigvis være en forudsætning herfor, at ejendommen beliggende [adresse2] var væsentligt mere værd end den indhentede uafhængige ejendomsvurdering. Den offentlige ejendomsvurdering for ejendommen udgjorde 9.250.000 kr., svarende til 650.000 kr. mere end afståelsessummen.

Sammenlignet med den offentlige ejendomsvurdering udgør forskellen mellem det egentligt betalte vederlag pr. anpartshaver på ca. 200.000 kr., svarende til forskellen mellem det betalte vederlag på 700.000 kr. ved en værdi på 8.600.000 kr., og vederlaget svarende til en ejendomsværdi på 9.250.000 kr. (2.100.000 + 650.000/3).

SKAT har ikke fremlagt dokumentation for, at ejendomsvurderingen skulle være fejlagtig. Såfremt det lægges til grund, at handelsværdien for ejendommen udgjorde 9.250.000 kr., svarer dette således til, at [person2] skulle være blevet begunstiget med 2/3 af 650.000 kr., svarende til ca. 433.333 kr. fra henholdsvis [person3]s og [person1]s selskaber. Heroverfor står gældsovertagelsen på ca. 1.300.000 kr. vedrørende I/S [virksomhed2]. Med andre ord svarer det til, at [person2]s selskab accepterede at stå tilbage med en gæld på ca. 900.000 kr., når den påståede ”gevinst” ved købet af anparterne i [virksomhed5] ApS medregnes.

Såfremt [person2]s selskab skulle have haft et særskilt økonomisk incitament til at sælge sin andel af ejendommen [adresse1] til underpris til [person1] for herefter at erhverve ejendommen [adresse2] til underpris, forudsætter dette, at ejendommen beliggende [adresse2] havde en handelsværdi på minimum 12.500.000 kr. (1.300.000 x 3) + 8.600.000)) på overdragelsestidspunktet. En markedspris på mere end 12.500.000 kr. er langt højere end den offentlige ejendomsvurdering, som efterfølgende desuden faldt til 9.100.000 kr.

Der kan alene ske en korrektion af afståelsessummen, såfremt SKAT dokumenterer, at afståelsessummen er åbenbart forkert. Den bevisbyrde har SKAT ikke løftet. Den aftalte overdragelsessum mellem parterne udgør markedsprisen for den afståede ejendom på afståelsestidspunktet.

Ejendomsvurderingen fra [virksomhed6] er behæftet med en række alvorlige fejl. Vurderingen er ensidigt indhentet af kurator i forbindelse med forhandlinger mellem [person2], [person1] og deres selskaber på den ene side og kurator for [virksomhed4] ApS på den anden side. Formålet med vurderingen var således at presse [person2] og [person1] til at acceptere at frafalde størstedelen af deres krav mod konkursboet.

Vurderingen er indhentet mere end to år efter salgstidspunktet. Markedsforholdene i 2011 adskiller sig således på afgørende vis fra forholdene i 2008, hvor Danmark og især ejendomsmarkedet var fuldstændigt underdrejet. Vurderingen af udlejningsejendomme er meget afhængig af markedsforholdene på vurderingstidspunktet, da disse er helt afgørende for den anvendte afkastningsgrad. Det fremgår af vurderingen, at den skulle være foretaget, som om det var pr. 9. oktober 2008. Dette er imidlertid en tilsnigelse.

Forskellen er navnlig, at mægleren i 2011 retrospektivt kunne tage stilling til den efterfølgende udvikling m.v., hvilket påvirker værdiansættelsen. Modsat vidste [virksomhed8] ikke, hvordan udviklingen ville være de næste år, og denne usikkerhed påvirkede naturligvis vurderingen.

[virksomhed6] har desuden regnet med en afkastningsgrad på 3,9 % på et tidspunkt, hvor de finansielle markeder og ejendomsmarkedet var underdrejet af finanskrisen.

Det giver ikke mening at operere med en afkastningsgrad på 3,9 %, når udlånsrenten udgør 5,5 %. Det svarer reelt til, at investeringen giver et negativt afkast på ca. 1,6 %, da finansieringsudgifterne overstiger afkastet.

Af samme årsag er den indlagte forudsætning om en afkastningsgrad på 3,9 % ikke i overensstemmelse med markedsforholdene på overdragelsestidspunktet og udgør derfor en fejlagtig forudsætning for prisfastsættelsen. Af kontoudtog fra [finans1] fremgår, at renteniveauet er særdeles højt i perioden fra oktober til december 2008 med et renteniveau på ca. 9 %.

Derudover er vurderingen baseret på en fejlagtig opgørelse af ejendommens driftsomkostninger. Der er således fejlagtigt ikke medtaget 69.432 kr. på omkostningssiden. [virksomhed6] har således ikke rettet henvendelse til [person2] og [person1] i forbindelse med udarbejdelse af vurderingen. Ligeledes har [virksomhed6] ikke besigtiget ejendommen i forbindelse med vurderingen, hvilket ligeledes bevirker, at vurderingen ikke kan anses for at være retvisende.

Ved anvendelse af [virksomhed6] egen afkastgrad på 3,9 % og med anvendelse af de korrekte opgørelser af omkostningerne svarer det til, at ejendommens handelspris er ca. 1.800.000 kr. mindre end antaget af [virksomhed6], svarende til mellem 8.200.000 kr. - 10.200.000 kr.

Det fremgår direkte af [virksomhed6]s vurdering, at [virksomhed6] tager en lang række forbehold for vurderingens rigtighed, herunder lejelister, budgetter, forsikring, deklarationer, besigtigelser m.v. Det fremgår således direkte af vurderingen, at den er behæftet med en lang række usikkerhedsmomenter. Disse momenter skal medtages ved en vurdering af ejendomsvurderingens bevisværdi.

Derudover fremgår det ikke af vurderingen, hvilke dokumenter kurator havde fremsendt forud for vurderingen, hvorfor selve grundlaget for vurderingen er uklart.

Der fremgår følgende af [virksomhed6]s vurdering:

”markedet for boligudlejningsejendomme beliggende i [adresse4] toppede i 2007 med en opbremsning hen til medio 2008. Efter sommerferien 2008 gik markedet helt i stå – og dette førte til et stort udbud og til fortsat faldende priser. Mange tvangsaktioner samt en større koncentration af overtagne ejendomme i den finansielle sektor peger ej heller mod et bedre ejendomsmarked på det korte sigt.

Dette betyder således, at det i perioden er vanskeligt at finde referenceejendomme.”

[virksomhed6] har ikke ved vurderingen taget hensyn til, at 34 % af driftsindtægterne i ejendommen kommer fra erhverv, hvor der stilles væsentligt højere krav til afkast end ved beboelse.

Afkastgraden på 3,9 % er således under ét for hele ejendommen, uden hensyntagen til forskellen mellem boliglejemål og erhvervslejemål. Hvis der tages udgangspunkt i et afkastkrav på 7 % vedrørende erhverv, svarer det reelt til, at afkastkravet til boligdelen udgør ca. 3 %, hvilket er ekstremt lavt henset til markedsforholdene på daværende tidspunkt. Derudover skal der henses til, at afkastkravene til en restaurant er højere end kravene til andet erhverv, da restauranter generelt kan karakteriseres som et særdeles usikkert erhverv, hvor der ofte sker lukninger og konkurser.

[person2] har udarbejdet en beregning af ejendomsværdien på baggrund af det reelle talmateriale for lejeindtægterne m.v. På daværende tidspunkt udgjort afkastkrav for erhverv 7,5 % og 5,5 % for boliglejemål.

Der er ikke noget, der taler for, at den langt senere indhentede og deciderede fejlagtige vurdering fra [virksomhed6] skulle udgøre et bedre grundlag for at vurdere ejendomsværdien på salgstidspunktet end en vurdering, der blev indhentet i forbindelse med salget, og som var foretaget på et korrekt grundlag og aktuelt tidspunkt.

For så vidt angår SKATs sammenligning af ejendommene [adresse1] og [adresse2] er det bemærket, at der ikke kan foretages en direkte sammenligning mellem de to ejendomme alene på baggrund af antal kvadratmeter.

Der skal tillige konkret henses til en række øvrige forhold i forbindelse med ejendomsvurderingen. Disse forhold fremgår direkte af vurderingsrapporten, hvoraf følgende fremgår:

”Ejendommen betragtes dog som omsættelig grundet ejendommens beliggenhed, kvalitetsmæssige indretning og gode vedligeholdelsesstand. Samtidig indeholder ejendommen stadig et moderniseringspotentiale, idet der er mulighed for gennemgribende modernisering af 5 stk. beboelseslejligheder.”

Der var således en række konkrete forhold, der var udslagsgivende i forhold til fastsættelsen af handelsværdien for ejendommen beliggende [adresse2]. Forholdene understreger således, at der aldrig kan foretages en umiddelbar sammenligning af to forskellige ejendomme alene på baggrund af arealstørrelse m.v. Der skal henses til en række andre forhold ved værdiansættelse af udlejningsejendomme.

Det er ikke bestridt, at der skal anvendes forskellige afkastprocenter ved vurderingen af [adresse1] og [adresse2].

Der er tale om en uafhængig vurdering foretaget af en af Danmarks største ejendomsmæglerkæder, [virksomhed8]. Hverken [person2] eller [person1] har haft indvirkning på vurderingen. Forskellen kan således alene tilskrives det forhold, at hver enkelt vurdering er konkret, og at der tilsyneladende var mere optimisme i markedet primo 2009, end der var i oktober 2008.

Det forhold bekræfter i øvrigt, at en korrekt værdiansættelse af ejendommens handelsværdi tager udgangspunkt i markedsrenterne og de finansielle markedsforhold, hvorfor der kan forekomme udsving i ejendomsværdierne. Såfremt ejendommen beliggende [adresse2] var vurderet i oktober 2008, var det ikke givet, at vurderingen var identisk med den indhentede vurdering ca. 1/2 år senere i februar 2009.

Der kan således ikke foretages en direkte sammenligning mellem de to ejendomme, ligesom der ikke er grundlag for at antage, at ejendommene skulle have samme ejendomsværdi.

Sammenfattende er det gjort gældende, at [person2] og [virksomhed3] ApS ikke kan anses for at være hverken konkret eller generelt interesseforbundet med [person1] eller dennes selskaber, ligesom at [person2] og [person1] ikke i fællesskab har udøvet bestemmende indflydelse over hverken I/S [virksomhed2] eller [virksomhed5] ApS. Der er ikke grundlag for at antage, at parterne er konkret eller generelt interesseforbundne.

SKAT kan ikke foretage en korrektion med henvisning til afskrivningslovens § 45, idet den aftalte afståelsessum i forbindelse med afståelsen af ejendommen må anses for at være i overensstemmelse med markedsværdien på afståelsestidspunktet, da parterne bl.a. har indhentet en særskilt ejendomsvurdering, inden ejendommen blev solgt. TSS cirkulære 2000 – 5 finder desuden ikke anvendelse. SKAT har ikke løftet bevisbyrden for, at den aftalte overdragelsessum er åbenbart forkert, hvorfor er ikke er hjemmel til at tilsidesætte den. Derudover er den af kurator indhentede vurdering behæftet med en række fejl, hvorfor den er uegnet til at fungere som sammenligningsgrundlag.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten har ved afgørelse af dags dato vedrørende selskabets datterselskab, [virksomhed1] ApS, fastsat handelsprisen for ejendommen [adresse1] til 11.000.000 kr. Den aftalte handelspris på 6.000.000 kr. kan derfor tilsidesættes i henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 4, stk. 6.

Da ejendommen er solgt til 6.000.000 kr., er [virksomhed1] ApS’ skattepligtige indkomst forhøjet med differencen. Differencen udgør 5.000.000 kr. Der er 3 interessenter. [virksomhed1] ApS’ andel udgør herefter 5.000.000 kr./ 3, svarende til 1.666.667 kr. Selskabets sambeskatningsindkomst skal derfor tilsvarende forhøjes med 1.666.667 kr.

Da SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 3.133.000 kr., nedsættes forhøjelsen med 1.466.333 kr. (3.133.000 kr. - 1.666.667 kr.).