Kendelse af 09-08-2016 - indlagt i TaxCons database den 03-09-2016

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har anset klageren for fuldt skattepligtig til Danmark i indkomståret 2005 efter kildeskattelovens § 1, og herefter beskattet klageren af maskeret udlodning fra [virksomhed1] ApS med 487.572 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Landsskatteretten har ved afgørelse af 15. december 2015 anset klageren for fuld skattepligtig til Danmark i indkomstårene 2001 – 2007, men for så vidt angår indkomstårene 2001 – 2005 har SKAT ikke overholdt fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, hvorfor Landsskatteretten ikke har anset ansættelsen for rettidigt foretaget.

Den 18. oktober 2011 forespurgte SKAT advokatfirmaet [virksomhed2] om posteringer på advokatfirmaets klientkonto vedrørende [person1]. Ved brev af 3. november 2011 (modtaget af SKAT den 7. november 2011) svarede [person2] således på SKATs forespørgsel:

”...

Idet henvises til Skats skrivelse af 18. oktober 2011 til mit kontor, kan jeg oplyse, at besvarelse først fremkommer nu, idet jeg har været på konference i udlandet.

Jeg er ikke og har ikke været advokat for [person1] eller hans selskaber og kan derfor ikke svare på de forespurgte overførsler. Dette kan alene hans advokat [person3].

Imidlertid har Skat i skrivelsen tillige forespurgt til et beløb, som hidrører fra et salg af en ejendom foretaget af [virksomhed3] ApS under konkurs, i hvilket konkursbo jeg var kurator.

Det skal oplyses, at den af boet ejede ejendom blev solgt til køber, [virksomhed1] ApS, og at de stedfundne betalinger i henhold til det i kopi vedlagte panthaverregnskab, se side 15, består af 2 udbetalinger af henholdsvis depositum og forudbetalt leje på kr. 975.145,00 samt refusionsopgørelse i købers favør på kr. 310.276,67.

Jeg vedlægger endvidere refusionsopgørelse udvisende denne saldo.

Endelig vedlægges udskrift af kontokort for [virksomhed3] ApS under konkurs, og jeg henviser i den forbindelse til side 12, hvoraf fremgår, at depositum og forudbetalt husleje er afregnet over for det købende selskab pr. 11.11.2005, og endelig vedlægges kopi af [finans1] A/S’ kvittering for udbetalingen til det købende selskab.

Jeg går herefter ikke ud fra, at der er yderligere spørgsmål til denne betaling, idet den er sket til den konto, som jeg har fået oplyst for det købende selskab.

...”

Af panthaverregnskab vedrørende salget af ejendommen [adresse1] fremgår, at der afregnes depositum og forudbetalt leje på 975.145 kr. til køber. Refusionsopgørelsen udgør i købers favør 310.276,67 kr.

Af kontoudtog fra [finans1] med konto nr. [...05], der indehaves af selskabet [virksomhed4] Limited, fremgår det, at der blev indsat 975.145 kr. den 14. november 2005 fra [virksomhed3] ApS under konkurs. Den 15. november 2005 blev der overført 437.500 kr. fra kontoen til klagerens private konto i [finans1] med konto nr. [...03]. Den 15. november 2005 blev der endvidere udbetalt 100.000 kr. fra [virksomhed4] Limiteds konto. Den 15. december 2005 blev der ligeledes overført 437.500 kr. til [person4].

Refusionsbeløbet på 310.276,67 kr. blev indsat på [virksomhed1] ApS’ bankkonto.

[virksomhed1] ApS blev stiftet den 10. august 2005, og klageren var hovedanpartshaver med 50 % i selskabet gennem [virksomhed5] Limited. [virksomhed4] Limited var et engelsk selskab ligeledes ejet af klageren.

Den 16. januar 2012 varslede SKAT om forholdet. Den 24. februar 2012 modtog klageren SKATs afgørelse.

SKATs afgørelse

SKAT har ved afgørelse af 10. oktober 2011 anført følgende:

”SKAT har ændret grundlaget for din skat for 2005 sådan:

Aktieindkomsten forhøjet således:

Yderligere maskeret udlodning, uden indeholdelse af udbytteskat fra selskabet [virksomhed1] ApS, hvor du var ultimativ hovedanpartshaver med 50 %.

Udlodningen udgør 50 % af 975.145 kr. = 487.572 kr.

Det fremgår af vedlagte bilag 1 (Redegørelse vedlagt dokumentation fra advokat [person2]) at advokaten som kurator for [virksomhed3] ApS u. konkurs, overførte deposita og forudbetalte huslejer til en bankkonto tilhørende dit engelske selskab [virksomhed4] Limited. Pengene skulle med rette være tilgået [virksomhed1] ApS, der købte ejendommen [adresse2], ejerlejlighederne nr. 1-32 af [virksomhed3] ApS u konkurs.

Af bankkontoudtoget fra [virksomhed4] Limited (Bilag 2) fremgår at du og din kompagnon [person4] delte beløbet med halvdelen til hver, efter at 100.000 kr. var hævet kontant SKAT er i besiddelse af regnskabsmateriale for [virksomhed1] ApS. Vi ved derfor at hverken du eller din kompagnon efterfølgende har indbetalt de manglende 975.145 kr. til [virksomhed1] ApS.

Følgelig må hævningen af de 975.145 kr., som med rette burde være tilgået [virksomhed1] ApS, anses for maskeret udlodning fra [virksomhed1] ApS med halvdelen til hver af de ultimative.hovedanpartshavere. Du er ultimativ hovedanpartshaver med 50 % ejerandel og har således modtaget en maskeret udlodning på 50 % af 975.125 kr. Der henvises til ligningslovens § 16A.

Den anden ultimative hovedanpartshaver [person4] har efterfølgende dokumenteret, at hans idelle andel af udlodningen blev overført til hans holdingselskab [virksomhed6] ApS.

Advokat [person2] har ikke ønsket at svare på, hvorfor han overførte pengene til [virksomhed4] Limited og ikke til [virksomhed1] ApS. Advokaten må have kendt [virksomhed1] ApS’ bankkontonummer, idet refusionssaldoen 310.276,67 kr. med rette overføres til [virksomhed1] ApS.

Det fremgår ikke hvem der modtog de 100.000 kr. der før delingen af restbeløbet blev hævet kontant. Såfremt det fremlægges oplysning om hvem der modtog disse 100.000 kr. og anledningen hertil, vil vi overveje om den maskerede udlodning skal nedsættes med 50.000 kr. hos hhv. dig og din kompagnon.

Det er hermed afklaret, at forudbetalte huslejer og deposita mangler i [virksomhed1] ApS bogholderi, og at pengene i stedet blev hævet af dig personligt med halvdelen af beløbet, og at den andel af beløbet blev overført til [virksomhed6] ApS.

SKAT mener også, at dette giver en plausibel forklaring på, hvorfor der i 2007 i [virksomhed1] ApS foretages en række debiteringer på konti for lejeindtægter. Eftersom der mangler at bogføres en “gæld” til lejerne på 975.145 kr. vil der i sagens natur fremkomme differencer når bogholderen søger at afstemme bogførte lejedebitorer til de faktiske forhold. SKAT har aldrig modtaget nogen forklaring til disse debiteringer på konto for lejeindtægter, men efter alt at dømme er de netop baseret på en form for afstemning af lejedebitorerne og bogført som efterposteringer hos selskabets revisor.

I konsekvens indstiller vi derfor til Landsskatteretten, at den maskerede udlodning på 50 % af 740.000 kr. dvs. 370.000 kr. i 2007 tilbageføres. (Denne maskerede udlodning indgår som en del af den samlede maskerede udlodning fra [virksomhed7] A/S og datterselskabet [virksomhed1] ApS på i alt 4.499.730 kr. (jf. [virksomhed7] A/S sagsfremstilling side 4). Sagsfremstillingen er tidligere sendt som bilag 7 til kendelse af 10 oktober 2011 vedrørende indkomstårene 2001 -2007.

Ændringen hviler på nye oplysninger i sagen. Jf. Skatteforvaltningslovens § 27 stk. 1 nr. 5. kan ændringen gennemføres, selv om den ordinære høringsfrist for indkomståret 2005 er udløbet.

Vi har også fremlagt dokumentation der fører til den konklusion, at du stedse har været fuldt skattepligtig til Danmark, jf. Kildeskattelovens § 1. I den forbindelse henviser vi i det hele til den fremførte dokumentation og argumentation i SKAT’s afgørelse af 10 oktober 2011. Vi vedlægger kopi af denne afgørelse som Bilag 3.

Indsigelse fra advokat [person5]:

SKAT har efter udsendelse af ændringsforslaget modtaget indsigelse fra din advokat. Vi vedlægger advokat [person5]s brev som BILAG 5.

Advokaten fremfører, at eftersom du ikke er skattepligtig til Danmark i indkomståret 2005 er der intet at beskatte. Der henvises til den indsendte klage til Landsskatteretten.

Endelig afgørelse:

SKAT er ikke enig i det fremførte fra advokaten. Vi mener fortsat at du stedse har været fuldt skattepligtig til Danmark, og at dette også er gældende for indkomståret 2005. Som bekendt har Landsskatteretten endnu ikke truffet afgørelse i spørgsmålet. Vi vedlægger kopi af SKAT’s udtalelse til Landsskatteretten vedrørende dette spørgsmål som Bilag 6.

Da der ikke er fremkommet nyt der giver anledning til en ændret indstilling, træffer SKAT afgørelse i overensstemmelse med forslaget.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har ved klage af 9. marts 2012 anført følgende:

”PÅSTAND:

Den af [Skattecentret] foretagne forhøjelse stor kr. 487.572 nedsættes til kr. 0.

SAGSFREMSTILLING:

[Skattecentret] har tidligere afsagt kendelse vedrørende klagers skattepligtige indkomst for indkomståret 2005. Denne kendelse er påklaget til Landsskatteretten, hvor denne verserer under j.nr. [...].

En vigtig del af spørgsmålet vedrørende beskatning af klager er, hvorvidt denne har været fuld skattepligtig til Danmark i indkomståret 2005. Dette spørgsmål er udførligt behandlet i sagen i Landsskatterettens j.nr. [...], hvorfor klager skal anmode om, at nærværende klage behandles sammen med klagen under j.nr. [...].”

Repræsentanten har efterfølgende anført følgende til sagsfremstillingen:

”Med henvisning til Landsskatterettens forslag til afgørelse af 25. januar skal jeg hermed vende tilbage.

Det fremgår af forslaget til afgørelse, at Landsskatteretten finder, at fristen SKFVL § 27 stk. 2 er overholdt som følge af de tidsmæssige omstændigheder i sagen.

Nærværende sag har gennem hele forløbet kørt “i skyggen” af skattesagen for indkomstårene 2001-2007 i formeningen om, at begge sager ville få samme udfald. Ved en fornyet gennemgang af SKAT’s kendelse kan det imidlertid konstateres, at SKAT (heller) ikke har overholdt kravene til begrundelse for den afsagte kendelse.

Som følge heraf nedlægges følgende reviderede

PÅSTAND

SKAT’s kendelse af 24. februar 2012 kendes ugyldig.

ANBRINGENDER

Det fremgår af den påklagede kendelse p. 2, at:

“Ændringen hviler på nye oplysninger i sagen. Jf. Skatte forvaltningslovens § 27 stk. 1 nr. 5. kan ændringen gennemføres, selv om den ordinære ligningsfrist for indkomståret 2005 er udløbet”

Af Forvaltningslovens §§ 22 og 24 fremgår principperne om, at en begrundelse I det omfang, afgørelsen beror på et administrativt skøn, skal angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen, ligesom begrundelsen skal indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Begrundelsen i den påklagede afgørelse forudsætter, at der er handlet groft uagtsomt, jf. SKFVL § 27 stk. 1 nr. 5.

Vurderingen af, om et forhold må anses for groft uagtsom eller alene simpel uagtsom beror på et skøn.

Det fremgår som nævnt af FVL § 24, at afgørelsen i et sådant tilfælde skal indeholde en angivelse af hovedhensynene bag skønsudøvelsen - eller med andre ord skal afgørelsen indeholde en beskrivelse af, hvorfor SKAT finder, at der foreligger grov uagtsomhed.

Det bemærkes i den forbindelse, at SKAT skal begrunde, hvorfor den konkret omhandlede disposition måtte være groft uagtsom. Det har således ikke relevans, om klager vedrørende andre dispositioner - som slet ikke er omfattet af kendelsen - måtte have handlet groft eller simpelt uagtsomt, for en henvisning til disse andre omstændigheder sætter jo ikke klager i stand til at forstå, hvorfor klager vedrørende den konkret omhandlede disposition måtte have handlet groft uagtsomt.

Det kan konkluderes, at den påklagede kendelse ikke indeholder nogen redegørelse for, hvorfor SKAT finder, at der foreligger et groft uagtsomt forhold vedrørende den af sagen omhandlede disposition.

Det bemærkes i den forbindelse, at det ikke er tilstrækkeligt at henvise til, at der foreligger groft uagtsomme forhold, for denne henvisning oplyser jo intet om, hvorfor SKAT konkret har skønnet, at de omhandlede forhold var groft uagtsomme. Der kan i den forbindelse henvises til FOB 1987.71, hvor ved en skønsmæssig afgørelse vedr. afslag på tredjeinstansbevilling ikke var tilstrækkeligt alene at angive, at der ikke forelå særlige omstændigheder. Der burde gives en egentlig begrundelse, som kunne belyse hvorfor der ikke forelå særlige omstændigheder - herunder om Højesteret efter ministeriets opfattelse kunne forventes at nå til et andet resultat end landsretten.

Det samme gør sig gældende i nærværende sag, hvor det ikke er tilstrækkeligt at henvise til SKFVL § 27 stk. 1 nr. 5 og således henvise til, at der foreligger groft uagtsomme forhold - det skal tillige forklares, hvorfor SKAT har bedømt forholdene som groft uagtsomme, jf. kravet i FVL § 24 om at angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen.

Det kan derfor på objektivt grundlag konkluderes, at SKAT’s afgørelse ikke lever op til begrundelseskravet i FVL §§ 22 og 24. Klager har ingen mulighed for at vide, hvorfor SKAT finder, at den omhandlede disposition efter SKAT’s opfattelse er groft uagtsom.

Klager har dermed heller ikke mulighed for at anfægte denne vurdering, eftersom han jo intet kender til baggrunden for den vurdering (eller de hovedhensyn, som ligger til grund for den afgørelse) som SKAT har foretaget.

Der foreligger således en sagsbehandlingsfejl.

At der foreligger en sagsbehandlingsfejl fremgår også af SKAT’s Juridiske Vejledning, hvor følgende anføres, jf. afsnit A.A.7.4.7.:

“Såfremt SKAT’s afgørelse er foretaget på baggrund af en ekstraordinær ansættelse, skal begrundelsen indeholde en henvisning til lovregler som ikke blot begrunder afgørelsen, men også forholde sig til, hvorfor ændringen af ansættelsen kan foretages efter den ordinære frist.”

Som det ses heraf kræver SKAT selv, at der ikke kun skal ske en henvisning til den pågældende retsregel, men også at der skal være en konkret begrundelse for, hvorfor man finder at der foreligger den krævede grove uagtsomhed.

Det følger videre samme sted i Den Juridiske Vejledning:

“Mangler der en begrundelse for den ekstraordinære ansættelse, lider afgørelsen som udgangspunkt af en væsentlig mangel. Afgørelsen er derfor ugyldig, medmindre begrundelsesmangelen er af konkret uvæsentlig betydning, f.eks. at begrundelsen for fristoverskridelsen i øvrigt er åbenbar, eller at den manglende begrundelse er uden betydning for klagers mulighed for at anfægte afgørelsen.”

Udgangspunktet er således, at denne fejl medfører afgørelsens ugyldighed, med mindre det kan godtgøres, at fejlen har været konkret uvæsentlig.

Bevisbyrden for, at fejlen har været konkret uvæsentlig, påhviler efter fast praksis SKAT.

SKAT har i denne sag ikke forklaret eller oplyst, hvorfor denne begrundelsesmangel måtte være konkret uvæsentlig.

Klager er som følge af begrundelsesmanglen ude afstand til at anfægte SKAT’s vurdering af, at den omhandlede disposition er groft uagtsom. Klager kan ikke fortælle, hvorfor han er uenig i SKAT’s vurdering, når SKAT ikke har fortalt, hvorfor de har vurderet, som de har gjort.

Det er således utvivlsomt, at fejlen har medført, at klager ikke har mulighed for at anfægte afgørelsen.

Der foreligger ingen reparationsmulighed, idet klager ikke kan anfægte en vurdering, som han ikke har modtaget.

Fejlen skal derfor efter fast praksis medføre afgørelsens ugyldighed.”

Landsskatterettens afgørelse

Ved Landsskatterettens afgørelse af 15. december 2015 har retten fundet, at klageren er fuldt skattepligtig til Danmark i indkomstårene 2001 – 2007, men for så vidt angår indkomstårene 2001 – 2005 har Landsskatteretten ikke anset SKATs ansættelser for rettidigt foretaget, da fristen efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, ikke er overholdt.

Med henvisning til Landsskatterettens afgørelse af 15. december 2015 anses klageren at være fuld skattepligtig til Danmark i indkomståret 2005, jf. kildeskattelovens § 1, stk. 1.

Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i skatteforvaltningslovens § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Uanset fristerne i § 26 kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Landsskatteretten anser klageren for at have handlet mindst groft uagtsomt, idet klageren har undladt at selvangive sig som fuldt skattepligtig i det påklagede år. Den manglende selvangivelse har bevirket, at SKAT har foretaget en ansættelse på et urigtig eller ufuldstændig grundlag, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

For så vidt angår begrundelsen, er det Landsskatterettens opfattelse, at SKAT har begrundet, hvorfor SKAT har anset ansættelsen for indkomståret 2005 for foretaget på et ufuldstændigt grundlag. I afgørelsen er der henvist til SKATs afgørelse af 10. oktober 2011 vedrørende indkomstårene 2001 - 2007, hvoraf fremgår, at sagen er taget op på baggrund af manglende selvangivelse. Der er endvidere henvist til skattekontrollovens bestemmelser. Under disse omstændigheder er det Landsskatterettens opfattelse, at klageren er blevet fuldt oplyst om baggrunden for genoptagelsen. SKATs afgørelse lider derfor ikke af en begrundelsesmangel.

Landsskatteretten anser således kravene i forvaltningslovens § 22 og § 24 for opfyldte.

Efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, er det yderligere en betingelse for genoptagelse, at varslingen herom senest fremsættes 6 måneder efter, at SKAT er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 26.

Det lægges til grund, at SKAT den 7. november 2011 fik kundskab om, at klageren havde modtaget et beløb på 50 % af 975.145 kr. i forbindelse med [virksomhed1] ApS’ køb af ejendommen [adresse1], [by1]. SKAT varslede klageren om forholdet den 16. januar 2012. Den 24. februar 2012 fremgår det af SKATs afgørelse, at klageren skulle beskattes af 487.572 kr. som maskeret udlodning efter ligningslovens § 16A.

Landsskatteretten anser herefter SKAT for at have overholdt fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Landsskatteretten stadfæster herefter SKATs afgørelse på dette punkt.

Da fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, anses for opfyldt i nærværende sag, er det rettens opfattelse, at klageren som hovedaktionær i selskabet [virksomhed1] ApS skal beskattes af maskeret udlodning på 487.572 kr., jf. ligningslovens § 16A.