Kendelse af 13-07-2015 - indlagt i TaxCons database den 22-08-2015

Faktiske oplysninger

A/S [virksomhed1] er ejet af [person1] og [person2].

A/S [virksomhed2] er ejet af [person3] og [person4].

[person1] og [person2] er børn af [person4].

A/S [virksomhed1] indgik den 25. september 2008 en låneaftale med A/S [virksomhed2] om at modtage et lån på 80 mio. kr. Lånet blev forrentet med en fast rente på 4 % med helårlig rentetilskrivning, første gang den 30. september 2009. Lånet var afdragsfrit indtil 30. september 2015, hvorefter lånet skulle afdrages som et serielån med 8 mio. kr. hver den 30. september i perioden 30. september 2016 – 30. september 2025.

Den 30. september 2009 blev der indgået en renteaftale for så vidt angår holdingselskabets udlån til A/S [virksomhed1]. Ifølge aftalen blev renteberegning og –betaling annulleret pr. 30. september 2009, idet A/S [virksomhed1]’ likviditet og kapitalforhold tilsagde, at en beregning og betaling af renter pr. 30. september 2009 ikke var mulig, idet dette kunne medføre selskabets insolvens og/eller illikviditet.

Der blev taget skatteforbehold, således at skattemyndighedernes tilsidesættelse af aftalerne skulle kunne medføre, at renteaftalerne blev annulleret.

Den omhandlede aftale er på vegne af holdingselskabet underskrevet af [person4] og på vegne af A/S [virksomhed1] af [person1] og [person2].

Af kontospecifikationer og bankkontoudtog ses, at A/S [virksomhed1] frem til og med maj 2009 betaler renter med omkring 266.877 kr. pr. måned. Herefter ses A/S [virksomhed2] den 1. juli 2009 at tilbagebetale de modtagne renter til A/S [virksomhed1]. Holdingselskabet modtager ikke flere rentebetalinger fra A/S [virksomhed1].

Egenkapitalen er, jf. de officielle regnskaber ultimo 2009 på 9.030.455 kr.

SKATs afgørelse

[person1] og [person2] er børn af [person4], som er hovedaktionær i A/S [virksomhed2]. [person1] er via [virksomhed3] ApS registreret som hovedaktionær i A/S [virksomhed1]. Dette indebærer, at lånet er ydet mellem nærtstående. Aftalerne vil derfor skulle foregå på markedsvilkår, jf. ligningslovens § 2.

Pr. 30. september 2009 ses A/S [virksomhed1] ikke at være insolvent.

SKAT er derfor af den opfattelse, at den annullerede renteaftale ikke kan godkendes skattemæssigt, da den ikke svarer til markedsvilkår. Der er lagt vægt på, at den annullerede renteaftale ikke anses for at ville finde sted mellem uafhængige parter, fordi selskabet ikke er insolvent.

Selskabet vil hermed have fradrag for renteudgifter på 80 mio. kr. x 4 % = 3.200.000 kr.

Da selskabet ikke har betalt renter, vil selskabet skulle beskattes, jf. statsskattelovens § 4. Selskabet ses ikke kunne komme ind under undtagelsen i selskabsskattelovens § 31 D.

Selskabets indkomst for 2009 nedsættes med 3.200.000 kr. vedrørende rentefradrag for forhøjes med samme beløb vedrørende tilskudsbeskatning.

Selskabets opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Repræsentanten har gjort gældende, at A/S [virksomhed1] og [virksomhed4] A/S er insolvente pr. 30. september 2009. SKAT har i forbindelse med annullering af en renteaftale med det koncernforbundne selskab, [virksomhed5] A/S, godkendt annulleringen af renteaftalen, idet [virksomhed5] A/S blev anset for insolvent.

Repræsentanten har fremlagt oversigt over resultat og egenkapital i A/S [virksomhed1], [virksomhed5] A/S, [virksomhed4] A/S og [virksomhed3] ApS, hvoraf fremgår, at den samlede skattepligtige koncernindkomst udgør -77.352.702 kr.

Den reelle egenkapital i selskaberne pr. 30. september 2009 kan opgøres til følgende:

Resultaterne har i de nævnte selskaber i efterfølgende år været følgende:

Af årsrapporterne for [virksomhed4] A/S og A/S [virksomhed1] fremgår det klart, at de to selskaber har afgivet solidarisk selvskyldnerkaution for [virksomhed5] A/S’ til enhver tid værende mellemværende med [finans1], som pr. 30. september 2009 udgjorde ca. 17,5 mio. kr., ligesom der mellem selskaberne er afgivet krydskaution overfor [finans2] vedrørende selskabernes mellemværende med [finans2].

Kautionsforpligtelsen overfor [finans1] i relation til underbalancen i [virksomhed5] A/S var ikke afsat i de to selskabers balancer men udelukkende noteoplyst. Den reelle egenkapital i både A/S [virksomhed1] og [virksomhed4] A/S var således ved en afsættelse af kautionsforpligtelsen negativ.

SKAT mener åbenbart ikke, at man skal anlægge en reel vurdering og en koncernbetragtning ved vurderingen af insolvens. SKAT synes således udelukkende at fokusere på den regnskabsmæssigt opgjorte egenkapital ved vurderingen af insolvens og dermed på formalia frem for realia. Denne indstilling er repræsentanten uforstående overfor.

Repræsentanten mener, at man i en sådan situation må gennemføre en analyse og vurdering af de enkelte selskabers regnskaber og dermed reelle egenkapital, og ikke som SKAT har gjort kun vurdere de enkelte regnskabsmæssige egenkapitaler uden at tage alle faktiske forhold i betragtning.

Repræsentanten har henvist til, at moderselskabets, [virksomhed3] ApS, samlede egenkapital var negativ, hvilket ligeledes er et bevis for den samlede koncerns insolvens.

Årsagen til renteeftergivelsen/renteannulleringen var et ønske fra kreditorside, A/S [virksomhed2], om at forsvare det samlede store udlån til debitorselskaberne, A/S [virksomhed1], [virksomhed5] A/S og [virksomhed4] A/S, på oprindeligt 128.000 tkr. (A/S [virksomhed1] med 80.000 tkr., [virksomhed5] A/S med 34.000 tkr. og [virksomhed4] A/S med 14.000 tkr.).

For at forsvare dette udlån har A/S [virksomhed2] efterfølgende været tvunget til overfor [finans2] at påtage sig en kautionsforpligtelse på 35 mio. kr. vedrørende debitorselskabernes mellemværende med [finans2] (der var oprindeligt ingen hæftelse fra A/S [virksomhed2]s side), ligesom A/S [virksomhed2] også efterfølgende har påtaget sig at stille sikkerhed overfor [finans3] vedrørende debitorselskaberne. Endvidere er der efterfølgende gennemført en gældseftergivelse overfor [virksomhed5] A/S.

Det er således ubetinget en kommerciel nødvendighed, at en finansiel ”marginal” kreditor foretager en renteannullering og dermed forsøger at redde fordringens værdi, da denne ved koncernens (A/S [virksomhed1], [virksomhed5] A/S og [virksomhed4] A/S) insolvens og illikviditet alternativt ville være værdiløs.

At renteannulleringen har været forretningsmæssigt begrundet kan med al tydelighed belyses af følgende oplysninger om den seneste udvikling i selskaberne.

A/S [virksomhed1] og tilknyttede virksomheder er p.t. i betydelig økonomisk krise og bankengagementet er opsagt af den ene af de to hovedbanker – [finans1] – på baggrund af et udlån på 20 mio. kr. med trussel om indgivelse af konkursbegæring. Konkursen er i første omgang afværget ved indgåelse af en aftale med den anden hovedbank – [finans2].

Ansvarlig lånekapital på i alt 82,2 mio. kr. pr. 30. september 2012 er ydet af A/S [virksomhed2], der ejes af [person3] og [person4]. A/S [virksomhed2] har afgivet kaution overfor [finans2] for A/S [virksomhed1], [virksomhed4] A/S og [virksomhed6] A/S. Kautionen er begrænset til 25 mio. kr. Endvidere har A/S [virksomhed2] udstedt tilbagetrædelseserklæringer overfor banken vedrørende tilgodehavende i A/S [virksomhed1], [virksomhed4] A/S og [virksomhed5] A/S.

Med udgangen af regnskabet 2012/13 forventes A/S [virksomhed1], [virksomhed4] A/S og [virksomhed5] A/S alle at udvise betydelig negativ egenkapital dels som følge af negativt driftsresultat for året dels som følge af betydelige nedskrivninger af aktiverne primo, primært varebeholdninger.

Der er derfor behov for finansiel omstrukturering, hvor følgende elementer planlægges gennemført:

Som det ses af ovenstående er de omhandlede virksomheder truet af et sammenbrud, der vil have alvorlige konsekvenser for interessegrupperne omkring virksomhederne, herunder virksomhedernes medarbejdere.

Repræsentanten har henvist til det i aftalerne tagne skatteforbehold.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten finder i konsekvens af afgørelse af d.d. i sagen vedrørende A/S [virksomhed2], at aftale om afkald på renter af lån må anses for en usædvanlig disposition, og aftalen må anses for indgået som følge af, at parterne er nærtstående. Det fremgår tillige, at A/S [virksomhed1] ikke kan anses for at være insolvent. Under disse omstændigheder må renteudgifterne som udgangspunkt anses for fradragsberettigede, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e. Renterne er imidlertid ikke betalt, hvorfor rentebeløbet må anses for et tilskud til selskabet, jf. selskabsskattelovens § 31 D.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.