Kendelse af 29-04-2015 - indlagt i TaxCons database den 29-05-2015

Sagen drejer sig om, hvorvidt [virksomhed1] A/S efter EU-retten har krav på, at selskabet ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst i 2011 i forbindelse med salg af skattefri datterselskabsaktier kan fratrække et beregnet valutakurstab på aktierne, som er fremkommet som følge af, at kursen på britiske pund i forhold til danske kroner er faldet fra anskaffelsen af aktierne til afståelsen af aktierne. Det er ubestridt, at de danske aktieavancebeskatningsregler ikke hjemler fradrag.

Spørgsmål:

Er skatterådet enigt i, at [virksomhed1] A/S kan fratrække et realiseret valutakurstab på 321 mio. kr. ved salg af aktierne i [virksomhed2] Limited til en uafhængig tredjemand i marts 2011?

Svar:

Nej.

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] A/S stiftede den 8. november 1991 det engelske selskab [virksomhed2] Limited. [virksomhed1] A/S har ikke valgt international sambeskatning.

[virksomhed2] Limited (”det engelske datterselskab”) blev stiftet i forbindelse med etablering af [virksomhed2] butikker i England. Det engelske datterselskab foretog investeringer i butikker, ejendomme, inventar og centrallager til distribution af varer til butikkerne.

Det engelske datterselskab finansierede udvidelsen af virksomheden ved kapitalindskud/-forhøjelser og udlån fra moderselskabet [virksomhed1] A/S.

I 2010 udgjorde kapitalen i det engeske datterselskab 197 mio., britiske pund (GBP). Af indskuddet på 197 mio. GBP er 141 mio. GBP indskudt ved overkurs.

[virksomhed1] A/S har bogført kapitalindskuddene i det engelske datterselskab til enten en fast bogføringskurs eller til dagskurs. Opgjort til dagskursen på tidspunktet for kapitalindskuddet udgjorde kapitalindskuddene i 2010 2.034.525.445 kr.

Dagskursen på engelske pund i forhold til danske kroner var f.eks. i 1990/91 1.120,80 og i 2011 861,08.

[virksomhed1] A/S indgik den 27. maj 2010 en aftale om at sælge 100 % af aktiekapitalen i [virksomhed2] Limited til [virksomhed3] Limited. Transaktionen var betinget af godkendelse af konkurrencemyndighederne i Storbritannien. De engelske konkurrencemyndigheder betingede efterfølgende salget af, at der blev gennemført et frasalg af 47 butikker.

Den 13. april 2011 var betingelsen opfyldt, og handlen var dermed endelig.

Den endelige salgssum udgjorde 749 mio. GBP, svarende til 6.448 mio. kr. (dagskurs i 2011 på 861,08).

[virksomhed1] A/S realiserede ved salget af det engelske datterselskab et skattefri avance på aktierne på 4.414 mio. kr.

Valutakurstabet på 321 mio. kr., som [virksomhed1] A/S ønsker fradragsret for, er fremkommet således:

Den Högsta förvaltningsdomstolen, Sverige har anmodet EU-domstolen om præjudiciel afgørelse i en sag, som et svensk selskab (X AB) har rejst mod Skatteverketet.

I sagen har Högsta förvaltningsdomstolen stillet følgende præjudicielle spørgsmål:

”Er artikel TEU og 63 TEUF til hinder for en national lovgivning, hvorefter hjemstedsstaten ikke tillader fradrag af valutakurstab, som er integreret i et kapitaltab på erhvervsmæssige andele i et selskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, idet hjemstedsstaten anvender et system, hvor kapitalgevinster og kapitaltab på sådanne andele ikke tages i betragtning ved beregning af beskatningsgrundlaget?”

Sagen har ved EU-domstsolen sagsnummer C-686/13.

Generaladvokat J. Kokott har den 22. januar 2015 fremsat forslag til afgørelse i sag C-686/13. Generaladvokaten foreslår, at EU-domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål fra Högsta förvaltningsdomstolen således:

”Artikel 49 TEUF, der finder anvendelse i en sag som den i tvisten i hovedsagen, er ikke til hinder for en national lovgivning, hvorefter et moderselskabs hjemstedsstat ikke tillader fradrag for et valutakurstab, som er integreret i et kapitaltab på erhvervsmæssige andele i et datterselskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, idet moderselskabets hjemstedsstat anvender et system, hvor kapitalgevinster og kapitaltab på sådanne andele ikke tages i betragtning ved beregningen af beskatningsgrundlaget.”

Skatterådes afgørelse

Skatterådets svar på det stillede spørgsmål er nej.

Skatterådet har truffet afgørelse i overensstemmelse med Skatteministeriets indstilling.

Af aktieavancebeskatningslovens § 1 fremgår, at loven omfatter gevinst og tab på aktier. Af aktieavancebeskatningslovens § 8 fremgår, at gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Af Den Juridiske vejledning 2012-1, afsnit C.B.2.1.5.2, fremgår, at valutakurssvingninger ikke skal medregnes ved opgørelse af gevinst og tab på aktier.

[virksomhed1] A/S aflægger regnskab i danske kroner og har ikke meddelt, at selskabet vil aflægge skatteregnskab i en anden valuta, jf. skattekontrollovens § 3 C.

En eventuel skattemæssig avance/tab på aktier opgøres skal derfor opgøres i danske kroner som forskellen mellem den skattemæssige anskaffelsessum i danske kroner på anskaffelsestidspunktet og den skattemæssige afståelsessum i danske kroner på afståelsestidspunktet, hvis der skal bruges realisationsprincippet for avanceopgørelsen. Hvis en transaktion er i fremmed valuta, omregnes transaktionen til danske kroner med transaktionsdagens valutakurs.

I den konkrete sag er der tale om en gevinst på datterselskabsaktier, hvor gevinst/tab ikke beskattes.

Ændringer i valutakursen påvirker opgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven, men er ikke en selvstændig del af en avanceopgørelse efter aktieavancebeskatningsloven.

Da gevinsten skal opgøres i danske kroner, kan der ikke fradrages et selvstændigt valutakurstab.

I den konkrete situation medfører aktieavancebeskatningsloven, at der er skattefrihed. Et sådant beskatningssystem kan ikke anses for at være i konflikt med EU-retten.

Selskabets opfattelse

Selskabet har nedlagt påstand om, at Skatterådets svar på det stillede spørgsmål ændres til et ja.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 8, at selskabers gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Aktieavancebeskatningsloven tager ikke konkret stilling til, hvordan gevinst og tab skal beregnes, når der er tale om aktier i udenlandske selskaber, der er erhvervet i fremmed valuta. Her følger det alene af forarbejderne til aktieavancebeskatningsloven (bemærkningerne til § 24 i L 78 2005/06-1) samt administrativ praksis og kendelser fra Landsskatteretten, at ændringer i valutakursen indgår i avanceopgørelsen, jf. således bl.a. SKATs ligningsvejledning, aktionærer og selskaber, afsnit S.G.2.4.

Med udgangspunkt i den refererede praksis vil den skattemæssige anskaffelsessum for [virksomhed1] A/S’s aktier i [virksomhed2] Limited udgøre 197 mio. GBP, der omregnet til danske kroner på de konkrete anskaffelsestidspunkter, svarer til i alt 2.034 mio. kr.

Salgssummen på 749 mio. GBP udgør omregnet til danske kroner på salgstidspunktet 6.448 mio. kr. Den skattemæssige avance på 4.414 mio. kr. indeholder dermed både en kursstigning på aktierne (4.753 mio. kr.) og et valutakurstab på indskuddene i britiske pund (338 mio. kr.). Efter aktieavancebeskatningslovens § 8 skal hverken kursstigning eller valutakurstab på indskuddene medregnes til den skattepligtige indkomst.

[virksomhed1] A/S’s engelske aktieinvestering indebærer en valutakursrisiko, som ikke eksisterer ved en investering i et dansk selskab. Det valutakurstab, som [virksomhed1] A/S led ved at kursen på det britiske pund faldt i selskabets ejerperiode, skal der efter EU-traktatens art. 49 (tidligere art. 43-48 i TEF) gives fradrag for ved opgørelsen af [virksomhed1] A/S´s skattepligtige indkomst i Danmark.

En nægtelse af fradrag med henvisning til aktieavancebeskatningslovens § 8 udgør en restriktion i strid med EU-traktatens art. 9, og der foreligger ingen saglige hensyn, der kan begrunde denne hindring.

Den sekundære etableringsret, som den er formuleret i EU-traktatens artikel 49, 2. pkt., omfatter blandt andet den situation, hvor der i selskabets hjemland stilles hindringer i vejen for, at selskabet etablerer sig i udlandet, jf. således bl.a. Daily Mail, sag C-81/87. Rækkevidden af forbuddet er formuleret af EU-Domstolen i sag C-55/94Gebhard.

EU-Domstolen har anlagt en vid fortolkning af, hvad der kan udgøre en traktatstridig hindring for udøvelse af etableringsfriheden.

Etableringsfriheden og rækkevidden af restriktionsforbuddet var til bedømmelse i EU-Domstolens dom i Deutsche Shell GmbH (”Deutsche Shell”, C-293/06), som har væsentlige lighedstræk med [virksomhed1] A/S’s aktuelle situation. EU-Domstolen konkluderede i dommen, at artikel 49, jf. artikel 55:

“er til hinder for, at en medlemsstat udelukker et valutatab, som et selskab, der har sit vedtægtsmæssige hjemsted på denne stats område, har lidt ved tilbageførsel af den indskudskapital, det havde bevilget et fast driftssted, som selskabet havde i en anden medlemsstat, ved opgørelsen af det nationale beskatningsgrundlag.”

Det tyske selskab Deutsche Shell oprettede i 1974 et fast driftssted i Italien. Det faste driftssted blev i 1992 omdannet til et selskab og straks herefter solgt til en uafhængig tredjemand. I årenes løb havde Deutsche Shell tilført kapital til det faste driftssted (i italienske lire) og havde løbende nedskrevet indskudskapitalen med overskud fra driftsstedet. Ved salget i 1992 blev der overført et beløb i italienske lire til Deutsche Shell, som blev betragtet som en endelig tilbagebetaling af indskudskapitalen. Ved omregningen til tyske mark (DEM) fremkom en negativ difference mellem salgssummen og den indskudte kapital. Deutsche Shell anså den negative difference på 122 mio. DEM for at være et valutakurstab.

De tyske skattemyndigheder nægtede fradrag for valutakurstabet. Finanzamt fandt bl.a., at Deutsche Shell ikke havde lidt et reelt økonomisk tab, at valutanedskrivningen af værdien af kapitalindskuddet ikke udgjorde en del af det faste driftssteds resultat, og at selskabet selv under hensyntagen til denne nedskrivning havde opnået et positivt resultat i det pågældende skatteår.

EU-Domstolen blev forelagt to præjudicielle spørgsmål, hvoraf det første var formuleret således:

”1) Er det i strid med EF-traktatens artikel 52,jf. artikel 58 [...], såfremt Forbundsrepublikken Tyskland som oprindelsesstat behandler et valutatab, som det indenlandske moderselskab har lidt som følge af tilbageførsel af såkaldt indskudskapital fra et italiensk driftssted, som en del afdriftsstedets overskud, og det i overensstemmelse med en fritagelse i henhold til artikel 3, stk. 1 og 3, artikel 11, nr. 1, litra c), i [...]overenskomsten [...] er undtaget ved opgørelsen af tysk skat, uanset at valutatabet ikke kan medregnes ved opgørelsen af driftsstedsoverskuddet for så vidt angår italiensk skat, og således hverken tages i betragtning i oprindelsesstaten eller i driftsstedsstaten?”

Det helt særlige i denne forbindelse var således, at valutakurstabet alene kunne materialisere sig i grænseoverskridende situationer (med to forskellige valutaer), og at alene Deutsche Shells hjemland (Tyskland) kunne tage højde for tabet.

EU-Domstolen fastslog indledningsvist, at det var op til den forelæggende ret at afgøre, om der var tale om et reelt økonomisk tab. EU-Domstolen forudsatte herefter, at der var tale om et reelt økonomisk tab og konkluderede, at de tyske skattemyndigheders standpunkt var i strid med EU-rettens grundlæggende ret til etableringsfrihed. En nægtelse af tabsfradrag ville medføre, at tyske virksomheder pådrog sig større økonomiske risici ved at etablere sig i udlandet.

De tyske skattemyndigheder henviste til sammenhængen i beskatningssystemet og til, at Italien efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Tyskland og Italien alene havde beskatningsretten til indtægter og udgifter vedrørende det faste driftssted.

EU-Domstolen fastslog, at der ikke var nogen “direkte sammenhæng” mellem valutatab på den ene side og valutagevinster på den anden side, i den forstand som udtrykket er anvendt i den foreliggende retspraksis, og at den omstændighed at der ikke er taget hensyn til et valutatab ved opgørelsen af Deutsche Shells beskatningsgrundlag ikke blev kompenseret ved nogen skattefordel i den medlemsstat, hvor dette selskab har sit hjemsted, eller i den medlemsstat, hvor selskabets faste driftssted er beliggende.

EU-Domstolen fastslog at virksomheder, der investerer i udlandet, skal sidestilles med virksomheder, der investerer lokalt.

Det er ikke afgørende om, der investeres i form af en filial eller i form af et selskab, idet investeringen i begge tilfælde foretages i lokal valuta.

Det må derfor forventes, at EU-domstolen vil anse de danske aktieavancebeskatningsregler i strid med EU-retten.

Set fra en dansk synsvinkel vil erhvervelsen af et selskab i et andet EU-land helt generelt indeholde en valutakursrisiko på investeringen, som ikke eksisterer ved erhvervelsen af et dansk selskab.

[virksomhed1] A/S har valutakurssikret sin investering i en periode og er blevet beskattet af gevinsten på valutaterminskontrakten uden samtidig at have fradrag for valutakurstabet på aktierne. Asymmetrien har derfor haft aktuel og reel konsekvens for [virksomhed1] A/S.

[virksomhed1] A/S’s situation har også væsentlige lighedspunkter med den situation, som Marks & Spencer Plc var i, jf. EU-Domstolens dom C-446/03. EU-Domstolen fastslog i dommen, at det er i strid med EU-traktatens art. 49 at udelukke muligheden for fradrag for underskud for et hjemmehørende moderselskab i en situation, hvor et ikke-hjemmehørende datterselskab (1) har udtømt alle muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat, og (2) moderselskabet ikke har mulighed for at tage hensyn til det ikke-hjemmehørende datterselskabs underskud i sin egen hjemstat.

Deutsche Shells situation og [virksomhed1] A/S’ situation er i al væsentlighed identisk, hvilket illustreres nedenfor.

Ved vurderingen af EU-lovmedholdeligheden af fradrag for valutakurstabet giver det ikke mening at inddrage den værdiforøgelse, som driften i den udenlandske enhed har genereret over årene. Vurderingen skal alene foretages på de foretagne kapitalindskud, og her er der ingen tvivl om, at selskabet realiserede et valutakurstab. Dette synspunkt er helt i overensstemmelse med Deutsche Shell-dommen, hvor man alene så på de foretagne indskud i den italienske filial.

SKATs udtalelse til klagen

I Deutsche Shell (C-293/96) var udgangspunktet efter tysk ret, at indtægter og udgifter, der hidrørte fra et nationalt såvel som et udenlandsk driftssted, skulle medregnes ved opgørelsen af moderselskabets indkomst i Tyskland, jf. § 1, stk. 1 i tysk lov om selskabsbeskatning (Körperschaftsteuergesetz (”KStG”)), generaladvokatens forslag til afgørelse, præmis 2, samt dommens præmis 5 og 12. I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Tyskland og Italien gjaldt dette udgangspunkt imidlertid ikke indkomst, der hidrørte fra virksomhed udført af et tysk selskabs italienske driftssted, jf. overenskomstens art. 3 og dommens præmis 3.

Det fulgte endvidere af § 3 c, stk. 1 i den tyske lov om indkomstskat (”Einkommensteuergesetz benævnt ”EStG”), at udgifter, der er direkte knyttet til skattefri indtægter, ikke kan fradrages som drifts- eller erhvervelsesomkostninger.

Som udgangspunkt var der således efter tysk ret fradragsret for valutakurstab opstået i en filial. Når fradragsretten blev nægtet, skyldes det alene den indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Tyskland og Italien. Tyskland havde i dobbeltbeskatningsoverenskomsten givet afkald på at udøve sine beskatningsbeføjelser, jf. også dommes præmis 51. Dermed blev selskaber, der valgte at udnytte etableringsfriheden ved at etablere et fast driftssted i Italien, og selskaber, der etablerede et tysk driftssted, behandlet forskelligt i skattemæssig henseende.

Det fremgår utvetydigt af aktieavancebeskatningslovens § 8, at gevinst og tab på koncern- og datterselskabsaktier ikke påvirker indkomstopgørelse. Der foreligger således ikke en sammenlignelig situation, hvor fradrag indrømmes. Dermed sker der heller ikke en forskelsbehandling mellem danske moderselskaber, der etablerer et datterselskab i Danmark, og tilsvarende selskaber, der etablerer et datterselskab i en anden medlemsstat. Aktieavancebeskatningsloven er derfor hverken diskriminerende eller udtryk for nogen restriktion i den frie etableringsret.

Sagen adskiller sig på dette afgørende punkt fra sagen vedrørende Deutsche Shell, idet det omhandlede tab i Deutsche Shell-sagen ville have været fradragsberettiget efter tysk ret, hvis Italien ikke alene havde beskatningsretten.

De eventuelle ugunstige virkninger, som måtte indtræffe på grund af valutakurstab i omhandlede sag, er ikke en følge af den nationale bestemmelse i aktieavancebeskatningsloven.

Den uvished, der eventuelt opstår, når et selskab hjemmehørende i Danmark etablerer et datterselskab i udlandet, indebærer en naturlig risiko eller gevinstmulighed, som virksomheden må indregne ved beslutningen om at etablere et datterselskab i udlandet.

Den svenske sag (C-686/13) vedrører spørgsmålet om, hvorvidt et svensk selskab X AB kan få fradrag for et valutakurstab ved X AB´s salg af selskabets britiske datterselskab.

Efter svensk rets interne skatteregler er et valutakurstab ved salg af et datterselskab i udlandet ikke fradragsberettiget. Hverken de svenske eller de danske nationale skatteregler, hvorefter et valutakurstab, der er integreret i et kapitaltab, ikke er fradragsberettiget, rejser EU-retlige tvivlsspørgsmål. Det skyldes, at der ikke er tale om en forskellig behandling af indenlandske og udenlandske tab på aktier.

Landsskatterettens afgørelse

Af § 8 i aktieavancebeskatningsloven fremgår, at gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Af § 24 fremgår, at gevinst og tab opgøres efter gennemsnitsmetoden. Ifølge forarbejderne til § 24 i lov nr. 1413 af 21. december 2005 (aktieavancebeskatningsloven), LF 78 fremsat den 16. november 2005, skal der ved opgørelse af anskaffelsessummen og afståelsessummen for udenlandske aktier ske omregning af købesummen til danske kroner efter valutakursen på henholdsvis købs- og salgstidspunktet og at avancebeskatningen således også vil omfatte svingningerne i valutakursen.

Af skattekontrollovens § 3 C fremgår, at den skattepligtige kan vælge at aflægge sit skattemæssige årsregnskab i en fremmed valuta.

Landsskatteretten lægger til grund, at [virksomhed1] A/S ikke har valgt at aflægge sit skattemæssige årsregnskab i en fremmed valuta.

Det følger af EU-retten, at medlemsstaterne har kompetence til at vedtage deres egne skatteregler, men at udformningen heraf skal ske med respekt for EU-retten, herunder retten for en EU-borger/selskab til frit at etablere sig i en anden medlemsstat.

Retten til frit at etablere sig indeholder et restriktionsforbud, idet en også ikke diskriminerede hindring for den fri etableringsret er forbudt.

Landsskatteretten lægger til grund, at der er enighed om, at den skattemæssige opgørelse af og behandling af aktieavancen er den samme, hvis [virksomhed1] A/S havde solgt et dansk og ikke et engelsk datterselskab.

Det beregnede valutakurstab, som [virksomhed1] A/S er nægtet fradragsret for, skyldes ikke, at en grænseoverskridende transaktion behandles anderledes end en indenlandsk transaktion, hvilket var tilfældet i EU-domstolens dom i sagen Deutsche Shell GmbH, C-293/06. [virksomhed1] A/S og Deutsche Shell GmbH befinder sig ikke i sammenlignelig situation, idet Deutsche Shell GmbH ønskede fradrag for et valutakurstab på indskud i en filial og ikke på en investering i et datterselskab.

Det forhold, at der ifølge selskabets opgørelsesmetode i den skattefrie aktieavance på 4.414 mio. kr., som følge af ændringer i valutakursen i selskabets ejertid er indeholdt et beregnet valutakurstab på 321 mio. kr., skyldes ikke en forskellig skattemæssig behandling af en indenlandsk og en grænseoverskridende transaktion.

Af de anførte grunde stadfæster Landsskatteretten Skatterådets afgørelse.