Kendelse af 22-12-2016 - indlagt i TaxCons database den 25-03-2017

Sagen angår reguleringer for [virksomhed1] A/S - som er administrationsselskab i en sambeskattet koncern - vedrørende to aktieoptionsaftaler, som gav [virksomhed1] A/S ret til at sælge aktier i [virksomhed2] A/S i 2008 til [virksomhed3] ApS, som samme år kom under konkurs.

Indkomstår 2008

Skattepligtig indkomst og sambeskatningsindkomst

SKAT har tilbageført en selvangiven aktieavance

angående aktieoptionsaftaler på 3.795.660 kr.

Landsskatteretten stadfæster reguleringen

SKAT har ikke godkendt fradrag for et selvangivet tab på fordring

angående aktieoptionsaftaler på 28.365.288 kr.

Landsskatteretten stadfæster reguleringen

Kildeartsbegrænset aktietab – tabssaldo felt 086

SKAT har ansat et aktietab angående aktieoptionsaftaler

på 24.569.628 kr.

Landsskatteretten ansætter tabet til 24.540.667 kr.

Indkomstår 2009

Skattepligtig indkomst og sambeskatningsindkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for et selvangivet tab på fordring

angående aktieoptionsaftaler på 4.682.498 kr.

Landsskatteretten stadfæster reguleringen

Tabssaldo på aktier i felt 086

SKAT har ændret tabssaldo med 24.569.628 kr.,

jf. reguleringen for indkomstår 2008

Landsskatteretten ændrer tabssaldoen med 24.540.667 kr.

jf. reguleringen for indkomstår 2008

Indkomstår 2010

Skattepligtig indkomst og sambeskatningsindkomst

SKAT har for fordring angående aktieoptionsaftaler ændret

et selvangivet tab på 6.266.290 kr. til et ansat tab på 10.948.788 kr.

Landsskatteretten ændrer tabet til 0 kr.

Ikke ansat tab på 345.060 stk. porteføljeaktier i [virksomhed2] A/S

ansættes til 6.266.290 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens 9, stk. 2

Tabssaldo på aktier i felt 086

SKAT har ændret tabssaldo med 24.569.628 kr.,

jf. reguleringen for indkomstår 2008

Landsskatteretten ændrer tabssaldoen med 24.540.667 kr.

jf. reguleringen for indkomstår 2008

Ikke ansat nettokurstab på 345.060 stk. porteføljeaktier i [virksomhed2] A/S,

jf. § 22, stk. 9 i lov nr. 525 af 12. juni 2009 ansættes

til 4.682.464 kr.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] A/S – som er administrationsselskabet for en sambeskattet koncern - har i indkomstår 2008 indgået to aktieoptionsaftaler med [virksomhed3] ApS angående i alt 344.800 stk. aktier i [virksomhed2] A/S, som blev børsnoteret i 2007.

Aftalerne er indgået den 8. og 12. februar 2008 og angik hhv. 181.800 stk. og 163.000 stk. aktier, jf. § 1, stk. 1, men er i øvrigt enslydende. I aftalerne, hvor [virksomhed1] A/S er benævnt ”Sælger” og [virksomhed3] ApS er benævnt ”Køber”, hedder det i §§ 1.-7:

”AKTIEOPTIONSAFTALE

Angående aktier i [virksomhed2] A/S (CVR nr. [...1]), ... (herefter kaldet Selskabet)

§1.

På de i denne aftale angivne vilkår har Sælger ret til at sælge til Køber og Køber har pligt til af Sælger at købe indtil ... antal aktier i Selskabet.

Den Sælger tilkomne ret til at sælge, kan af Sælger udnyttes helt eller delvist ad én eller flere omgange ved meddelelse modtaget af Køber senest 31. oktober 2008 og for samtlige salgs vedkommende med valør 30. december 2008.

§ 2.

Såfremt Sælgers putoption i henhold til § 1. udnyttes, andrager købesummen Sælgers anskaffelsespris plus 10 % og med et rentetillæg på 10 % p.a. af anskaffelsesprisen fra anskaffelsesdatoen til 30. december 2008.

Sælger oplyser, at den gennemsnitlige anskaffelsessum for de i § 1., stk. 1, nævnte aktier andrager 110,- pr. stk.

I tilfælde af delvis udnyttelse af putoptionen andrager købesummen den gennemsnitlige anskaffelsessum pr. aktie.

Såfremt aktier splittes, udbytte udloddes, eller der foretages andre ændringer i Selskabets kapitalstruktur, ændres den ovennævnte købesum, således at parterne stilles økonomisk, som om sådanne forhold ikke var indtruffet.

Udbytte i optionsperioden skal således fragå i anskaffelsessummen, og Sælger kan deltage i eventuelle kapitalforhøjelser i optionsperioden. Sådanne kapitalforhøjelser tillægges anskaffelsessummen. Hvis Sælger ikke deltager i eventuelle kapitalforhøjelser, skal Sælger overdrage tegningsretterne vederlagsfrit til Køber.

§ 3.

Sælger forpligter sig til i optionsperioden at rådføre sig med Køber før ordinære og ekstraordinære generalforsamlinger i Selskabet, og Sælger forpligter sig til i samme periode at afgive stemme på generalforsamlingen for de i § 1., stk. 1 nævnte aktier i overensstemmelse med Købers ønske.

Sælger forpligter sig til i optionsperioden ikke at overdrage de i § 1., stk. 1 nævnte aktier eller stemmeretten for disse til andre end Køber. Sælger forpligter sig til at navnenotere de i § 1., stk. 1 nævnte aktier på Sælgers navn.

§ 4.

Såfremt Sælger misligholder sine forpligtelser i henhold til denne aftale, bortfalder putoptionen, hvorhos Sælger er forpligtet til til Køber at betale en konventionalbod på 20 % af sælgers anskaffelsessum for de i § 1., stk. 1 nævnte aktier, uden hensyn til om Sælger udnytter putoptionen, og uden hensyn til om Køber har lidt tab som følge af Sælgers misligholdelse. Eventuelle tab kan af Køber kræves betalt i tillæg til konventionalboden.

§ 5.

Såfremt denne aftale, eller transaktioner i henhold til aftalen udløser skat hos en af parterne, er dette den anden uvedkommende.

§ 6.

Denne aftale træder i kraft ved parternes underskrift og er uopsigelig til og med 3. januar 2009, hvor aftalen bortfalder uden yderligere varsel.

Optionsperioden udgør tidsrummet fra aftalens indgåelse til og med 3. januar 2009.

§ 7

Denne aftale og transaktioner i henhold til denne aftale undergives dansk ret. Den danske internationale købelov og danske international-privatretlige regler finder dog ikke anvendelse.

Uenigheder og tvister af enhver art i henhold til denne aftale, hvorunder om aftalen er gyldig, afgives med endelig og bindende virkning for begge parter ved Voldgift ved det Danske Voldgiftsinstitut i overensstemmelse med instituttets regler.

Voldgiftssproget er dansk.”

Under henvisning til de to aktieoptionsaftaler om hhv. 181.800 stk. og 163.000 stk. aktier i [virksomhed2] A/S meddelte [virksomhed1] A/S ved brev til [virksomhed3] ApS af 20. oktober 2008: I henhold til skriftlige aftaler om aktieoptioner på henholdsvis antal stk.: ... opsiges aftalen hermed til indfrielse den 30. december 2008. Beløbet bedes overført til vor konto i [finans1] : ... ”.

I brev af 27. oktober 2008 fra [virksomhed3] ApS til [virksomhed1] A/S hedder det angående ”Aktieoptionsaftale [virksomhed3]”: ”Vi skal hermed bekræfte at have modtaget Deres Brev hvor De udnytter optionsaftalen indgået mellem Dem og [virksomhed3]. Det vil senere blive udsendt instruks i forbindelse med effektueringen af optionsaftale. ...”

[virksomhed3] ApS blev efterfølgende taget under konkursbehandling (dekretdag 27. november 2008), og selskabet var derfor ikke i strand til at indfri optionsaftalen.

[virksomhed1] A/S´ krav i [virksomhed3] ApS under konkurs blev anmeldt ved [virksomhed4]s brev af 29. januar 2009. Kravet angående aktieoptionsaftaler udgør 31.518.994,11 kr. Beløbet fremkommer som 44.934.926,91 kr. (købers betaling ifølge optionsaftalerne, jf. beregning nedenfor) med fradrag af 13.415.932,80 kr. (værdi af aktierne pr. 30. december 2008 - 345.060 stk. a kurs 38,88).

[virksomhed1] A/S beholdt aktierne i [virksomhed2] A/S, idet køber ikke var i stand til at opfylde sin forpligtelse.

Ved brev af 3. februar 2009 er bekræftet modtagelse af anmeldelse fra [virksomhed1] A/S (af § 97 krav) på beløb i alt 69.316.359,07 kr., som uprøvet er noteret. Af dette beløb angår 31.518.994,11 kr. aktieoptioner (37.797.364,96 kr. angår gældsbreve).

Vedrørende [virksomhed3] ApS – som ifølge årsrapporten for 2007 havde en aktiekapital på 25.000.000 kr. og en egenkapital på 290.420.033 kr. - er fremlagt oversigt af 19. december 2008 i henhold til konkurslovens § 125, stk. 1. Der er udarbejdet en oversigt over aktiver baseret på balancen i selskabets seneste årsrapport pr. 31. december 2007, hvor ”Værdi iht. årsrapport i DKK” viser aktiver i alt 900.582.584,42 DKK og ”Korrigeret værdi i DKK” 0,00. Lønmodtagerkrav er skønsmæssigt anslået til 1.100.000 kr. og § 97 krav er meget foreløbigt anslået til 1.070.656.428 kr. (ifølge oversigten p.t. anmeldt 282.738.597,00 kr.). På side 6 hedder det: ”Selskabet har drevet forretning med investering for egne og fremmede midler i hovedsageligt ejendomme, og vindmøller via datterselskaber og kapitalandele i associerede selskaber samt investering i noterede og unoterede aktier og værdipapirer, herunder i [virksomhed2] A/S.Det har i forbindelse med den indledende bobehandling kunnet konstateres, at der er tale om en meget kompleks koncernstruktur, hvor pengestrømme, mellemregninger m.v. endnu ikke har kunnet afdækkes. Hertil kommer, at der ikke er bogført i selskabet igennem en længere periode, således at bogføringen fremstår som ikke ajour.” Videre hedder det på side 7: ”De foreløbige undersøgelser indikerer, at der ikke i forbindelse med salg af de boet tilhørende aktier, K/S-andele, pantebreve, kapitalandele m.v. vil tilgå boet væsentlige midler, når bortses fra de midler, som tilfalder de kreditorer, der har gyldigt og uomstødeligt pant i boets aktiver.”

I ”Statusoversigt samt redegørelse i henhold til konkurslovens § 125, stk. 2 vedrørende [virksomhed3] ApS under konkurs” af 31. marts 2009 hedder det på side 5 ”Boet har primo måned 2009 meddelt en række aktionærer i [virksomhed2] A/S, at boet ikke er indtrådt i optionsaftalerne med aktionærerne om køb af disse aktionærers aktier. Dette har medført anmeldelse af betydelige krav i konkursboet.” Videre hedder det på side 7: ”Den væsentligste årsag til afvigelsen mellem årsrapporten for 2007 og boets status kan henføres til den negative værdiudvikling på aktier og fast ejendom i tilknytning til finanskrisen. En anden væsentligste årsag til afvigelsen er, at selskabet indgik optionsaftaler om køb af aktier i [virksomhed2] A/S, på et kursniveau, der var væsentligt højere end kursniveauet ultimo 2008, hvor optionerne skulle honoreres. Denne manglende opfyldelse af optionerne har medført betydelige krav mod selskabet.”

[virksomhed1] A/S har for indkomstår 2008 selvangivet dels en aktieavance på 3.795.660 kr., hvor der ved opgørelsen indgår salgssum 41.781.255 kr. og anskaffelsessum 37.985.595 kr., dels et fordringstab på 28.365.288 kr., hvor der ved opgørelsen indgår en anskaffelsessum på 41.781.255 kr. og en værdi ultimo 2008 på 13.415.967 kr. Dette svarer til et nettotab for dette år på 24.569.628 kr.

For indkomstårene 2009 og 2010 er selvangivet et fordringstab på hhv. 4.682.498 kr. og 6.266.290 kr. svarende til fald i kursværdien på aktierne i [virksomhed2] A/S i disse år, hvor der ved opgørelsen indgår en værdi af aktierne ultimo årene 2008, 2009 og 2010 på hhv. 13.415.967 kr., 8.733.469 kr. og 2.467.179 kr. (svarende til hhv. kurs 38,8801, kurs 25,31 og kurs 7,15).

[virksomhed1] A/S har således for indkomstår 2008 anset aktierne i [virksomhed2] A/S for solgt til [virksomhed3] ApS ved meddelelsen om udnyttelse af salgsoptionen, og samtidig er der anset at være opstået en fordring mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed3] ApS på samme beløb som salgssummen (betaling ifølge aftalerne uden rentetillægget). Aktierne er anset at være i behold hos [virksomhed1] A/S som sikkerhed for den skyldige salgssum.

Rentetillægget på 10 %, som ikke er medregnet i salgssummen for aktierne, er ifølge klagen heller ikke indtægtsført som renter eller udgiftsført som tab på rentetilgodehavende.

På baggrund af beløbene i det anmeldte krav af 29. januar 2009 – som for salg af 345.060 stk. aktier tager udgangspunkt i en anskaffelsessum på 37.956.600 kr. - har det i klagen til Landsskatteretten været anført, at der ved opgørelsen af aktieavancen for indkomståret 2008 på 3.795.660 kr. retteligt skal indgå som salgssum 41.752.260 kr. (anskaffelsessum + 10 %) og som anskaffelsessum 37.956.600 kr. I repræsentants senere indlæg til Landsskatteretten af 20. marts 2015 er aktieavancen i stedet anset at kunne opgøres til 6.978.327 kr., hvor der indgår som salgssum 44.934.927 kr. (anskaffelsessum + 10 % + rentetillæg) og som anskaffelsessum 37.956.600 kr.

Fordringen, som opstod ved salget, er anset at skulle ændres svarende til ændringen af salgssummen, hvor tab i øvrigt – i overensstemmelse med SKATs opfattelse – ikke anses at kunne fratrækkes for årene 2008 og 2009, hvor der gælder realisationsprincip, men først i indkomstår 2010, hvor der gælder lagerprincip.

Om aktierne i [virksomhed2] A/S hedder det i repræsentants indlæg af 20. marts 2015: ”Konkursboet er ikke afsluttet og derfor er der ikke mere viden omkring aktierne, der fortsat er i ”varetægt” hos [virksomhed1] A/S, men oplyst overfor konkursboet, idet værdien af aktierne i [virksomhed2] A/S på anmeldelsestidspunktet er modregnet i kravet, sådan at det alene er nettokravet, der er anmeldt i konkursboet efter [virksomhed3] ApS”.

SKATs afgørelse

Angående aktieoptionsaftalerne er [virksomhed1] A/S´ skattepligtige indkomst - og dermed sambeskatningsindkomst – forhøjet for indkomstårene 2008 og 2009 med hhv. 24.569.628 kr. og 4.682.498 kr. og nedsat for indkomstår 2010 med 4.682.498 kr.

For indkomstår 2008 er der – i stedet for den selvangivne aktieavance på 3.795.660 kr. – anset at være realiseret et kileartsbegrænset aktietab på 24.569.628 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2. Tabet kan fremføres og modregnes i tilsvarende aktiegevinster de efterfølgende indkomstår.

Det er opfattelsen, at tab på optionsaftalen skal opgøres samlet efter reglerne for det underliggende aktiv, dvs. reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, at aftaler om køb og salg af aktier ikke er omfattet af reglerne for finansielle kontrakter, jf. lovens § 29, og at beskatningen af sådanne kontrakter sker efter skattelovgivningens almindelige regler, herunder reglerne om kursfastsættelse, jf. lovens § 30, stk. 6, hvilket vil sige at gevinst og tab behandles efter reglerne for det underliggende aktiv (Ligningsvejledningen 2008, afsnit A.D.2.18.3.5).

Ved opgørelsen af det kildeartsbegrænsede aktietab på 24.569.628 kr. indgår der - udover den selvangivne anskaffelsessum på 37.985.595 kr. – en salgssum på 13.415.967 kr. Salgssummen for aktierne er anset at skulle indgå med kursværdien af fordringen på 41.781.255 kr., som anses at udgøre aktiernes værdi på salgstidspunktet/udnyttelsestidspunktet. Der er henset til, at [virksomhed1] A/S selv har anset 28.365.288 kr. for tabt (differencen mellem 41.781.255 kr. og 13.415.967 kr.), og at [virksomhed3] ApS går konkurs.

For indkomstårene 2008 og 2009 - hvor der er selvangivet tab på fordring med hhv. 28.365.288 kr., og 4.682.498 kr. – er fradrag ikke anset at kunne foretages for disse år, da gevinst og tab på fordringer skal medregnes efter realisationsprincippet, jf. kursgevinstlovens § 25, og fordringen ikke er realiseret.

For indkomstår 2010 – hvor der er selvangivet et tab på fordringen på 6.266.290 kr. kr. – er der anset at være fradrag for et tab på fordringen på 10.948.788 kr. For dette år sker opgørelse for selskaber efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 25, stk. 3. Ved opgørelsen af tabet på 10.948.788 kr. er der – udover den selvangivne værdi ultimo året på 2.467.179 kr. - taget udgangspunkt i en anskaffelsessum for fordringen på 13.415.967 kr. Fordringen skal efter reglerne i kursgevinstlovens § 26 kursfastsættes, hvilket er sket til aktiernes værdi på udnyttelsestidspunktet 13.415.967 kr.

SKATs udtalelse

SKAT har i udtalelse af 22. juni 2016 tiltrådt Skatteankestyrelsens indstilling i sagen.

Der anses at foreligge en afståelse af aktieposten i [virksomhed2] A/S ved [virksomhed1] A/S´ meddelelse af 20. oktober 2008 til [virksomhed3] ApS om udnyttelse af salgsretterne.

[virksomhed3] ApS bliver erklæret konkurs ved afsigelse af dekret den 27. november 2008, og kuratorerne i konkursboet meddeler primo 2009 i henhold til ”statusoversigt og redegørelse vedrørende [virksomhed3] ApS under konkurs den 31. marts 2009”, at boet ikke ønsker at indtræde i optionsaftaler med aktionærer om køb af aktier i [virksomhed2] A/S. På tidspunktet for [virksomhed1] A/S´ regnskabsaflæggelse er man således bekendt med dette forhold.

Angående aktieafståelsen i 2008 - hvor [virksomhed1] A/S anvender værdien ifølge de oprindelige optionsaftaler, uagtet [virksomhed3] ApS er under konkurs, og man er vidende om, at boet ikke ønsker at indtræde i aftalerne - er det opfattelsen, at det er den reelle værdi på aktierne, som rettelig skal anvendes, og at dette beløb udgør 13.415.933 kr. på den fastsatte dato for afviklingen den 30. december 2008. Der kan herefter konstateres et tab på aktieafståelsen, som efter dagældende regelsæt er kildeartsbegrænset.

Generelt angående de omhandlede aktier for årene 2009 og 2010 er det opfattelsen, at [virksomhed1] A/S for disse år fortsat er ejer af disse, og at værditabet på aktieposten skal behandles i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens indstilling, herunder ikke påvirke tab på fordring.

Som følge af konkursboets indstilling omkring opfyldelse af optionsaftalerne om [virksomhed2] A/S aktierne har [virksomhed1] A/S tilbageholdt aktieposten og selvangivet på den måde, at en nedgang i værdien på denne blev fradraget som tab på fordring. Repræsentanten anfører, aktierne er taget til sikkerhed som håndpant for fordringen. Dette synspunkt kan ikke tiltrædes. En sikkerhedsstillelse etableres ved aftale mellem 2 parter, hvortil kommer en eventuel sikringsakt. Det ses ikke dokumenteret, at der foreligger en aftale eller viljesbestemt panteret. Et retspant i form af udlæg er endvidere udelukket som følge af [virksomhed3] ApS´ konkurs. Snarere er der tale om, at [virksomhed1] A/S har anvendt en tilbageholdsret i første omgang, altså tilbageholdt aktierne, og ved sin anmeldelse af krav i boet med et nettobeløb svarende til forskellen mellem det beløb, som [virksomhed3] ApS (under konkurs) skulle have erlagt for aktierne den 30. december 2008, og værdien på de samme aktier denne dag, anses [virksomhed1] A/S at have erhvervet ejerskabet til aktierne. Som det foreligger oplyst har [virksomhed1] A/S fortsat ejerskabet til aktierne.

Angående tab på fordring er der for årene 2008 og 2009 – efter dagældende regelsæt – ikke fradrag for de selvangivne tab.

I indkomståret 2010 – hvor selskabers gevinst og tab opgøres efter lagerprincippet – har SKAT indrømmet et fradrag som tab på fordringen på 10.948.788 kroner.Efter fornyet overvejelse vurderer SKAT, at fradraget skal være 0 kroner.Efter lagerprincippet medregnes gevinst og tab som forskellen mellem fordringens værdi ved indkomstårets udløb ogfordringens værdi ved indkomstårets begyndelse. SKAT vurderer, at fordringen mod [virksomhed3] ApS under konkurs er uden værdi såvel primo som ultimo indkomståret. I den forbindelse bemærkes, at det er klager/selskabet som skal dokumentere, såfremt det forholder sig anderledes, altså at fordringen skulle have en værdi.Samtidig vurderer SKAT nu, at der ingen sammenhæng er mellem værdien på aktieposten og værdien på fordringen – skatteretligt skal de vurderes hver for sig.

Klagerens opfattelse

Der er nedlagt påstand om, at den ansatte skattepligtige indkomst for 2008 forhøjes med 6.978.327 kr. (aktieavance), og at den skattepligtige indkomst for indkomstår 2010 nedsættes med 31.518.960 kr. (tab på fordring), jf. påstanden som ændret i repræsentants indlæg til Landsskatteretten af 20. marts 2015.

Ved brev af 20. oktober 2008 udnyttede [virksomhed1] A/S aktieoptionsaftalerne og meddelte [virksomhed3] ApS, at salg af 181.800 stk. og 163.000 stk. aktier i [virksomhed2] A/S skulle finde sted den 30. december 2008 i overensstemmelse med aftalerne.

Det er opfattelsen, at der ved [virksomhed1] A/S’ udnyttelse af aktieoptionsaftalerne opstår en fordring på [virksomhed3] ApS svarende til det beløb, som skal betales til [virksomhed1] A/S for opfyldelse af aftalerne. Fordringen er omfattet af kursgevinstlovens § 3, og den skattemæssige regulering følger herefter kursgevinstloven. Samtidig anses aktierne omfattet af aktieoptionsaftalerne for solgt og realiseret til samme værdi. Aktierne tages herefter til sikkerhed som håndpant for fordringen.

Fordringen, der er opstået ved udnyttelse at aktieoptionsaftalerne, er anmeldt i [virksomhed3] ApS’ konkursbo den 29. januar 2009, og den er ikke anfægtet af konkursboets kurator. Det er herved også modpartens opfattelse, at der foreligger en fordring hos [virksomhed1] A/S og en gæld hos [virksomhed3] ApS.

Den skattemæssige behandling ved [virksomhed1] A/S´ udnyttelse af salgsretten skal følge civilretten.

I 2008 skal der indtægtsføres en skattepligtig avance fra salg af aktierne i [virksomhed2] A/S på 6.978.327 kr., hvor der ved opgørelsen indgår som afståelsessum 44.934.927 kr. og som anskaffelsessum 37.956.600 kr. Der er således ikke tvivl om, at [virksomhed1] A/S har solgt aktierne i [virksomhed2] A/S for 44.934.927 kr. svarende til det beløb, som skal betales til [virksomhed1] A/S for opfyldelsen af aktieoptionsaftalerne.

Aktieoptionsaftalerne er, for så vidt de udnyttes, sidestillet med almindelige salgsaftaler om aktier. Ejendomsretten til aktierne overgår til køber, når optionsaftalen kaldes, og sælger erhverver til gengæld ret til det aftalte vederlag, hvorved der opstår en fordring på køber. Aktieoptionsaftalen udnyttes, når optionsindehaveren meddeler optionsudstederen, at optionsaftalen ønskes udnyttet, og medmindre parterne vælger at differenceafregne optionsaftalen, sker der en udveksling af underliggende aktiv og købesum.

Ved forhøjelsen af den skattepligtige indkomst for 2008 er realiteten, at aktier er afstået til værdien på tidspunktet for udnyttelse af aktieoptionsaftalerne, hvorved der bliver tale om et helt almindeligt aktiesalg med fuldstændig tilsidesættelse af aktieoptionsaftalerne. Det meget væsentlige forhold, at der stadig eksisterer et retligt krav mod [virksomhed3] ApS på yderligere et beløb svarende til aktieoptionsaftalernes værdi ved udnyttelsen, lades helt ude af betragtning. SKATs behandling strider imod bemærkninger i Den Juridiske Vejledning afsnit C.B.1.8.3 om kontrakter, der ikke behandles efter reglerne for finansielle kontrakter, hvor det er anført, at overdragelsesprisen i henhold til aftalen bliver købers anskaffelsessum og sælgers afståelsessum.

Optionsaftalerne, hvorefter [virksomhed1] A/S har krav på afståelsessummen, er gjort gældende af [virksomhed1] A/S den 20. oktober 2008. [virksomhed3] ApS træder først i konkurs den 27. november 2008. Boets meddelelse i marts 2009 om, at boet ikke vil indtræde i optionsaftalerne, er således uden betydning. Konkursboet kan heller ikke juridisk blot vælge at bryde disse aftaler. [virksomhed1] A/S har således et krav på afståelsessummen ifølge optionsaftalerne. Som følge af den manglende betaling leveres aktierne ikke, men beholdes som sikkerhed. Dette er baggrunden for, at der alene i konkursboet anmeldes et nettokrav. Det forhold, at aktierne ikke leveres, kan ikke i sig selv medføre et genkøb. Der er jo ikke indgået en aftale med konkursboet om et tilbagekøb.

[virksomhed1] A/S har en fordring på [virksomhed3] ApS, så længe beløbet ikke er betalt, og denne fordring skal behandles efter kursgevinstlovens regler herom i følgende år.

Kursgevinstloven gælder kursgevinster og kurstab på alle typer pengefordringer og gæld, hvor den afgørende faktor er, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. Et sådant krav på betaling er opstået på det tidspunkt, da [virksomhed1] A/S meddeler [virksomhed3] ApS, at aktierne i [virksomhed2] A/S overdrages i overensstemmelse med aktieoptionsaftalerne.

For indkomstårene 2008 og 2009, hvor selskabers tab på fordringer efter de dagældende regler medregnes efter realisationsprincippet, kan der ikke foretages fradrag for tab på fordringen.

For indkomståret 2010, hvor lagerprincippet første gang anvendes, opgøres gevinst og tab som forskellen mellem anskaffelsessummen og fordringens værdi ved udgangen af 2010. Anskaffelsessummen er som ovenfor nævnt 44.934.927 kr., og værdien ved udgangen af 2010 er 2.467.179 kr., som også anvendt af SKAT. Det skattemæssige tab udgør således 42.467.748 kr. for 2010. For dette år, hvor tab på fordring er godkendt med 10.948.788 kr., skal den skattepligtige indkomst derfor nedsættes med yderligere 31.518.960 kr.

Det er rigtigt som angivet i SKATs udtalelse, at man ved anvendelsen af lagerprincippet medtager forskellen mellem fordringens kursværdi primo og kursværdien ultimo. I indkomståret 2010, som er første år med lagerprincippet, anvendes imidlertid fordringens anskaffelsessum og ikke den konkrete kursværdi primo indkomståret 2010. Det betyder reelt, at alle tidligere ikke realiserede tab eller gevinster beskattes i 2010 efter lagerprincippet.

Fordringen opstås som en konsekvens af den manglende kontante betaling, og fordringen er derfor, uanset debitors betalingsevne, pr. definition stiftet til kurs 100. Havde der derimod været tale om, at aktierne skulle overdrages mod vederlag i en fordring, skulle denne fordring naturligvis have været kursværdiansat på det pågældende tidspunkt.

I Landsskatterettens kendelse af 17. januar 1997 i TfS 1997,502, hvor en direktør havde besveget selskabet, havde selskabet fradragsret for det fulde lidte tab. I sådanne situationer anser man derfor fordringen for stiftet til kurs pari, selv om debitors betalingsevne er manglende.

Tabet på fordringen kan endvidere sammenholdes med de situationer, hvor en kautionist har et tab på en regresfordring. Når en kaution bliver aktuel, må kautionisten betale kreditors tilgodehavende. Modsat får kautionisten et krav (regreskrav) mod den debitor, man har kautioneret for. Da kautionen er blevet aktuel, må det antages, at debitors betalingsevne er meget begrænset, og en værdiansættelse af regresfordringen på stiftelsestidspunktet må derfor anses at være væsentlig under kurs pari. Dette ændrer dog ikke ved, at fordringen for kautionisten anses for anskaffet til den nominelle værdi, og kautionisten vil derfor kunne foretage fradrag for tabet efter kursgevinstloven, når blot der ikke er tale om en fordring mellem nærtstående.

Tabet på en sådan regresfordring, og tabsopgørelsen, herunder fastlæggelse af anskaffelsessummen på fordringen, skal følge fast praksis i henhold til kursgevinstloven. Ved opgørelsen af tabet skal anskaffelsessummen på regresfordringen lægges til grund, jf. skatteministerens svar på spørgsmål 45 stillet under behandlingen af forslaget til lov nr. 439 af 10. juni 1997 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstloven) gengivet i folketingstidende 1991-92, tillæg B, sp. 2544f. Det følger af såvel bemærkningerne til loven som af ministerens svar, at sådanne regres fordringer erhverves til den nominelle værdi, altså kurs pari, uanset debitors betalingsevne.

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for 2008 har [virksomhed1] A/S selvangivet gevinst ved salg af aktier på 3.795.660 kr. og udgiftsført et tab på fordring på 28.365.288 kr. Der skulle alene have været indtægtsført gevinst ved salget af aktierne, og gevinst skulle være indtægtsført med 6.978.327 kr. SKAT har forhøjet den skattepligtige indkomst med 24.569.628 kr. Der mangler således en forhøjelse på 6.978.327 kr.

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for 2009 har [virksomhed1] A/S fratrukket 4.682.498 kr. SKAT har forhøjet den skattepligtige indkomst med 4.682.498 kr. Der skal således ikke reguleres yderligere for indkomståret 2009.

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for 2010 har [virksomhed1] A/S fratrukket 6.266.290 kr. SKAT har nedsat den skattepligtige indkomst med yderligere 4.682.498 kr., således at der allerede er fratrukket 10.948.788 kr. for tab på fordringen på [virksomhed3] ApS. Det skattemæssige tab udgør 42.467.748 kr. Den skattepligtige indkomst for 2010 skal således nedsættes med yderligere 31.518.960 kr.

Der er endvidere henvist til Landsskatterettens kendelse af 16. november 2004 (ved fejlskrift anført 2014), j. nr. 2-2-1819-1063), hvor et tab ansås at skulle behandles efter kursgevinstloven og ikke efter aktieavancebeskatningsloven. Sagen vedrørte en tilsvarende problemstilling. I den pågældende sag var spørgsmålet, om et tab på en fordring var omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven. Der var tale om en konvertibel obligation (tegningsret), som i sin form kan minde om en aktieoptionsaftale.

Såfremt der anses at være tale om genkøb af aktierne i [virksomhed2] A/S, er det på retsmødet subsidiært gjort gældende, at tab på fordringen for indkomstår 2010 - som foran opgøres med udgangspunkt i en anskaffelsessum på 44.934.927 kr. - i stedet opgøres med udgangspunkt i en anskaffelsessum på 31.518.994 kr. svarende til nettokravet anmeldt i konkursboet.

Landsskatterettens afgørelse

Den påklagede afgørelse omhandler reguleringer foretaget for indkomstårene 2008 – 2010 i forbindelse med, at salgsretten i henhold til to aktieoptionsaftaler blev gjort gældende overfor [virksomhed3] ApS, uden at [virksomhed3] ApS har været i stand til at opfylde sin betalingsforpligtelse.

De to aktieoptionsaftaler - som blev gjort gældende af [virksomhed1] A/S ved brev af 20. oktober 2008 til indfrielse den 30. december 2008 - blev indgået den 8. og 12. februar 2008 mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed3] ApS. Aftalerne gav [virksomhed1] A/S ret til salg af i alt 344.800 stk. aktier i [virksomhed2] A/S til [virksomhed3] ApS. [virksomhed1] A/S kunne udnytte salgsretten senest den 31. oktober 2008 med valør den 30. december 2008, og ved udnyttelse af salgsretten andrager købesummen ” Sælgers anskaffelsespris plus 10 % og med et rentetillæg på 10 % p.a. af anskaffelsesprisen fra anskaffelsesdatoen til 30. december 2008”, jf. aftalernes § 2.

[virksomhed3] ApS blev erklæret konkurs med afsigelse af konkursdekret den 27. november 2008, efter at salgsretten ifølge de to optionsaftaler er gjort gældende, men inden effektueringen heraf den 30. december 2008.

Ved brev af 29. januar 2009 anmeldes for [virksomhed1] A/S et krav i [virksomhed3] ApS under konkurs angående de aktieoptionsaftaler på 31.518.994,11 kr. (44.934.926,91 kr. – 13.415.932,80 kr.). Beløbet svarer til købesummen, som skal betales af [virksomhed3] ApS ifølge optionsaftalernes § 2 - dog omfattende i alt 345.060 stk. aktier i [virksomhed2] A/S - med fradrag af aktiernes værdi pr. 30. december 2008 (kurs 38,88). Aktierne i [virksomhed2] A/S forblev hos [virksomhed1] A/S, og det er i repræsentants indlæg i klagesagen af 20. marts 2015 oplyst, at aktierne fortsat var hos [virksomhed1] A/S.

Det lægges som udgangspunkt til grund, at der ved [virksomhed1] A/S´ meddelelse til [virksomhed3] ApS ved brev af 20. oktober 2008 om udnyttelse af salgsretten foreligger en aktieafståelse, som behandles skattemæssigt efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. herved kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5. Ifølge denne bestemmelse anvendes lovens § 29 om beskatning af finansielle kontrakter ikke på aftaler om køb og salg af aktier.

Henset til, at misligholdelsen i forbindelse med [virksomhed3] ApS´ konkurs sker, efter at salgsretten ifølge de to aktieoptionsaftaler er gjort gældende af [virksomhed1] A/S, anses det som udgangspunkt i relation til reglerne i aktieavancebeskatningsloven at kunne tiltrædes, at aktierne anses for afstået ved udnyttelsen af salgsretten, men aktierne må i forbindelse med misligholdelsen af erlæggelsen af vederlaget den 30. december 2008 anses at være genkøbt af [virksomhed1] A/S.

Der er herved lagt vægt på, at kravet, der anmeldes i konkursboet ved brev af 29. januar 2009, er beregnet som betalingen ifølge optionsaftalerne fratrukket værdien af aktierne pr. 30. december 2008, som forbliver hos [virksomhed1] A/S, således at det anmeldte krav er et nettokrav. Det er også nettokravet, som ved brev af 3. februar 2009 bekræftes anmeldt i konkursboet og uprøvet er noteret. Ændringer i aktiernes værdi efter den 30. december 2008 ses herefter ikke at have betydning i relation til det anmeldte nettokrav i konkursboet.

Det hedder også i ”Statusoversigt samt redegørelse i henhold til konkurslovens § 125, stk. 2, vedrørende [virksomhed3] ApS under konkurs” af 31. marts 2009, side 5 ”Boet har primo måned 2009 meddelt en række aktionærer i [virksomhed2] A/S, at boet ikke er indtrådt i optionsaftalerne med aktionærerne om køb af disse aktionærers aktier. Dette har medført anmeldelse af betydelige krav i konkursboet.”

På denne baggrund må de af sagen omhandlede aktier i [virksomhed2] A/S i relation til reglerne i aktieavancebeskatningsloven ikke alene anses for afstået ved udnyttelsen af salgsretten i indkomståret 2008, men aktierne må tillige i forbindelse med [virksomhed3] ApS´ misligholdelse af betalingen den 30. december 2008 anses som genkøbt af [virksomhed1] A/S.

Synspunktet, at aktierne er i behold hos [virksomhed1] A/S som håndpant for fordringen, ses der herefter ikke at være grundlag for at tiltræde.

Aktieafståelsen i indkomstår 2008

For indkomstår 2008 fremgik af de for selskaber almindeligt gældende regler i aktieavancebeskatningsloven, at gevinst ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der lå mindre end 3 år forud for erhvervelsen, skulle medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst (dagældende § 8, stk. 1), og at tab kunne fradrages i tilsvarende skattepligtig fortjeneste ved aktieafståelse efter mindre end 3 års ejertid (dagældende § 8, stk. 2 og 3). Gevinst eller tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der lå 3 år eller mere efter erhvervelsen var indkomstopgørelsen uvedkommende (dagældende § 9). Erstatningssummer sidestilles med afståelsessummer (§ 31, stk. 2).

Både [virksomhed1] A/S og SKAT lægger til grund, at aktieafståelsen i 2008 i forbindelse med udnyttelsen af salgsretten er omfattet af aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8, men hvor SKAT har opgjort et kildeartsbegrænset tab på 24.569.628 kr., jf. bestemmelsens stk. 2, har [virksomhed1] A/S, som har selvangivet en fortjeneste på 3.795.660 kr., nedlagt påstand om medregning af en fortjeneste på 6.978.327 kr., jf. bestemmelsens stk. 1.

Med udgangspunkt i opgørelsen af det anmeldte nettokrav i konkursboet tiltrædes det i overensstemmelse med den nedlagte påstand, at salget og genkøbet angår 345.060 stk. aktier i [virksomhed2] A/S, om end optionsaftalerne alene angår i alt 344.800 stk. aktier, og at det er beløbet på 44.934.926,91 kr., som anses som det aftalte afståelsesvederlag, jf. aftalernes § 2. Rentetillægget beregnet som 10 % af anskaffelsesprisen fra anskaffelsesdatoen til 30. december 2008 anses således at indgå som en del af afståelsesvederlaget.

Imidlertid kan det ikke tiltrædes, at der som anskaffelsessum for aktierne i relation til afståelsesbeskatningen kan indgå pålydende værdi af det aftalte vederlag, men alene værdien heraf.

Ved misligholdelsen, hvorefter der ikke sker betaling af afståelsesvederlaget pr. 30. december 2008 (opgjort til 44.936.926,91 kr.), men anmeldes et nettokrav i konkursboet (opgjort til 31.518.994,11 kr.), jf. foran må den resterende del af vederlaget anses for erlagt i form af aktierne, som forbliver hos [virksomhed1] A/S (værdiansat pr. 30. december 2008 til 13.415.932,80 kr.). Da det ikke ud fra sagens oplysninger kan anses for godtgjort, at nettokravet havde nogen værdi, herunder hverken vurderet ud fra tidspunktet for udnyttelsen af salgsretten eller på det aftalte indfrielsestidspunkt, anses aktierne at måtte anses for afstået (og genkøbt) for 13.415.932,80 kr.

For indkomstår 2008 anses der herefter at være realiseret et kildeartebegrænset tab på aktierne på 24.540.667 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8, stk. 2, hvor der ved opgørelsen som afståelsessum indgår afr. 13.415.933 kr. og som anskaffelsessum 37.956.600 kr. [virksomhed1] A/S´ repræsentant har således under sagens behandling oplyst, at anskaffelsessummen for aktierne – som ved SKAT ansættelse indgår med 37.985.595 kr. - retteligt skal være 37.956.600 kr.

Det stadfæstes derfor, at der ved aktieafståelsen i indkomstår 2008 ikke fremkommer en skattepligtig fortjeneste som selvangivet, og det af SKAT ansatte kildeartsbegrænsede tab ændres fra 24.569.628 kr. til 24.540.667 kr., herunder med konsekvensændring af tabssaldo på aktier i felt 086 for indkomstårene 2009 og 2010.

Tab på fordring

Ifølge kursgevinstlovens § 3 medregnes selskabers gevinst og tab på fordringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst med visse i bestemmelsen angivne undtagelser, der ikke er relevante i denne sag.

For indkomstårene 2008 og 2009 medregnes gevinst og tab på fordringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet), jf. kursgevinstlovens dagældende § 25, stk. 1.

For indkomstår 2010 medregnes gevinst og tab på fordringer efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 25, stk. 4 som indsat ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 (nu § 25, stk. 3). Ifølge overgangsbestemmelsen i lovens § 22, stk. 13 anvendes ved ændring fra realisationsprincippet til lagerprincippet som udgangspunkt fordringens anskaffelsessum som værdien ved begyndelsen af indkomståret 2010.

Fordringens anskaffelsessum er kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 2.

SKAT har for indkomstårene 2008 og 2009 ikke godkendt fradrag for urealiserede selvangivne tab på fordring angående aktieoptionsaftalerne hhv. 28.365.288 kr. og 4.682.498 kr. SKATs reguleringer for disse år, hvor gevinst og tab opgøres efter realisationsprincippet, jf. foran stadfæstes. Dette ses også at være tiltrådt af [virksomhed1] A/S.

For indkomstår 2010 lægger både [virksomhed1] A/S og SKAT til grund, at tab på fordring angående aktieoptionsaftalerne som udgangspunkt kan fratrækkes, hvor tab opgøres som forskellen mellem anskaffelsessum og værdien ultimo indkomståret 2010, men hvor SKAT har godkendt fradrag for et tab på 10.948.788 kr., har [virksomhed1] A/S, som har selvangivet et tab på 6.266.290 kr., nedlagt påstand om fradrag for et tab på 42.467.748 kr., således at der påstås nedsættelse af indkomsten med 31.518.960 kr. Dette tab, som er beregnet med udgangspunkt i en anskaffelsessum på 44.934.927 kr., anses dog i stedet subsidiært at kunne opgøres med udgangspunkt i en anskaffelsessum på 31.518.994 kr. svarende til nettokravet anmeldt i konkursboet, såfremt aktierne i i [virksomhed2] A/S anses for genkøbt.

Synspunktet, at der er tale om en fordring på 44.934.927 kr., som skal indgå med dette beløb som anskaffelsessum ved opgørelse af fortjeneste og tab efter lagerprincippet for indkomstår 2010, kan ikke tiltrædes, ligesom værdien af aktieposten i [virksomhed2] A/S i øvrigt ses at være uden betydning ved værdiansættelsen af fordringen, herunder fordringens værdi ultimo indkomståret 2010.

Det er alene 31.518.994,11 kr. af det aftalte vederlag på 44.934.926,91 kr., som det anmeldte nettokrav angår, hvor det ikke ud fra sagens oplysninger kan anses for godtgjort, at nettokravet havde nogen værdi hverken på erhvervelsestidspunktet eller ultimo indkomståret 2010, jf. herved også foran i relation til aktieafståelsen i indkomstår 2008.

For indkomstår 2010 – hvor gevinst og tab således opgøres efter lagerprincippet – herunder som forskellen mellem anskaffelsessummen og værdien ultimo indkomståret, jf. foran ses der herefter ikke at fremkomme fortjeneste eller tab på fordringen. Det af SKAT godkendte fradrag for tab på fordring 10.948.788 kr. ændres derfor til 0 kr.

Indkomstår 2010 – 345.060 stk. porteføljeaktier i [virksomhed2] A/S

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 – som udgangspunkt med virkning fra og med indkomståret 2010 - blev reglerne i aktieavancebeskatningsloven ændret således, at fortjeneste og tab for selskabers porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved lovens § 1, nr. 10, skal medregnes ved indkomstopgørelsen, uanset ejertid. Gevinst og tab opgøres efter lagerprincippet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 5 (som indsat ved lovens § 1, nr. 31).

Det følger af ikrafttrædelsesbestemmelsen i lovens § 22, stk. 9, at der som anskaffelsessum ved beskatning af porteføljeaktier, som ejes ved begyndelsen af indkomståret 2010, som udgangspunkt anvendes handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010, jf. bestemmelsens nr. 1. Heraf fremgår også (om nettokurstab): ”Hvis et selskabs samlede anskaffelsessummer på porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved denne lovs § 1, nr. 10, ved begyndelsen af indkomståret 2010 overstiger disse aktiers samlede handelsværdi, kan dette nettokurstab fradrages efter reglerne i § 9, stk. 2-5, i nettogevinster efter aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, i indkomståret 2010 eller senere.”

Ifølge ikrafttrædelsesbestemmelsen i lovens § 22, stk. 18 skal værdien ved begyndelsen af indkomståret 2010 og nettokurstab for porteføljeaktier (som nævnt i lovens § 22, stk. 9) selvangives og udgør en del af skatteansættelsen for indkomstår 2010.

For [virksomhed1] A/S´ aktiepost på 345.060 stk. i [virksomhed2] A/S – som anses for genkøbt i forbindelse med misligholdelsen af aktieoptionsaftalerne - fremkommer herefter for indkomstår 2010 et tab på 6.266.290 kr. opgjort som forskellen mellem aktiernes værdi primo og ultimo indkomståret, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 2. Der ses således mellem [virksomhed1] A/S og SKAT at være enighed om, at værdien af aktierne primo og ultimo indkomståret 2010 var hhv. 8.733.469 kr. og 2.467.179 kr.

Angående den omhandlede aktiepost anses nettokurstab at måtte opgøres med udgangspunkt i en anskaffelsessum på afr. 13.415.933 kr., som blev lagt til grund som aktiernes værdi pr. 30. december 2008 ved beregningen af det anmeldte nettokrav, og værdien ved begyndelsen af indkomståret 2010 på 8.733.469 kr., eller nettokurstab 4.682.464 kr., jf. herved overgangsbestemmelsen i § 22, stk. 9, nr. 1.

Ikke ansat tab for 345.060 stk. aktier i [virksomhed2] A/S - ved indkomstopgørelsen for indkomstår 2010 – ansættes derfor til 6.266.290 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 2.

Ikke ansat nettokurstab for 345.060 stk. aktier i [virksomhed2] A/S (i felt 086) ansættes til 4.682.464 kr., jf. § 22, stk. 9 i lov nr. 525 af 12. juni 2009.