Kendelse af 13-03-2014 - indlagt i TaxCons database den 09-05-2014

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har forhøjet indkomsten med 33.052.928 kr.

vedrørende ikke godkendte advokat- og revisorudgifter,

heraf er påklaget 32.667.289 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] A/S er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 25. juni 2008. Selskabet er stiftet af [virksomhed2] S.a.r.l., Luxembourg med en kapital på 500.000 kr. svarende til 67.242 euro. Den 13. august 2008 blev vedtægterne ændret og kapitalen blev forhøjet med 432.758 euro, heraf blev 429.986 kr. indbetalt kontant til kurs 596,53 og 2.772 euro blev indbetalt kontant til kurs 515,97, hvorefter kapitalen udgjorde 500.000 euro. Selskabets første regnskabsår løb fra 25. juni 2008 – 31. december 2008.

[virksomhed1] A/S er ejet af [virksomhed3] S.a.r.l., Luxembourg, der er ejet af [virksomhed4] S.a.r.l, Luxembourg, der er ejet af [virksomhed2] S.a.r.l., Luxembourg, der er ejet af [virksomhed5] S.a.r.l. Sidstnævnte er ejet af kapitalfonden [virksomhed6] (”Kapitalfonden”). ”Kapitalfonden” administreres af [virksomhed7] Limited (”[virksomhed7]”).

[virksomhed5] S.a.r.l. er ifølge Amadeus/Orbis og www.etat.lu stiftet den 20. december 2006 af kapitalfonden som et investeringsselskab. [virksomhed2] S.a.r.l. er stiftet af investeringsselskabet den 22. februar 2008. Den 21. juli 2008 stiftede [virksomhed2] S.a.r.l. [virksomhed4] S.a.r.l. ved indskud af aktierne i [virksomhed1] A/S og samme dag stiftede [virksomhed4] S.a.r.l. [virksomhed3] S.a.r.l. ved indskud af aktierne i [virksomhed1] A/S.

I det første regnskabsår havde [virksomhed1] A/S et regnskabsmæssigt resultat før skat på

-55.513.875 kr. (-7.441.538 euro). Ved konverteringen af det regnskabsmæssige resultat til skattepligtig indkomst fratrak selskabet udgifter til advokat og revisor efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1 på 33.251.648 kr.

Udgifterne på 33.251.648 kr. er specificeret således:

SKAT godkendte alene fradrag for udgift til [virksomhed12]. For Landsskatteretten er det ubestridt, at [virksomhed1] A/S ikke kan fratrække udgiften på 385.639 kr. vedrørende [person1]

Der er mellem SKAT og selskabet uenighed om, hvorvidt [virksomhed1] A/S er rette omkostningsbærer af udgifter på i alt 32.667.289 kr., herunder om selskabet er berettiget til at fratrække udgifterne efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1.

Der er mellem SKAT og selskabet enighed om, at [virksomhed1] A/S den 14. august 2008 erhvervede kontrol over aktierne i [virksomhed13] A/S og [virksomhed14] A/S er moderselskab for en række udenlandske datterselskaber, der driver virksomhed med design og produktion af hydrauliske bremsesystemer.

Erhvervelsen af kapitalen i [virksomhed13] A/S og [virksomhed15] ApS er beskrevet ved en ikke underskrevet og dateret Share Sale and Purchase Agreement (aktieoverdragelsesaftale) mellem [virksomhed16] ApS, [person2] og [person3] som sælgere og [virksomhed1] A/S som køber. Købesummen for aktierne er aftalt til 441.966.000 euro, heraf udgjorde købesummen for aktierne i [virksomhed15] ApS 5.857 euro. I aktieoverdragelsesaftalen er der bl.a. henvist til ”Confidentially Undertaking”. ”Confidentiality Undertaking” er defineret som:

”means the confidentiality undertaking signed by [virksomhed7] Limited on 6. april 2008.”.

Der er bevismæssig usikkerhed om, hvorvidt initiativet til opkøbet kom fra Kapitalfonden/Kapitalfondsforvalteren eller fra de tidligere ejere af aktierne i [virksomhed13] A/S og [virksomhed15] ApS.

Forud for stiftelsen af [virksomhed1] A/S indgik Kapitalfondens forvaltningsselskab [virksomhed7] Limited og [virksomhed8] en Private & Confidential aftale om, at [virksomhed8] skulle være ”eksklusive financial adviser” for Kapitalfondsforvaltningsselskabet i forbindelse med et planlagt opkøb af 100 pct. af kapitalen i [virksomhed13] A/S (the ”Target”). Projektet med opkøbet blev benævnt ”[projekt1]”. Aftalebrevet er dateret den 4. april 2008, og er underskrevet af [virksomhed7] Limited den 2. maj 2008.

I et brev af 11. april 2008 stilet til tre navngivne personer, herunder [person1], [by1], England, meddelte [virksomhed7] bl.a. følgende:

”Confidentially UndertakingRelating to [virksomhed13] A/S

Af Share Sale and Purchase Agreement fremgår bl.a. om sælgers og købers forpligtelser på ”Closing” følgende:

Der er fremlagt en ikke underskrevet Escrow Agreement mellem [virksomhed16] ApS (”Seller”) og ikke navngiven ”Buyer”. Aftalen fremtræder som udarbejdet i endelig form den 26. juni 2008.

Af preamblen fremgår følgende:

”Wheras, the Seller and the Buyer have executed a Share Sale and Purchase Agreement (herinafter referred to as the ”Agreement”) according to which the Seller is selling its Shares (as defined in the Agreement) in [virksomhed17] and [virksomhed18] ApS.”

Landsskatteretten har bedt om, men ikke modtaget:

Nærmere om ikke godkendt fradrag for udgifter

[virksomhed8] på 20.404.192 kr.

Udgiften er fordelt på 2 fakturaer.

Èn faktura af 28. oktober 2008 på 1.130.000 pund svarende til 10.414.192 kr. Fakturaen er udstedt til [virksomhed1] A/S og har følgende fakturatekst:

”Fee for due diligence and tax structuring services rendered in connection with [projekt1]”.

Èn anden faktura af 18. august 2008, som også er stilet til [virksomhed1] A/S, på 10.000.000 kr. ekskl. moms. Fakturateksten er:

”[projekt1]

Financial M & A advisory services”

Begge fakturaer har baggrund i oven for nævnte aftalebrev af 4. maj 2008 mellem kapitalfondsforvalteren [virksomhed7] og [virksomhed8].

Af aftalebrevet af 4. april 2008 fremgår bl.a. følgende:

”Letter of engagement – [projekt1]

We are pleased that [virksomhed7] Limited (”[virksomhed7]” or ”you”) has appointed us, [virksomhed8] (”[virksomhed8]”, ”we” or ”us”) as eksklusive financial adviser in connection with the potential acquisition (the ”acquisition”), total or in part, of [virksomhed13] A/S (the ”Target”).

... (udeladt)

Scope of our Services

In seeking to assist in assist you in executing a transaction we will undertake the following work as requested and appropriate (the ”Services”):

Fees and expenses payable

If the Acquisitions is completed, we will receive a success fee of DKK 10 million. The success fee is due promptly on completion.

Upon completing the Acquisition, you have the rights to pass on any liabilities for fees and expenses to a company (i.e. [virksomhed23]) created by you in conjunction with this Acquisition, however, provided that you shall be responsible to fulfil any such liabilities in case [virksomhed23] or other transferee of the liabilities fails to fulfil the passed liabilities promptly.

If you terminate this engagement before completion but you then complete the Acquisiton within one year of termination, we will be entitled to the full fees we would properly have charged had the engagement continued to completion. This obligation will not apply if it is judicially determined that we were negligent in the provision of Services to you or if there has been a material breach of contract by us or if your termination was caused by material changes to our team.

In addition to the fees outlined above, reasonable out of pocket expenses will be charged at cost and will mainly comprise travel costs and hotel accomodation and shall not exceed an aggregate maksimum amount of EUR 10,000. We must obtain your written approval before incurring any individual expense exeeding EUR 1,000. The payment of our expenses will not be contingent on the successfull outcome of the Acquisition.

Where appropriate VAT will be added to professional fees and expenses...”

I et efterfølgende brev af 28. maj 2008 meddelte [virksomhed8] [virksomhed7] Limited følgende:

“Proposed acquisition of [virksomhed13] A/S (the “Company”) and [virksomhed15] ApS (jointly referred to as “[virksomhed17]”).

Thank you for appointing [virksomhed8] LLP (“[virksomhed8]”) to assist you with your due diligence investigation in connection with the proposed acquisition of [virksomhed17] (the “Target”) from its shareholders (“Vendor”) (the “Transaction”). This Engagement Letter sets out the Services that we have agreed to provide, and the terms of our engagement”.

We understand that you may form a new company (“[virksomhed23]”) as the vehicile for making the acquisition. In that event [virksomhed23] will be responsible for its own decision to invest and will wish to take account the information contained in our report; accordingly, [virksomhed23] is likely to wish to become our client alongside you, reflecting the facts that our services will be supplied to and used by [virksomhed23]. We have made provision at the end of this letter for [virksomhed23], when it is formed, to sign a copy of this letter to indicate its acceptance of our terms.

We also understand that in appointing us, you are acting both on your own behalf and on behalf of certain investors and that if the Transaction goes ahead, those investors will be investing in the Target, either directly or through [virksomhed23]. Our report will be a factor in those investors´ decisions as to whether or not to invest in the Target and to that extent our services will be supplied to and used by the investors.

At an appropriate stage of the Transaction (but in any event before we issue our final Report and before [virksomhed23] signs a contract to acquire the Target), we will require evidence of the identity of [virksomhed23] and its directors. [virksomhed7] Limited confirms that in respect of [virksomhed23] and [virksomhed23]´s directors it will provide [virksomhed8] with

We also understand that, in connection with the debt financing of the acquisition, one or more lending institutions may wish to have access to our report. You may provide copies of our report to potential lenders on the basis outlined in clause F2.1.2 of the Terms of Business, which (among other things) requires you to make clear to recipients that [virksomhed8] does not assume any duty or liability to them. We will only be prepared to assume a duty of care to a lending institution if it agrees to be bound by terms of an Assumption of Duty letter, in a form acceptable to us, between us and the Lead Bank (as defined in clause F5.5 of the attached Terms of Business)... (udeladt her).

We will prepare a top up (the “Report”), addressed to you, on the business and financial affairs of the Target. The areas our work will cover and the main procedures we will carry out are set out in Appendix A to this letter.

We understand that we will have access to an electronic dataroom provided by the Target, which will include a Vendor Due Diligence report (“VDD Report”) prepared by [virksomhed24]. We will not have access to the operations or financial records of the Target and will not visit any of the Target´s locations.

In respect of our review of the VDD Report, our primary purpose is to appraise the VDD Report and to present the key issues from your perspective as a potential purchaser (as we see them). For the avoidance of doubt, it is not our intension to reproduce any analysis contained within the VDD Report except where we consider it necessary... (udeladt).

På side 6 i aftalebrevet er der indeholdt ”Confirmation of the Contract by [virksomhed23]”, der har følgende ordlyd:

”In consideration for [virksomhed8] LLP agreeing co assume a duty of care towards [virksomhed23], and allowing [virksomhed23] to take the benefits of the Contract, [virksomhed23] agrees to become a party to the Contract.”

Aftalebrevet er ikke underskrevet og tiltrådt af [virksomhed23].

Udgifter til [virksomhed9] på 4.203.366 kr.

Udgiften er beskrevet ved en faktura af 26. august 2008 samt en specifikation af 18. september 2008.

Af faktura af 26. august 2008 fremgår, at fakturaen er udstedt til [virksomhed1] A/S c/o [virksomhed9]. Af fakturabeløbet på 5.254.208,32 kr. udgør 1.050.000 kr. moms. Et beløb på 4.200.000 kr. vedrører: ”Fee in accordance with the enclosed letter”, som ikke er fremlagt i sagen. I et brev af 18. september 2008 har [virksomhed9] ifølge en efterfølgende aftale specificeret timeforbruget pr. medarbejder. Fee-beløbet på 4.200.000 kr. er fordelt således:

Udgift til [virksomhed10] på 510.687 kr. (68.509 euro)

Udgiften er beskrevet ved en faktura af 11. september 2008 udstedt til [virksomhed1] A/S c/o [virksomhed9]. Det fremgår af fakturateksten, at der er faktureret for ydelser leveret i perioden 1. februar 2008 – 31. august 2008.

Det fremgår af fakturaspecifikationen, at der i oven nævnte periode bl.a. er faktureret for følgende ydelser:

Udgift til [virksomhed11] LLP på 7.549.044 kr.

Udgiften er beskrevet ved en faktura af 15. september 2008, der er udstedt til [virksomhed1] A/S c/o [virksomhed9] på 800.000 GPB. Beløbet på 800.000 GBP er fordelt således:

Udgiften på i alt 800.000 GBP er yderligere beskrevet i et aftalebrev af 21. april 2008 sendt fra [virksomhed11] LLP til [person4], [virksomhed7] Ltd, [UK].

Af aftalebrevet fremgår bl.a. følgende:

”Dear [person4]

We are pleased that [virksomhed7] Limited (the ”Company”) has decided to engage [virksomhed11] LLP (”[virksomhed11]” or the ”Firm”) in connection with the possible acquisition of [by4] by a vehicle to be established by funds managed by the Company (”[virksomhed23]”). We agree that as and when established, if requested by you, the engagement letter on the basis that you will remain responsible for our fees to the extent [virksomhed23] (or its subsidiaries or intermediate holding company) is unable to pay the same...”(udeladt her).

Der er endvidere fremlagt en faktura af 11. juli 2008 fra [virksomhed20], [Spanien] til [virksomhed11] LLP på 14,145.86 euro.

Af fakturateksten fremgår følgende:

”For professional services rendered and expenses incurred to date as Spanish Counsel to [virksomhed7] in connection with the due diligence of local affiliate ([virksomhed27].) of tje [virksomhed17] group of companies, including execution of virtual data room review, preparation of legal due diligence report and attention to miscellaneus related matters.”

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt, at de omhandlede udgifter på i alt 33.052.928 kr. kan fratrækkes i selskabet efter ligningslovens § 8 J, stk. 1. Det er SKATs opfattelse, at der er tale om projektomkostninger.

Udgifterne dækker rådgivningsarbejde, som er udført på foranledning af kapitalfonden [virksomhed7]. i forbindelse med overvejelser omkring køb af aktierne i selskabet [virksomhed13] A/S. Det fremgår f.eks. af aftalebrev med [virksomhed8], at ydelserne er bestilt før stiftelse af [virksomhed1] A/S, og at ordregiver er [virksomhed7] Limited.

[virksomhed1] A/S har overtaget et færdigt investeringsprojekt fra kapitalfonden, og at selskabets betaling af rådgiverudgifterne har karakter af honorar til kapitalfonden for det færdige projekt. Der henvises til Højesterets dom, gengivet i SKM2008.465 HR.

Det forhold, at udgifterne oprindeligt har været en advokat- eller revisorudgift for kapitalfonden bevirker ikke, at [virksomhed1] A/S, som har fået overført værdien af advokatens og revisorens arbejde, kan fratrække den efter ligningslovens § 8 J. SKAT finder, at alene den part som har indgået aftaleforholdet, og som er retligt forpligtet i forhold til rådgiver, har haft en advokat- eller revisorudgift som er fradragsberettiget efter ligningslovens § 8 J.

For så vidt angår udgift på 385.639 kr. til rådgivningsarbejde udført af [virksomhed28] Limited er der ikke tale om advokat- og revisorudgifter, idet [virksomhed28] Limited er et ingeniørfirma.

Selskabets opfattelse

Selskabet har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af indkomsten nedsættes med 32.667.289 kr. Der klages således ikke over forhøjelsen på 385.639 kr. til konsulentfirmaet [virksomhed28] De øvrige påklagede udgifter er advokat- og revisorudgifter, som er fradragsberettigede efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1.

Ifølge ordlyden af dagældende bestemmelse i ligningslovens § 8 J, stk. 1, er der fradragsret for advokat- og revisorudgifter, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Der er derimod ikke fradragsret i tilfælde, hvor de afholdte udgifter i forbindelse med køb eller salg af aktier, anses som tillæg til købesummen eller fradrag i salgssummen, jf. ligningslovens § 8 J, stk. 3. Der skal derfor ske en afgrænsning af de udgifter, som må anses som tillæg til en købesum.

Højesteret har ved to domme, gengivet i SKM2007.773 HR og SKM2007.775 HR taget stilling til afgrænsningen i forbindelse med erhvervelsen af en bestemmende aktiepost.

Det fremgår af ligningsvejledningen 2008, afsnit E.A.2.1.4.2., at Højesteret i de nævnte sager fandt, at der var tale om en udvidelse af bestående erhvervsvirksomhed omfattet af ligningslovens § 8 J, stk. 1. Der var endvidere tale om sædvanligt benyttede former for virksomhedsudvidelse, og at de omhandlede advokat- og revisorudgifter var vederlag for navnlig undersøgelse af de overtagne virksomheder (due diligence), rådgivning om skattemæssige og strukturelle forhold, forhandlinger, udarbejdelse af kontrakter og bistand ved gennemførelse af erhvervelsen.

På baggrund af ovenstående skal rådgiveromkostninger afholdt af [virksomhed1] A/S anses for fradragsberettigede for selskabet.

Højesteret har i dom af 11. januar 2012 nægtet [virksomhed29] A/S fradrag for rådgiveromkostninger, jf. ligningslovens § 8 J, stk. 1, da Højesteret ikke anså [virksomhed29] A/S som rette omkostningsbærer af udgifterne. Højesteret nævner i præmisserne, at det hollandske moderselskab [virksomhed30]. indgik aktiekøbsaftalen vedrørende [virksomhed31] A/S som led i udvidelsen af sin egen (moderselskabets) virksomhed.

Højesteret finder støtte for sin påstand i det faktum, at [virksomhed30]. umiddelbart efter indgåelsen af aktiekøbsaftalen over for sælger, [virksomhed32], skulle stille en bankgaranti for sig selv og en eventuel rettighedserhververs forpligtelser. Ifølge købsaftalen havde [virksomhed30]. mulighed for at overdrage aftalen til et koncernselskab eller tredjemand, men det ville ikke frigøre [virksomhed30]. fra en fortsat forpligtelse til, at aftalen blev opfyldt.

På baggrund af ovennævnte omstændigheder fandt Højesteret, at der ikke var grundlag for at anse [virksomhed30].´s betaling for rådgiveromkostninger for et midlertidigt udlæg afholdt for [virksomhed29] A/S. Udgifterne blev derimod anset for afholdt i [virksomhed30].´s egen interesse med henblik på [virksomhed30].´s eventuelle køb af en dansk erhvervsvirksomhed. Derfor kunne [virksomhed29] A/S ikke få fradragsret for rådgiveromkostningerne, der blev betalt af [virksomhed30]., heller ikke ved en viderefakturering af disse til [virksomhed29] A/S.

Der var således en række konkrete omstændigheder i sagen, som bevirkede, at det danske selskab ikke fik fradragsret for udgifterne. Det fremgår i øvrigt af sagen, at Højesteret foretog en konkret realitetetsvurdering.

De faktiske forhold hos [virksomhed1] A/S adskiller sig væsentlig fra [virksomhed30]-sagen, og derfor kan Højesterets præmisser i [virksomhed30]-dommem ikke direkte overføres til [virksomhed1]-sagen. I Friction-sagen er det ikke kapitalfonden, som indgik aftalen med sælger om køb af aktierne i [virksomhed13] A/S. Hverken [virksomhed1] A/S eller kapitalfonden har afgivet noget garantier overfor sælger. Endelig er rådgivernes fakturaer sendt til [virksomhed1] A/S.

Højesteret har ikke i [virksomhed30]-sagen underkendt Vestre Landsrets præmisser. Vestre Landsrets flertal fandt, at det selskab, som købte aktierne, er rette omkostningsbærer i relation til de omhandlede advokat- og revisorudgifter.

Vedrørende udgifterne til [virksomhed8] på hhv. 10.414.192 kr. og 10.000.000 kr., i alt 20.404.192 kr., fremgår det af aftalebrevet, at [virksomhed7] Limited er berettiget til at overdrage forpligtelserne til et nystiftet datterselskab (”[virksomhed23]”). Som anført fremgår det af Vestre Landsrets præmisser i [virksomhed30]-sagen, at der er underordnet, at aftalerne om levering af ydelserne blev indgået mellem det hollandske moderselskab og rådgiverne, ligesom det er uden betydning, at ydelserne blev leveret forinden erhvervelsen af datterselskabet. Det fremgår ligeledes af aftalebrevet med [virksomhed11] m.v., at et [virksomhed23] kan træde ind i aftalen.

[virksomhed9] har ikke udarbejdet en skriftlig aftale for ydelserne, og ydelserne er blevet faktureret til og betalt af [virksomhed1] A/S. Langt den største del af arbejderne udført af [virksomhed10] er udført i perioden 24. juni 2008 – 19. august 2008.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 8 J, stk. 1, i lovebekendtgørelse nr. 1061 af 24. oktober 2006 af ligningsloven, at udgifter til revisor og advokat, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Efter bestemmelsens stk. 3 kan udgifter, der må anses for tillæg til en købesum eller fradrag i en salgssum for et aktiv, ikke fradrages efter stk. 1.

Det fremgår af § 8 J, stk. 3, i ligningsloven, at udgifter, der må anses som tillæg til en købesum eller fradrag i en salgssum for et aktiv, ikke kan fradrages efter stk. 1.

Det følger af Højesterets domme af 24. oktober 2007, sag nr. 2, 186/2006 og sag nr. 2, 78/2006, gengivet i SKM2007.775 H og SKM2007.773 H, at ligningslovens § 8 J, stk. 3, om fradrag for advokat- og revisorudgifter ved etablering og udvidelse – for så vidt angår tilfælde, hvor en virksomhed udvides ved erhvervelsen af en bestemmende aktiepost i et andet selskab – må forstås således, at bestemmelsen alene omfatter sådanne udgifter til advokat og revisor, som kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve aktiekøbet, herunder udgifter til udfærdigelse af transportpåtegninger, noteringer og anmeldelser. Andre udgifter til advokat- og revisorbistand, herunder bistand i form af undersøgelser, rådgivning, deltagelse i forhandlinger og udfærdigelse af kontrakter, kan ikke anses som tillæg til købesummen. Hvis betingelserne herfor er opfyldt, kan udgifterne fratrækkes efter ligningslovens § 8 J, stk. 1.

Højesteret fandt ved en dom afsagt den 11. januar 2012, sag nr. 11/01 2012, 1. afd., 177/2010, gengivet i SKM2012.70 H, at udvidelsen af erhvervsvirksomheden, jf. ligningslovens § 8 J, stk. 1 og stk. 3, i forbindelse med virksomhedsopkøb i henhold til en ”eller ordre”- klausul, ikke fandt sted i det nyerhvervede danske skuffeholdingselskab, men i det danske skuffeholdingselskabs hollandske moderselskab. Det hollandske moderselskab havde indgået aftale om at købe det senere overtagne selskab, hvis sælgeren ville sælge. Da sælgeren den 21. december 1999 besluttede sig for at sælge, erhvervede det hollandske selskab det danske skuffeselskab, som i henhold til ”eller ordre”- klausulen indtrådte i aftalen. Det hollandske moderselskab lånte det danske skuffeholdingselskab penge til købet af aktierne i det senere overtagne selskab, ligesom det hollandske moderselskab fortsat havde forpligtelser over for sælgeren. Forud for indgåelsen af køberetten havde det hollandske moderselskab med ekstern bistand foretaget bl.a. ”due diligence”- undersøgelser

Landsskatteretten traf ved en kendelse af 29. november 2012 afgørelse i en sag om fradrag for udgifter til advokat- og revisor efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, i forbindelse med en kapitalfondsovertagelse af et dansk selskab gennem et til lejligheden erhvervet skuffeselskab/”[virksomhed23]”. Landskatterettens afgørelse er offentliggjort som SKM2013.105. Landsskatteretten fandt, at udvidelsen af erhvervsvirksomheden ikke fandt sted i det til lejligheden erhvervede skuffeselskab, hvorfor dette selskab ikke havde fradrag for de omtvistede advokat- og revisorudgifter efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1. I nævnte afgørelse sidestillede Landsskatteretten på grundlag af en konkret vurdering et opkøb gennem et ”[virksomhed23]” med et køb af aktier i henhold til en ”eller ordre”- klausul. Landsskatteretten henviser endvidere til Højesterets dom, gengivet i TfS 2014,135 H.

Der er bevismæssig usikkerhed om, hvorvidt kapitalfondens investeringsselskab stiftede [virksomhed2] S.a.r.l. i forbindelse med det planlagte opkøb af [virksomhed13] A/S gennem et dansk ”[virksomhed23].”

Det påhviler selskabet at dokumentere, at etableringen/udvidelsen af erhvervsvirksomheden i forbindelse med opkøbet af [virksomhed13] A/S fandt sted i det til lejligheden nystiftede og erhvervede skuffeselskab, ligesom det påhviler selskabet at dokumentere eller sandsynliggøre, at selskabet er rette omkostningsbærer af de bestridte advokat- og revisorudgifter. Landsskatteretten bemærker, at der i relation til ligningslovens § 8 J, stk. 1, kun kan ske udvidelse ét sted. Dette har betydning, når opkøbet sker gennem et til lejligheden erhvervet, nystiftet selskab.

Der er mellem SKAT og selskabet enighed om, at [virksomhed1] A/S købte aktierne i [virksomhed13] A/S ved en aftale af 14. august 2008.

Det fremgår af aktieoverdragelsesaftalen, at der den 6. april 2008 blev indgået en fortrolighedsaftale mellem [virksomhed7] Limited og de tidligere ejere af aktierne i [virksomhed13] A/S. Det fremgår endvidere, at der allerede den 26. juni 2008, dvs. dagen efter stiftelsen af [virksomhed1] A/S var udarbejdet færdige aftaler vedrørende overdragelsen.

På tidspunktet for underskrivningen af aktieoverdragelsesaftalen var aftalerne med rådgiverne allerede indgået. Det fremgår udtrykkeligt af aftalebrevene med [virksomhed8], [virksomhed11] LLP og [person1], at opdragsgiveren ikke er [virksomhed1] A/S. På tidspunktet for rådgivningens begyndelse eksisterede [virksomhed1] A/S nemlig ikke.

Som sagen foreligger oplyst for Landsskatteretten lægger Landsskatteretten til grund, at kapitalfondens investeringsselskab ifølge aftale med kapitalfonden stiftede [virksomhed2] S.a.r.l. i forbindelse med et planlagt opkøb af [virksomhed13] A/S gennem et nystiftet dansk selskab, der blev anvendt som ”vehicle” i forbindelse med opkøbet. Når yderligere henses til den stort set samtidige oprettede selskabsstruktur finder Landsskatteretten ikke, at etableringen/udvidelsen af erhvervsvirksomheden i relation til fradragsretten efter dagældende ligningslovs § 8 J, stk. 1, fandt sted i [virksomhed1] A/S. Det er uden betydning, at [virksomhed1] A/S faktisk blev moderselskab for [virksomhed13] A/S.

Det fremgår aftalebrevene med [virksomhed8] og [virksomhed11] LLP, at [virksomhed7] Limited var berettiget til at overdrage betalingsforpligtelsen til et [virksomhed23], men en eventuel overdragelse til et [virksomhed23] ikke frigjorde [virksomhed7] Limited. Der er ikke fremlagt dokumentation for, at [virksomhed1] A/S er indtrådt i aftalerne, men [virksomhed1] A/S har betalt de udgifter, som kapitalfonden/kapitalfondsforvalterne som led i opkøbet af [virksomhed13] A/S har bestilt. Det forhold, at kapitalfonden/kapitalfondsforvalteren har formået rådgiverne til at fakturere til [virksomhed1] A/S, bevirker ikke, at [virksomhed1] A/S bliver rette omkostningsbærer af udgifterne, og Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs forhøjelse af indkomsten.