Kendelse af 08-09-2014 - indlagt i TaxCons database den 17-10-2014

Klagen vedrører spørgsmål om bindende svar i anledning af, at der er stillet følgende spørgsmål:

”Kan det bekræftes, at advokat [person1] generelt er næringsskattepligtig ved køb og salg af fast ejendom?”

SKAT har besvaret spørgsmålet om bindende svar med ”nej”.

Landsskatteretten besvarer spørgsmålet om bindende svar med ”ja”.

Faktiske oplysninger

Klageren er advokat med speciale i fast ejendom. Klageren har således efter det oplyste siden 1981 været medejer af advokatfirmaet [virksomhed1], der varetager en større ejendomsadministration. Klagerens ejerandel af advokatvirksomheden er på 31,5 %. Der er desuden 3 andre ejere af advokatfirmaet i form af klagerens kompagnon [person2], som ejer 31,5 %, samt klagerens ægtefælle med en ejerandel på 20,5 % og klagerens datter med 16,5 %. På advokatfirmaets hjemmeside er klagerens specialer angivet som: ejendomsinvestering, erhvervslejeret og selskabsret.

Klagerens advokatfirma administrerer blandt andet alle de væsentlige ejendomme i [Fond1], hvilke advokatfirmaet har administreret siden fondens stiftelse i 1976. Fonden driver efter det oplyste næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom.

Klageren har udarbejdet en ikke-udtømmende liste over ejendomshandler, som han i sin karriere har berigtiget for køber eller sælger.

Klageren har i anmodning af 13. juli 2012 stillet SKAT følgende spørgsmål om bindende svar:

”Kan det bekræftes, at advokat [person1] generelt er næringsskattepligtig ved køb og salg af fast ejendom?”

Klageren har efter det oplyste siden 1980’erne investeret i fast ejendom i såvel personlig regi som selskabs regi, herunder afstået en del af ejendommene.

Ejendomsinvesteringerne er foretaget via interessentskaber, kommanditselskaber og kapitalselskaber med blandt andet en række medinvestorer, der er næringsdrivende. En række af investeringerne og udviklingsarbejderne er således foretaget i samarbejde med klagerens bror, som afgik ved døden den 15. januar 2006, og en entreprenør.

Ved bindende svar af 12. december 2007 bekræftede SKAT, at arvingerne i boet efter klagerens bror kunne anvende reglerne i dødsboskattelovens § 36. SKAT anførte i sin begrundelse, at:

”(...) har som beskrevet under de faktiske forhold gennem de seneste 20 år foretaget adskillige køb og salg af fast ejendom, dels i personligt regi, dels ved investeringer gennem K/S og dels har han foretaget køb og salg af fast ejendom via de af ham dominerede selskaber i “Latinerkoncernen” Denne koncern beskattes som næringsdrivende ved køb og salg af fast ejendom.

SKAT har foretaget en samlet konkret bedømmelse, hvori indgår (...) tætte tilknytning til ejendomsmarkedet, antallet af køb og salg af ejendomme i (...) (boets) virksomheder, virksomhedernes hovedaktiviteter og omsætning samt den omstændighed, at boet efter (...) er eneanpartshaver i “Latinerkoncernen“, som driver næring med køb og salg af fast ejendom. Det er herefter SKAT’S opfattelse, at ejendommene:

Der indgår i boet efter (...) må betragtes som anskaffet som led i næring ved køb og salg af ejendomme.

Udlodning med succession i fortjeneste er herefter mulig til livsarvinger.”

Efter det oplyste sammenholdt med de fremlagte skøder samt salgs- og vurderingsoplysningerne (SVUR) har ejendomshandlerne i personligt regi såvel som i selskabs regi været følgende:

Klageren har fremlagt en oversigt over fordelingen af indkomst fra henholdsvis sin advokatvirksomhed og køb og salg af ejendomme i årene 1997-2012. Det fremgår af oversigten, at avancer ved salg af fast ejendom i perioden 1997-2011 udgjorde henholdsvis 57 %, 4 %, 0 %, 20 %, 21 %, 33 %, 0 %, 41 %, 0 %, 0 %, 37 %, 0 %, 21 %, 45 % og 0 % af klagerens samlede indkomst fra klagerens advokatvirksomhed og salg af ejendomme. I henhold til oversigten vedrørte avancerne/tabene henholdsvis salg af [virksomhed8]-karréen med en avance på 1.884.000 kr. i 1997 og 275.000 kr. i 1998, tab ved salg af et grundstykke i 1998 på 232.000 kr., skattepligtig erstatning på 343.000 kr. via [virksomhed2] K/S i 2002 for nedrivning af to baghuse, avancer ved salg af 8 lejligheder i K/S [virksomhed3] i henholdsvis 2000, 2001, 2002, 2004, 2007, 2009, 2010 og 2012 på henholdsvis 311.000 kr., 307.000 kr., 439.000 kr., 742.000 kr., 675.000 kr., 338.000 kr., 823.000 kr. og 498.000 kr. samt en avance på 3.000 kr. for salg af ejendom i [virksomhed17] I/S i 2002.

Der er fremlagt en ”shareholders agreement” af 13. december 2000. Parterne i aftalen er [virksomhed12] A/S and [virksomhed25] ApS (”A Shareholders”), [virksomhed15] ApS (”B Sharehodlers”) and [virksomhed14] ApS (”Company”). Følgende fremgår af punkt 2.3 i “shareholders agreement”:

“The Company was incorporated to purchase the shares of [virksomhed11] A/S (“Target Company”) which company owns the property located in [by12] and known as [virksomhed11]. Such assets in the Target Company and the shares of the Target Company together with all other assets the Company may acquire from time to time thereafter shall be referred to collectively as the “Assets”.”

Følgende fremgår blandt andet af punkt 4, “Strategic plan”:

”The intention of the investment is to develop the [virksomhed11] property by improving the lease structure and potentially change the general concept of the building. Such changes may lead to significant investments related to renovations. When the building is optimized it will be put for sale.”

Selskabet [virksomhed15] ApS blev i henhold til sammenskrevet resume udskrevet den 9. februar 2006 fra Erhvervs- og selskabsstyrelsen stiftet den 1. juli 2000. Selskabet har samme adresse som klagerens advokatvirksomhed. Selskabets formål er køb, salg, administration og udvikling af fast ejendom samt service, finansierings- og handelsvirksomhed og dermed beslægtet virksomhed. Bestyrelsen består af klageren og klagerens kompagnon i advokatvirksomheden. Klageren er direktør i selskabet.

Der er fremlagt en anpartshaveroverenskomst for [virksomhed22] ApS, som er indgået den 28. november 2008 mellem [virksomhed26] ApS, [virksomhed21] ApS, [virksomhed27] ApS, [virksomhed28] ApS og [virksomhed29] ApS, der tilsammen ejer 100 % af anparterne i [virksomhed22] ApS. Klageren har underskrevet anpartshaveroverenskomsten på vegne af [virksomhed21] ApS. Det fremgår af anpartshaveroverenskomstens § 5, at klageren var bestyrelsesformand i selskabet [virksomhed22] ApS.

Følgende fremgår blandt andet af § 4 om selskabets målsætning:

”Selskabets vedtægtsmæssige formål er handel, herunder med virksomheder og ejendomme i udlandet.

...

I øvrigt er det indeholdt i anpartshaverkredsens målsætning, at Selskabet efter anpartshaverkredsens nærmere beslutning herom skal forsøge at frasælge de færdigudviklede enheder af koncernens ejendomme ([...] 1:16 og Store [...] 3:10)”

Der er endvidere fremlagt et budget for [adresse13] for perioden fra november 2007 til december 2010.

I henhold til rapport for selskabet [virksomhed22] ApS fra Erhvervsstyrelsen blev selskabet stiftet i 2007 og ophørte den 23. november 2011. Det fremgår videre heraf, at klageren indtrådte i bestyrelsen den 20. november 2007 og udtrådte den 28. november 2008.

Det fremgår endvidere af rapport for selskabet Cand. Psych. Aut. [virksomhed30] ApS med binavnet [virksomhed24] ApS, at klageren indtrådte i bestyrelsen den 12. juni 2007 og udtrådte den 29. maj 2012. Det fremgår af rapporten, at selskabet i 2013 fik nyt navn.

Der er endvidere fremlagt en rapport for [virksomhed10] ApS fra Erhvervsstyrelsen.Det fremgår heraf, at selskabet har samme adresse som klagerens advokatvirksomhed, at det er stiftet i 1991, at klageren er direktør, at branchen er udlejning af erhvervsejendomme, og at selskabets formål er at drive handel og industri.

I henhold til rapport for [virksomhed16] ApS fra Erhvervsstyrelsen har selskabet samme adresse som klagerens advokatvirksomhed. Det fremgår af rapporten, at selskabet er stiftet af klageren i 2000, at klageren er direktør, og at selskabets formål er at investere i værdipapirer.

Det fremgår af rapport fra Erhvervsstyrelsen, at [virksomhed19] ApS blev stiftet i 2003 og ophørte den 28. november 2006. Det fremgår videre af rapporten, at selskabets formål var at fungere som komplementarselskab for [virksomhed19] K/S, og at klageren indtrådte som direktør den 3. februar 2004 og udtrådte igen den 15. april 2005.

Lagerbeholdning af ejendomme i personligt regi og selskabs regi, som alle administreres af klagerens advokatfirma:

Derudover har klageren i henhold til salgs- og vurderingsoplysningerne (SVUR) siden 1983 ejet landbrugsejendommen beliggende [adresse36], [by7], som efter tilkøb af jord og naboejendom i 2011 i dag har et areal på 101 ha. Det fremgår således af SVUR, at klageren den 6. september 2011 erhvervede en bebygget landbrugsejendom beliggende [adresse37] med et matrikuleret areal på 437.179 m² samt ligeledes den 6. september 2011 erhvervede en ubebygget landbrugsejendom på 293.190 m² beliggende [adresse38] A, [by7]. Endvidere ejer klageren 50 % af en ubebygget landbrugsejendom beliggende [adresse39], [by22], med et areal på 53.610 m², som efter det oplyste hører til landbrugsejendommen [adresse36]. Klageren bebor et stuehus på ejendommen [adresse36], [by7].

Endvidere ejer klageren en ubebygget landbrugsejendom beliggende [adresse40], [by23], med et areal på 10.854 m², som efter det oplyste var en rest efter udstykning, som boet efter klagerens forældre udstykkede i starten af 1980’erne, hvor der blev et vejstykke til overs. Ejendommen har i henhold til SVUR i dag ingen ejendomsværdi.

I 1998 blev baghusene på [adresse7] 19-21 og [adresse20] 5-11 efter det oplyste nedrevet, hvilket udløste en skattepligtig erstatningssum. I 2002 blev der afgjort en tvist vedrørende erstatningen af baghuset på [adresse7] 19, hvilket udløste en yderligere erstatning, der for klageren medførte en personlig gevinst på 343.000 kr., som klageren efter det oplyste selvangav som næring. I 1998 overgik en del af grunden på ejendommen [adresse7] 15 m.fl. til ”[virksomhed8]karréens gårdmiljø”, hvilket udløste et samlet tab på 232.000 kr. for klagerens andel.

Klagerens ægtefælle er medejer af advokatfirmaet og har særskilt foretaget investering i ejendommen [adresse1], [by24], sammen med klagerens afdøde bror samt erhvervet ejendommen [adresse41] i sameje med sin onkel. Derudover ejer klagerens ægtefælle 50 % af I/S [virksomhed17].

Der er fremlagt en mail af 14. november 2006 fra klageren til klagerens revisor, hvoraf fremgår, at der var blevet modtaget et købstilbud på ejendommen [adresse1], [by24]. Det fremgår videre af mail af 14. december 2006 fra klagerens hustru til bobestyreren i klagerens brors bo, at hun mente, at interessentskabet burde tiltræde købstilbuddet vedrørende [adresse1] i [by24]. Endvidere fremgår det af mail af 27. december 2006 fra klageren til et advokatfirma, at der desværre ikke kunne opnås enighed i interessentskabet om et salg af ejendommen [adresse1] i [by24].

Der er fremlagt årsrapporter for indkomståret 2011 for følgende selskaber, kommanditselskaber og interessentskaber:

Det fremgår af årsrapporten for [virksomhed39] I/S, at virksomhedens hovedaktivitet er udlejning af lejligheden [adresse7] 39, st. tv., [by12], og at interessenterne er klageren og klagerens kompagnon. Det fremgår af resultatopgørelsen, at der var lejeindtægter på 460.434 kr., og at årets resultat var 63.479 kr.

I henhold til årsrapporten for K/S [virksomhed34] er selskabets aktivitet udlejning af fast ejendom i UK. Det fremgår, at huslejeindtægterne var 2.999.864 kr., og årets resultat var 1.603.103 kr.

I henhold til årsrapport for K/S [virksomhed33] m.fl., er selskabets formål at erhverve og udleje matr.nr. [...1][...] kvarter, ejerlejlighed nr. 2, og matr.nr. [...2][...] kvarter, ejerlejlighed nr. 2, beliggende [adresse17] 16-18, [adresse18] 45-47 og [adresse19] 19-21, [by12]. Huslejeindtægterne udgjorde i indkomståret 2011 5.990.441 kr., mens årets resultat udgjorde -751.000 kr.

Det fremgår af årsrapporten for [virksomhed4] K/S, at selskabets hovedaktivitet er udlejning af ejendomme. Lejeindtægterne udgjorde 12.421.205 kr., og årets resultat udgjorde 9.597.035 kr.

Det fremgår endvidere af årsrapporten for [virksomhed10] ApS, at selskabets hovedaktivitet består af handel med og udlejning af lejligheder til erhvervs- og beboelsesformål. Huslejeindtægterne var 28.644.000 kr., og årets resultat var 300.000 kr.

I henhold til årsrapport for [virksomhed2] K/S er selskabets hovedaktivitet handel med og udlejning af lejligheder til erhvervs- og beboelsesformål. Huslejeindtægterne udgjorde 28.644.000 kr. og årets resultat 8.422.000 kr. Af årsrapportens forside fremgår, at det er et ”stille selskab”.

Det fremgår af årsrapporten for [virksomhed3] K/S, at selskabets formål er at investere i fast ejendom. Der har været en avance ved salg af lejlighed på 93.548 kr., og årets resultat er 54.107 kr.

I henhold til årsrapporten for [adresse42] I/S er virksomhedens hovedaktivitet udlejning af ejendomme. Lejeindtægterne udgjorde 3.618.703 kr. og årets resultat 2.289.730 kr.

I henhold til årsrapporten for [virksomhed41] I/S er virksomhedens hovedaktivitet udlejning af ejendommen [adresse15]. Lejeindtægterne var 650.958 kr. og årets resultat 231.413 kr.

I henhold til årsrapporten for [virksomhed42] I/S er virksomhedens hovedaktivitet udlejning af ejendommen [adresse1], [by24]. Lejeindtægterne udgjorde 919.590 kr. og årets resultat 351.625 kr.

Det fremgår af årsrapporten for I/S [virksomhed43], at virksomhedens hovedaktivitet er udlejning af ejendomme. Lejeindtægterne udgjorde 994.309 kr. og årets resultat -64.282 kr.

Af årsrapporten for [virksomhed17] I/S fremgår det, at interessentskabets hovedaktivitet er udlejning af ejendomme. Huslejeindtægterne var 8.932.837 kr., og årets resultat var 541.955 kr.

Det fremgår af årsrapporten for [virksomhed16] ApS, at selskabets hovedaktivitet er at investere i værdipapirer.

I henhold til årsrapporten for [virksomhed44] ApS, er selskabets hovedaktivitet at drive handel og industri.

Hovedaktiviteten for selskabet [virksomhed21] ApS er i henhold til årsrapporten handel, herunder med virksomheder og ejendomme i udlandet.

Det fremgår af årsrapporten for [virksomhed5] K/S, at selskabets hovedaktivitet er udlejning af ejendomme. Lejeindtægterne var 2.411.593 kr. og årets resultat 1.627.054 kr. Selskabets komplementar er [virksomhed5] ApS, og klageren sidder i bestyrelsen.

I henhold til årsrapport for [virksomhed45] K/S var lejeindtægterne 18.693.247 kr. og årets resultat 10.051.856 kr.

I henhold til årsrapport for [virksomhed40] K/S, er selskabets hovedaktivitet udlejning af fast ejendom. Lejeindtægterne udgjorde 800.000 kr., mens årets resultat udgjorde 217.768 kr. Hovedaktiviteten for virksomheden [virksomhed40] er restaurationsvirksomhed i henhold til årsrapporten. Bruttofortjenesten var 9.800.000 kr., mens årets resultat var -1.004.681 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har besvaret spørgsmålet om bindende svar med ”nej”.

Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom erhvervet som led i næring beskattes som personlig indkomst, jf. statsskattelovens §§ 4 og 5 a, idet ejendomsavancebeskatningsloven ikke finder anvendelse. Tab kan tilsvarende fradrages i den personlige indkomst.

Ved næring forstås den varige og mere systematiske virksomhed, som en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej. Ved bedømmelsen af, om en skatteyder eller et selskab er næringsdrivende med handel med fast ejendom, lægges der vægt på, om skatteyderen som følge af sit arbejdsområde er omfattet af næringsformodningen. For et selskabs vedkommende lægges der vægt på selskabets vedtægtsmæssige formål, selskabets faktiske aktiviteter og aktionærernes forhold.

Når ejeren ikke har køb og salg af fast ejendom som hovederhverv, men kun i begrænset omfang har anskaffet ejendomme for at sælge dem videre, taler man om binæring. Afståelse af fast ejendom som led i binæring er også omfattet af reglerne i statsskatteloven om næringsbeskatning.

En advokats fortjeneste ved salg af en ejerlejlighed var almindelig indkomst, fordi der var tale om delvis næringsvirksomhed (binæring). Advokaten havde tidligere deltaget som interessent i fire mindre udstykningsforetagender, og handlede i hvert fald på tidspunktet for erhvervelsen af ejendommen så meget med fast ejendom, at ejendommen var erhvervet som led i (bi)næring. Se TfS

1992, 261 HRD.

Afgrænsningen af næringsbegrebet sker i praksis på baggrund af en lang række domme og administrative afgørelser om spørgsmålet.

Om der er tale om næring ved køb og salg af fast ejendom, er en konkret bedømmelse. Efter praksis kan følgende forhold omkring ejerens handel med fast ejendom og/eller den ejendom, der skal sælges, tillægges betydning, når det konkret skal afgøres, om salget af den faste ejendom sker som led i næringsvirksomhed:

• Ejerens professionelle tilknytning til ejendomsmarkedet

• Omfanget af ejerens handel med fast ejendom

• Er der tale om transparente selskaber, der sælger?

• Er der tale om afsmitning fra aktionærer m.v. til et aktieselskab m.v., der sælger?

• Er der tale om overdragelse mellem ægtefæller og eventuel afsmitning?

• Er der tale om overdragelse ved succession?

• Er der tale om overdragelse af fast ejendom ved arv eller gave og eventuel afsmitning?

• Er der tale om, at ejendommen er en anlægsinvestering, eller er ejendommen overgået til anlægsformuen?

• Hvad var formålet med at anskaffe ejendommen?

• Hvordan er ejendommen erhvervet?

• Er der tale om anden afståelse end salg?

På basis af de indsendte oplysninger, er det SKATs opfattelse, at:

- Der er et meget begrænset antal handler i personlig regi.

- Klageren er indirekte ejer af mange af de omtalte ejendomme. De ejes blandt andet via ApS’er og K/S’er, hvilket i sig selv ikke medfører næring, men indgår i en samlet vurdering.

- Mange af de omtalte ejendomme er ejet i adskillige år, og må derfor anses for erhvervet med henblik på et løbende afkast i form af lejeindtægter.

- Hoveddelen af omtalte ejendomme er ejet af [virksomhed16] ApS.

- Flere ejendomme er købt inden overtagelse fra brorens dødsbo.

Der henvises til SKM2008.629.BR. Sagen drejede sig om, hvorvidt sagsøgeren, der havde selvangivet tab ved salg af et parcelhus, var næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Ejendommen var én ud af fire grunde, der oprindeligt blev erhvervet af sagsøgerens selskab som ubebyggede, og sagsøgeren havde efter køb af den ene grund færdiggjort huset. Sagsøgeren var uddannet murer, men havde alene beskæftiget sig med reparationsarbejder og havde ikke tidligere købt og solgt anden fast ejendom end et parcelhus, som han selv havde beboet. Sagsøgerens selskab havde ikke købt og solgt fast ejendom udover de fire grunde. Retten fandt, at sagsøgeren på købstidspunktet ikke var eller kom i næring med køb og salg af fast ejendom. Skatteministeriet blev derfor frifundet.

Der ønskes en bekræftelse af den skatteretlige status vedrørende køb og videresalg af ejendom i personligt regi, altså om klageren generelt privat kan opfattes som næringsdrivende ved opgørelse af avance/tab ved afhændelse af fast ejendom.

På baggrund af ovenstående bemærkninger om sagens oplysninger anser SKAT efter en samlet konkret vurdering ikke klageren som værende næringsdrivende i privat regi.

Svaret på spørgsmålet er derfor ”nej”.

Det bemærkes, at SKAT ikke har taget stilling til, hvorvidt de i anmodningen nævnte selskaber kan vurderes som næringsdrivende ved køb og salg af ejendomme.

SKAT har efterfølgende udtalt følgende:

Reglerne om afsmittende effekt omfatter f.eks. interessentskaber og kommanditselskaber, der ikke er selvstændige skattesubjekter. De er skattemæssigt transparente, fordi beskatningen af indkomsten fra selskabet sker hos hver enkelt deltager i forhold til størrelsen af den enkelte deltagers andel af selskabet. Sådanne selskaber kaldes også for personselskaber.

Om der er tale om afsmittende virkning for deltagerne i det transparente selskab, skal dog vurderes individuelt for hver enkelt deltager i selskabet.

SKAT ser bort fra selskaber oprettet som A/S eller ApS, da der ikke er afsmittende effekt herfra.

Det er SKATs opfattelse, at klageren hverken før eller efter indtræden i de transparente selskaber, hvorpå der tidligere er indgivet bindende svar 06-063281, var omfattet af næringsvirksomhed ved køb og salg af fast ejendom. Klageren er således ikke omfattet af næringsreglerne, men derimod af de almindelige regler ved afståelse af fast ejendom i ejendomsavancebeskatningsloven.

Dette skyldes, at de resterende ejendomme ikke anses som værende købt med videresalg for øje. Ifølge regnskaberne er der betydelige lejeindtægter. Desuden ses ejendommene hovedsageligt at være ejet i længere perioder på ca. 20 år.

Vedrørende anlægsinvesteringer skriver klagerens repræsentant, at klageren fra og med 1993 har erhvervet ejendomme af investeringsmæssige grunde. Klagerens repræsentant begrunder manglende salg af ejendomme med klagerens brors død i januar 2006. Arvingerne ønsker ikke at sælge ejendommene.

SKAT kan se, at 46 ud af 54 ejendomme er beboelsesejendomme. Ifølge indsendte regnskaber er der betydelige lejeindtægter vedrørende ejendommene, og der ses kun solgt 25 ejendomme i en periode på 20 år. Hovedparten af salg er foregået i K/S-regi. Det er således ikke SKATs opfattelse, at klagerens øvrige ejendomskøb er sket i investeringsøjemed.

For så vidt angår formålet med købet af ejendommene, henviser klagerens repræsentant til, at alle købte ejendomme er investeringsejendomme. SKAT er ikke enig med rådgiver. SKAT henser igen til købs- og salgstidspunkter samt størrelsen af lejeindtægter.

Det er ikke præciseret, hvad indtægter ved advokatvirksomhed indeholder.

SKAT kan se, at der i advokatvirksomheden bliver administreret ejendomme, men det ses ikke at være dokumenteret, at klageren selv har stået for køb og salg af ejendomme.

Klagerens repræsentants notering af køb og salg af ejendomme i privat regi og i selskabsregi ses ikke at være dokumenteret, i det omfang repræsentanten nævner.

SKAT er efterfølgende fremkommet med følgende udtalelse i sagen:

SKAT er på baggrund af de oplysninger, der er fremkommet under sagens behandling i Skatteankestyrelsen, enig i, at svaret bør ændres til ”ja”. Dog bør der tages forbehold for, at næringsformodningen ved salg af en fast ejendom efter en konkret vurdering kan afkræftes.

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om, at spørgsmålet om bindende svar besvares med ”ja”.

Til støtte herfor er det blandt andet anført, at klageren siden 1988 har investeret i fast ejendom, herunder afhændet 29 ejendomme personligt og i selskabsregi, hvoraf 10 var restlejligheder. Klageren rådgiver i stort omfang inden for fast ejendom, hvilket han har gjort i mere end 30 år.

Klageren har således siden 1981 været medejer af advokatfirmaet [virksomhed1], der varetager en større ejendomsadministration. Advokatfirmaet administrerer egne og klienters ejendomme. Der er ca. 10 administrative medarbejdere og 3 tilknyttede advokater, der arbejder med ejendomsadministration. Advokatfirmaet oppebærer honorarer på 8-9 mio. kr. om året for dette. Administrationen af ejendommene omfatter ombygninger, udvikling og byfornyelse samt køb og salg af ejendomme. Ejendommene forbedres, inden de videresælges. Byfornyelser kan strække sig over en periode på 10 år. En liste over ejendomme, som advokatfirmaet administrerer, fremgår af følgende hjemmeside: http://www.[...].dk/ejendomsadministration/liste-over-ejendomme.html. Advokatfirmaet har blandt andet siden 1976 administreret [Fond1]s ejendomsportefølje. Fonden er en af de største fonde i Danmark med en meget stor ejendomsportefølge. Fonden er succederet i stifternes næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom og har i den periode, hvor klageren har bistået fonden, købt mellem 8-10 ny ejendomme.

Klageren har gennem sit virke som advokat med speciale i fast ejendom en tæt tilknytning til ejendomsbranchen og har foretaget flere investeringer i fast ejendom med næringsdrivende, herunder klagerens nu afdøde bror og en entreprenør.

Valget af selskabsform for den enkelte ejendomsinvestering har været foranlediget af risikoprofilen af den enkelte investering samt muligheden for skattemæssige afskrivninger, således at de mest risikofyldte aktiviteter blev foretaget via selskaber, mens investeringer med mindre risiko samt skattemæssige afskrivninger blev foretaget i privat regi. Ejendomsinvesteringerne har været kendetegnet ved, at der har været et element af udviklingsprojekt i investeringerne.

Der henvises til afsnit C.H.2.3.2.3 i Juridisk Vejledning:

”Hvis interessenterne eller kommanditselskabet rent faktisk indleder en egentlig næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom, vil deltagerne i det transparente selskab blive anset for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom.”

Alle de transparente selskaber, som klageren har deltaget i, har opgjort avancer ved salg i næring. Dette gælder for [virksomhed8] K/S, [virksomhed2] K/S, [virksomhed3] K/S, [virksomhed19] K/S og I/S [virksomhed17].

Selskaberne [virksomhed10] ApS og [virksomhed16] ApS, som klageren er direkte eller indirekte ejer af, har selvangivet ejendomsavancer som næring.

Endvidere er klagerens bror af SKAT anset for næringsdrivende. Ved bindende svar af 12. december 2007 bekræftede SKAT således, at han var næringsdrivende.

Som nævnt er mange af klagerens ejendomme købt sammen med klagerens bror, herunder gennem de af SKAT nævnte næringsskattepligtige selskaber: [virksomhed2] K/S, [virksomhed3] K/S, [virksomhed4] K/S, [virksomhed5]K/S og K/S [virksomhed6], [Tyskland]. Klageren og klagerens bror var ligeværdige ejere af selskaberne med samme ejerandel.

Fra og med i hvert fald 1993 er alle klagerens investeringer foretaget med henblik på udvikling og salg.

En lang række af de ejendomme, som klageren købte i 1990’erne, er da også efterfølgende frasolgt, herunder alle ejendommene i [virksomhed8] K/S, dele af tre ejendomme i [virksomhed2] K/S, otte ejendomme i [virksomhed46] K/S, [virksomhed11]bygningen, ungdomsboligerne på [adresse10] og [adresse43]. En række af investeringerne efter 2001 er imidlertid ikke afhændet endnu, hvilket især skyldes klagerens brors død.

Hovedparten af ejendommene er købt i sameje overvejende med klagerens bror.

Det indebærer, at ejendommene ikke kan sælges uden de andre medejeres samtykke.

Klagerens bror afgik ved døden i 2006 før mange af de ejendomme, der var købt før 2001, havde opnået deres maksimale afkast, dvs. salgspris.

Boet efter klagerens bror er afsluttet med skæringsdag den 31. oktober 2012. Alle ejendommene, som klagerens bror ejede sammen med klageren, udlægges til arvingerne, der vil indtræde som medejere af ejendommene, når boopgørelsen er godkendt.

Klageren kan derfor ikke egenhændigt sælge ejendommene i [virksomhed2] K/S, [virksomhed4] K/S, [virksomhed5]K/S og [virksomhed6], [Tyskland] K/S, men skal aftale sig til rette med en række arvinger, der umiddelbart ikke ønsker at sælge, hvilket var bagrunden for, at boet efter klagerens afdøde bror indhentede det bindende svar omkring næring i 2007.

Klageren har således i forbindelse med sin brors død ikke kunnet disponere over ejendommene, som han ville, fordi der var uenighed blandt arvingerne om de forskellige dispositioner, som han foreslog. Til illustration heraf kan nævnes købstilbuddet på ejendommen [adresse1] i [by24], der var ejet af [virksomhed42] I/S med 50 % af klagerens afdøde bror og 50 % af klagerens hustru. I 2006 modtog interessentskabet et købstilbud svarende til det dobbelte af anskaffelsessummen. Klagerens hustru ønskede at sælge, mens klagerens brors arvinger ikke ønskede at sælge, hvorfor ejendommen ikke blev solgt. I dag kan man ikke få halvt så meget for ejendommen. Dette illustrerer i øvrigt, at der ikke er tale om en anlægsinvestering.

Klageren har dog efter sin brors død indgået andre partnerskaber vedrørende udvikling og salg af ejendomme, herunder særligt de to svenske investeringer i [virksomhed23] og [virksomhed47]. Begge med henblik på salg efter relativ kort ejertid.

Stort set alle ejendomsinvesteringer er fortaget med henblik på salg på kort eller mellemlang sigt. Dette fremgår specifikt af aftalen vedrørende [virksomhed11] A/S, budgettet til [virksomhed23], samt de facto af handlerne vedrørende ejendommene i [virksomhed8] K/S, [virksomhed2] K/S, [virksomhed3] K/S, [virksomhed18] K/S, handlen i 2002 i [virksomhed17] I/S samt afhændelsen af porteføljen af 8 ejendomme i [virksomhed47] AB.

Der fremgår af Juridisk Vejledning 2013-1, C.H.2.3.1:

”Ved næring forstås den varige virksomhed, som en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej ved køb og salg af fast ejendom.

Når ejeren ikke har køb og salg af fast ejendom som hovederhverv, men kun i begrænset omfang har anskaffet ejendomme for at sælge dem videre, taler man om binbæring. Afståelse af fast ejendom som led i binæring er også omfattet af reglerne i statsskatteloven om næringsbeskatning.

En advokats fortjeneste ved salg af en ejerlejlighed var almindelig indkomst, fordi der var tale om delvis næringsvirksomhed (binæring). Advokaten havde tidligere deltaget som interessent i fire mindre udstykningsforetagender og handlede i hvert fald på tidspunktet for erhvervelsen af ejendommen så meget med fast ejendom, at ejendommen var erhvervet som led i (bi)næring. Se TfS1992.261HRD.”

Det gøres overordnet gældende, at klageren er næringsdrivende ved handel med fast ejendom som binæringsdrivende.

I TfS1992.261H havde en advokat i årene 1972-82 indkomster fra sit advokatfirma på ca. 170.000 kr. – 545.000 kr. I 1972-73 udgjorde indkomsten fra ejendomssalgene hhv. ca. 310.000 kr. og 42.000 kr., mens der i de øvrige år var ikke ubetydelige underskud fra advokatens virksomhed på ejendomsområdet.

I LSRM1983.130 havde en skatteyder årlige indtægter ved efterløn og understøttelse på 59.318 kr., mens skatteyderens gennemsnitlige årlige avancer ved ejendomssalg havde udgjort ca. 33.000 kr.

Der henvises til oversigten over klagerens indtægter som advokat fra 1997-2012, der udviser en indkomst på 957.000 kr. – 1.677.000 kr. årligt. Avancerne ved salg i samme periode svinger fra 0 kr. til 1.884.000 kr. og udgør sammenlagt i perioden 6,5 mio. kr.

Indtægterne fra ejendomssalg udgør således en kontinuerlig og betydelig indtægt, der er langt højere end advokatens indtægt i TfS1992.261H og langt højere end indtægterne i LSRM1983.130, hvilket understøtter, at klageren er binæringsdrivende.

Der henvises endvidere til Juridisk Vejledning 2013-1, C.H.2.3.1. Alle de i afsnittet oplistede punkter peger i retning af, at klageren er næringsdrivende.

Som det fremgår af Juridisk Vejledning gælder der en formodningsregel om, at alle ejerens ejendomme er omfattet af næring, når det er godtgjort, at en specifik ejendom er anskaffet i næring.

Det er derfor klagerens vurdering, at klageren – i hvert fald fra og med 1993, hvor klageren anskaffer ejendommene gennem [virksomhed2] K/S sammen med sin bror – er næringsdrivende, og denne næringsaktivitet tiltog yderligere de efterfølgende år.

I SKM2007.314VLR udtalte Vestre Landsret sig om påbegyndelsen af næring for en virksomhed, der ikke hidtil havde bedrevet næring.

Klageren varetog udviklingen af ejendommene i [virksomhed2] K/S, herunder byfornyelse i 1995-1996 for i alt 22 mio. kr. og i 1999-2000 for i alt 125 mio. kr.

Ejendommene i [virksomhed8] K/S blev solgt for 40 mio. kr. efter en kortere ejertid og vedrørte en investering på 20 mio. kr.

Ligesom det var tilfældet i Vestre Landsrets dom skulle ejendommene først udvikles, før de kunne sælges, ligesom udviklingen udgjorde en betydelig investering.

Det er allerede ved påbegyndelsen af et længerevarende forløb med salg af ejendomme, at en skatteyder bliver næringsdrivende, jf. TfS1993.99V.

Et af de elementer, der indgår i næringsvurderingen, er den professionelle tilknytning. Det fremgår af den juridiske Vejledning 2013-1, afsnit C.H.2.3.2.1.

UfR1977.282H vedrører en sag, hvor en advokat blev anset som næringsskattepligtig. Højesteret fandt, at byggeadvokaten allerede ved sit første køb – i sameje med sine to brødre – var næringsskattepligtig, uagtet at han før købet ikke havde investeret i fast ejendom, men kun købt mindre procentandele af byggeaktieselskaber, hvor han havde bistået bygherren. Også en ejendom købt i 1957 var næringsskattepligtig, selv om byggeadvokaten på det tidspunkt kun havde købt fire udlejningsejendomme.

Modsat havde klageren før investeringen i ejendommene i [virksomhed2] K/S siden 1988 investeret i ni forskellige ejendomme: [adresse3], [adresse4] og [adresse7] 33 i 1988, [adresse5] og [adresse14] i 1989, [adresse19] 19 i 1991, [adresse16] i 1992 og 2 restejerlejligheder i [adresse2].

Da klageren i 1993 investerede i [virksomhed2] K/S sammen med sin bror, var klageren således allerede ”længere fremme” end byggeadvokaten i UfR1977.282H, der også investerede med sine brødre.

Et andet element, der indgår i næringsvurderingen, er omfanget af køb og salg. Klageren har i personligt regi og i selskabsregi investeret i 67 ejendomme, herunder 9 ejendomme i Sverige, 1 ejendom med mulighed for udstykning til 50 ungdomsboliger, hvilken udstykning efterfølgende er gennemført, [virksomhed11]-bygningen, butikscenter med 18.500 m² butiksareal, hvor købesummen var 95 mio. svenske kr., butikscenter for en købesum på 218 mio. kr. i Tyskland, en række større ejendomme på [adresse7] og [adresse33].

Klageren har i personligt regi og i selskabsregi solgt 29 ejendomme.

I UfR 1973.485H havde en advokat købt 37 ejendomme og solgt 25. Højesteret fandt, at advokatens ”køb og salg af faste ejendomme har haft et sådant omfang, at denne virksomhed – uanset om formålet med købene også har været at opbygge en beholdning af ejendomme – har haft karakter af erhverv.”

I LSRM 1983.130 havde en arbejdsmand købt og solgt 14 ejendomme. I SKM2007.314VLR havde et selskab købt tre ejendomme og fem grunde. Landsskatteretten fandt, at salget af de fem grunde var sket som led i næring.

Klageren har foretaget flere køb og salg af ejendomme, end tilfældet er i de nævnte domme og afgørelser, hvorfor også omfanget af køb og salg støtter, at klageren er næringsdrivende.

Alle de transparente selskaber, som klageren har deltaget i, har opgjort avancer ved salg som næring.

Klageren må derfor uden tvivl betragtes som næringsdrivende, hvad angår disse ejendomme, hvorfor der er en formodning for, at klageren generelt er næringsdrivende med handel med fast ejendom.

Det fremgår af den Juridiske Vejledning 2013-1, afsnit C.H.2.3.2.4:

”Ejerens forhold til omgivelserne er også af betydning ved vurderingen af, om han eller hun driver næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom. Andre skattepligtige, der driver næring med køb og salg af fast ejendom kan i visse tilfælde ”smitte” ejeren med deres formodning om næring (afsmitning).”

Hovedparten af klagerens investeringer fra 1993 er foretaget sammen med klagerens bror, der var næringsdrivende.

Derudover er to investeringer i form af [virksomhed11] A/S og [virksomhed4] K/S tillige foretaget med en næringsdrivende entreprenør.

Klageren har selvangivet avancer ved ejendomssalg som næring. Dette viser, at klagerens subjektive hensigt med køb og salg af ejendommene har været salg med henblik på fortjeneste.

I TfS2011.906Ø havde en skatteyder ved salg af 6 ejendomme i perioden fra 1984 til 1990 selvangivet avancer som næring. Landsretten lagde bl.a. vægt på, at skatteyderen havde selvangivet tidligere avancer som næring. Tilsvarende fremgår af TfS2008.245V.

Den af SKAT påberåbte afgørelse SKM2008.629BR er slet ikke sammenlignelig med de faktiske omstændigheder i nærværende sag. I SKM2008.629BR var der tale om en murermester, der kun havde købt en enkelt grund, der blev udstykket i 4 grunde. Der var ingen efterfølgende ejendomskøb.

SKAT anfører, at der er et ”meget begrænset antal handler i personligt regi”. Hertil bemærkes, at der gennem skattemæssigt transparente selskaber er 20 salg: 3 ejendomme via [virksomhed8] A/S, 3 ejendomme via [virksomhed2] K/S, 8 ejendomme via [virksomhed3] K/S, 1 ejendom via [virksomhed17] I/S, [adresse43], [adresse4], [adresse3], [adresse5] og 1 restejerlejlighed i [adresse2].

SKAT anfører endvidere, at hovedparten af de anførte ejendomsinvesteringer er sket gennem [virksomhed16] ApS. Dette er ikke korrekt – det er kun investeringerne i de to svenske selskaber, [virksomhed11] A/S og [virksomhed18] K/S. Investeringen via [virksomhed16] ApS i de to svenske selskaber viste sig at være en meget fornuftig risikominimering.

SKAT anfører endvidere, at flere ejendomme er købt af brorens dødsbo. Det er kun 50 % af [virksomhed40]-ejendommen, der er erhvervet fra klagerens brors dødsbo ved en køberet indgået før dødsfaldet.

Derudover har SKAT anført, at ”om der er tale om en afsmittende virkning for deltagerne i det transparente selskab, skal dog vurderes individuelt for hver enkelt deltager i selskabet”.

Klageren mener, at dette er en forkert udlægning af Juridisk Vejledning, afsnit C.H.2.3.2.3. Såfremt det transparente selskab egentlig driver næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom, er alle deltagere i det transparente selskab næringsdrivende.

SKAT har i det bindende svar af 12. december 2007 vedrørende boet efter klagerens bror anerkendt, at K/S [virksomhed2] K/S, KS[virksomhed3], [virksomhed4] K/S, [virksomhed5]K/S og K/S [virksomhed6], [Tyskland] driver egentlig næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom, hvorfor alle kommanditister er næringsdrivende – også klageren.

Det bemærkes videre, at såfremt de transparente selskaber ikke driver egentlig næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom, kan klagerens brors næring smitte af på klageren, hvorfor klageren ikke skal vurderes isoleret i nærværende sag.

Som det fremgår af TfS2000.98VLD, skal der meget lidt til, før der foreligger afsmitning. I sagen var der tale om salg af 8 ud af 15 lejligheder. I nærværende sag udgør alene salgene til K/S [virksomhed3] samme omfang.

Som nævnt foreligger der salg af i alt 29 ejendomme. Blot ét af disse er sket i næring, er formodningen, at alle klagerens ejendomme er næringsejendomme, jf. Juridisk Vejledning, afsnit C.H.2.3.1.

Det er SKAT, der skal dokumentere, at der ikke foreligger afsmitning.

I den forbindelse bemærkes det, at klageren i tidsmæssig sammenhæng med sin bror erhvervede en restejerlejlighed i [adresse2]. Restejerlejligheden blev solgt i 1990’erne, da lejerne var fraflyttet. Klagerens brors næring, der omfattede restejerlejlighederne i [adresse2], har også vedrørende disse ejendomme en afsmittende virkning på klageren.

Det er for kategorisk at sige, at der ikke er afsmittende virkning fra aktie- og anpartsselskabet. Der henvises til Juridisk Vejledning, afsnit C.H.2.3.2.4. Der kan således også foreligge afsmitning fra klagerens aktie- og anpartsselskaber, særligt når der tages hensyn til, at valget af selskabsform har været foranlediget af risikoprofilen af den enkelte investering samt muligheden for skattemæssige afskrivninger.

Der henvises i den forbindelse til § 4 i anpartshaveroverenskomsten vedrørende [virksomhed22] ApS. Dette illustrerer, at selskabet var næringsdrivende, og at der ikke kan være tvivl om, at der foreligger afsmitning på klageren, der var formand for selskabet, jf. anpartshaveroverenskomstens § 5. Klageren var særdeles aktiv som formand for det næringsdrivende selskab.

Klageren har også været særdeles aktiv i alle andre kapitalselskaber, som klageren har været medejer af som bestyrelsesformand, direktør eller almindeligt bestyrelsesmedlem, ligesom stort set alle kapitalselskaber, han har været medejer af, har haft C/O adresse hos klageren.

I selskabet [virksomhed10] ApS har klageren været direktør siden 1992, og i selskabet [virksomhed16] ApS har klageren været direktør siden 2000. I selskabet [virksomhed19] ApS var klageren direktør, og i selskabet [virksomhed48] ApS var klageren direktør og bestyrelsesmedlem.

I [virksomhed22] ApS var klageren bestyrelsesformand, og i [virksomhed24] ApS var klageren medlem af bestyrelsen. Endvidere var klageren direktør og/eller bestyrelsesmedlem i stort set alle anpartsselskaber, der har fungeret som komplementar i klagerens K/S-investeringer.

Følgende salg af ejendomme er sket i næring: restejerlejlighederne i [adresse2], [virksomhed8]K/S [virksomhed3] K/S, [virksomhed18] K/S og [virksomhed19] ApS, [virksomhed11] A/S, [virksomhed22] ApS og [virksomhed23] AB, [virksomhed24] ApS og [virksomhed47] AB og [adresse43].

Med dette betydelige antal næringssalg er der en klar formodning for, at alle klagerens ejendomme er næringsejendomme. Det er SKAT, der skal afkræfte denne formodning, såfremt SKAT ønsker at udtage konkrete ejendomme fra næringsformodningen.

SKAT anfører, at 46 ud af 54 ejendomme er beboelsesejendomme. Dette er ikke korrekt.

For det første skal klagerens ejendomme ejet i selskabsregi ikke adskilles fra ejendomme ejet i personligt regi. For det andet udgør de personligt ejede ejendomme 56 og ikke 54. Der er kun 20 boligejendomme.

Såfremt der foreligger et tilstrækkeligt stort omfang af køb og salg af ejendomme - klagerens ejendomskøb og -salg er større end i UfR1973.485H - træder formålet i baggrunden, jf. UfR1973.485H.

Uanset om Landsskatteretten må komme frem til, at formålet med købet af de mange ejendomme var anlæg – hvilket bestrides – så medfører antallet af de mange ejendomme, at der foreligger næringsvirksomhed.

Klageren er ejendomsadvokat og har selv været aktivt involveret i alle sine investeringer. Som det fremgår af de fremlagte skøder vedrørende køb og salg af ejendomme, optræder klageren enten som anmelder, som køber eller sælger.

Ved klagerens selvangivelser har klageren subjektivt vist, at klageren opfatter sig som næringsdrivende; klageren har investeret i fast ejendom med andre næringsdrivende, klageren har haft betydelige indtægter ved salg af fast ejendom, og dennes professionelle virke som advokat vedrører netop fast ejendom, hvor klageren har været med til at udvikle klagerens egne ejendomsinvesteringer, hvilket han fortsat gør den dag i dag.

I december 2013 blev der solgt en af restejerlejlighederne i [virksomhed3] K/S, og endnu en blev solgt i januar/februar 2014. Der resterer således 2 ud af 13 restejerlejligheder. Derudover arbejdes der på at sælge [adresse33], som ejes af [virksomhed17] I/S. Der er udarbejdet et udstykningsforslag for ejendommen [adresse33]. Efter udstykningen forventes de udstykkede arealer frasolgt.

For så vidt angår de 11 ejendomme, som er erhvervet af [virksomhed2] K/S, er det korrekt, at det af skøderne fremgår, at det er [virksomhed10] ApS, som er køber.

[virksomhed10] ApS er komplementar i [virksomhed2] K/S, hvilket er baggrunden for, at det er [virksomhed10] ApS, som fremgår af skøderne.

[virksomhed2] K/S var oprindeligt et stille kommanditselskab, hvor komplementaren i alle henseender optrådte overfor omverdenen.

Landsskatteretten godkendte i øvrigt i ”søstersagen” om [virksomhed8] K/S, at ejerskabet af ejendommene var det stille selskab, [virksomhed8] K/S, LSR 2-2-1824-0269 og 2-2-1824-0270.

Spørgsmålet om bindende svar er stillet for at få afklaret, hvordan man står ved et eventuelt generationsskifte.

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, at fortjeneste ved afståelse af fast ejendom medregnes til den skattepligtige indkomst efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven.

Efter ejendomsavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, gælder loven imidlertid ikke, såfremt den pågældende ejendom er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej. Fortjeneste ved afståelse af sådanne ejendomme beskattes efter statsskattelovens § 4, jf. § 5, litra a.

Ved afgørelsen af om en ejendom er omfattet af næringsvirksomhed, er det tidspunktet for erhvervelsen af ejendommen, der er afgørende. Såfremt en skatteyder anses for næringsdrivende på tidspunktet for erhvervelsen af en ejendom, foreligger der således en formodning for, at ejendommen er erhvervet som led i næringsvirksomheden.

Ved næring forstås den varige og mere systematiske virksomhed, en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej. Enkeltstående dispositioner selv af betydelig karakter omfattes af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, selvom de foretages med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg, jf. Vestre Landsrets dom af 17. april 1996, offentliggjort i TfS 1996.421 V.

Det lægges til grund i sagen som ubestridt fra SKATs side, at klageren som kommanditist selvangav avancerne ved salget af [virksomhed8]-karréen i henholdsvis 1997 og 1998 som næringsindkomst, at han selvangav erstatning i 2002 vedrørende ejendommen [adresse7] 19 som næringsindkomst, at klageren efter det oplyste selvangav sin andel af avancen ved salget af [adresse5] i 2006 som næringsindkomst, og at han selvangav sin andel af avancerne ved salg af lejlighederne beliggende [adresse8] som næringsindkomst, hvilke han ejede via [virksomhed2] K/S, der ejede 2/3 af [virksomhed3] K/S.

Det lægges endvidere til grund i sagen, at [virksomhed2] K/S og [virksomhed3] K/S drev næring med køb og salg af fast ejendom, idet det er oplyst, at selskaberne selvangav avancerne som næringsindkomst, at SKAT ved bindende svar af 12. december 2007 for boet efter klagerens bror kom frem til, at ejendommene i blandt andet [virksomhed2] K/S og [virksomhed3] K/S måtte anses for anskaffet som led i næring ved køb og salg af ejendomme, og da det i øvrigt fremgår af årsrapporten for [virksomhed2] K/S fra 2011, at selskabets hovedaktivitet er handel med og udlejning af lejligheder til erhvervs- og beboelsesformål.

Det er efter en konkret vurdering Landsskatterettens opfattelse, at klageren på tidspunktet for anmodningen om det bindende svar må anses for at drive binæring med køb og salg af fast ejendom.

Det er særligt tillagt vægt, at klageren i perioden fra 1997 og frem selvangav en række ejendomsavancer som næringsindkomst. Der kan i den forbindelse henvises til Østre Landsrets dom af 4. oktober 2011, offentliggjort som SKM2011.688ØLR og Vestre Landsrets dom af 6. november 2007, offentliggjort som SKM2008.28VLR.

Endvidere er det særligt tillagt vægt, at SKAT ved bindende svar af 12. december 2007 for boet efter klagerens bror kom frem til, at ejendommene i blandt andet [virksomhed2] K/S og [virksomhed3] K/S måtte anses for anskaffet som led i næring ved køb og salg af ejendomme, og at klageren derfor som deltager i [virksomhed2] K/S og dermed som deltager i [virksomhed3] K/S må anses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Det er således rettens opfattelse, at klageren med støtte i det anførte i Den juridiske vejledning, afsnit C.H.2.3.2.3, ”Interessentskaber med videre (transparente selskaber)” må anses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom.

Det er rettens opfattelse, at der under hensyntagen til ovenstående og under hensyntagen til, at klageren er advokat og via sine selskaber har opnået et vist kendskab til køb og salg af fast ejendom samt under hensyntagen til avancernes størrelse, er det fornødne omfang af ejendomshandler i personligt regi, herunder i kommanditselskaberne, til at statuere næring.

Retten bemærker, at en næringsformodning kan afkræftes, såfremt det godtgøres, at en konkret ejendom ikke er anskaffet som led i næring, men som en del af anlægsformuen. Det beror på en konkret vurdering, om næringsformodningen kan anses for afkræftet. Det påhviler skatteyderen at føre bevis for, at erhvervelsen af en ejendom er sket i anlægsøjemed.

Landsskatteretten ændrer herefter SKATs afgørelse og besvarer spørgsmålet om bindende svar med ”ja”.