Kendelse af 02-04-2014 - indlagt i TaxCons database den 17-05-2014

Sagens emne

Faktiske oplysninger

K/S [virksomhed1] er udbudt af [virksomhed2] A/S som et anpartsprojekt til maksimalt 10 investorer i juni 2007. Kommanditselskabets stamkapital udgør 10.000 kr., der er fordelt på 10 kommanditanparter 1.000 kr. K/S [virksomhed1] har til formål at investere i ejendomme [adresse1], [adresse2], [adresse3] og ejerlejligheder nr. 1 – 3, [adresse4], [by1], Tyskland. Købesummen for ejendommen er fastsat til 27.646.084 kr. inkl. anskaffelses- og finansieringsomkostninger på 1.773.164 kr. Den samlede købesum på 27.646.084 kr. er budgetteret finansieret således:

Det er oplyst, at hypotekbanklånet er budgetteret optaget med en variabel rente, der via en swap er planlagt ændret til en fast rente i 10 år. Renten er budgetteret til 5,50 pct. p.a. Lånet forventes optaget som et annuitetslån med afvikling over 26 år.

Banklånet forventes optaget med en anslået gennemsnitlig variabel rente på 6 pct. p.a. Investorerne skal kautionere for lånet, idet hæftelsen dog er begrænset til 1.170.000 kr. pr. anpart.

Følgende fremgår bl.a. af prospektets afsnit 5.2.2.

”Hæftelsen pr. anpart udgør kr. 1.000.

Kommanditisterne forpligter sig derudover til at indbetale 55 pct. af hver års skattemæssige underskud, efter udnyttelse af maksimale skattemæssige afskrivningsmuligheder. Ved skattemæssigt overskud udlodder kommanditselskabet et beløb til betaling af årlig a conto skat jævnfør virksomhedsordningen... (udeladt her).

Ved en låneaftale, der er underskrevet den 28. august 2007, optog kommanditselskabet ét 1. prioritetslån på 2.400.000 euro i [finans1] eG med en variabel rente i hele lånets løbetid til den 30. oktober 2017. Det er aftalt, at lånet skal påbegyndes afdraget den 1. oktober 2007 med ca. 1,75 pct. årligt.

Ved brev af 4. oktober 2007 bekræftede at kommanditselskabet den 2. oktober 2007 havde indgået en renteswapaftale med banken for et beløb på 2.400.000 euro. Aftalen har virkning fra 31. oktober 2007 til 31. oktober 2017. I henhold til aftalen skal kommanditselskabet betale en fast kvartalsvis ”rente” af en teknisk hovedstol på 2.400.000 euro. Den tekniske hovedstol (referencehovedstolen) bliver kvartalvis nedskrevet, således at hovedstolen på udløbsdatoen den 31. oktober 2017 udgør 1.883.444,02 euro. [finans2] skal i henhold til aftalen betale en variabel kvartalvis ”rente” af en tilsvarende teknisk hovedstol. Den variable ”rente” (referencerenten) er beregnet efter EURIBOR.

I swapaftalen er det bl.a. oplyst, at markedsværdien af swappen vil blive negativ, dersom pengemarkedsrenten (referencerenten) falder og positiv, hvis pengemarkedsrenten stiger.

Følgende fremgår bl.a. af ”Swap Konditionenübersicht” fra [finans2]:

”Zur Zinssicherung Ihres variabel Darlehen schliessen Sie mit der [finans2] einen Swap ab. Aus diesem Swap emfangen Sie von der [finans2] AG den 3-Monats EURIBOR und entrichten im Gegenzug den Festsatz auf das ausgrunde liegende Nominalvolumen. Sie generieren durch die Kombination eines variabel Darlehens und eines Swaps eine flexiblere Art der Zinssicherung.

Ungünstiger Fall:

Nachdem Sie den Swap abgeschlossen haben, sinken sowohl die Geldmarkt- als die Kapitalmarktszincen. Sie können nicht von den gesunkenen Geldmarkt-zinsen profitieren und der Auflösungspreis Ihres Swaps wird tendenziel negativ.

Günstiger Fall:

Nachdem Sie den Swap abgeschlossen haben, steigen sowohl die Geldmarkt- als die Kapitalmarktszincen. Sie sind durch Ihren Festsats vor steigenden Zinzen geschützt und der Auflösungspreis Ihres Swaps wird tendenziel negativ.”

Den 18. juni 2007 tegnede klageren 1 anpart a 1.000 kr. i K/S [virksomhed1]. I 2009 overtog klageren 1/9 af en anpart på 1.000 kr., hvorefter klagerens ejerandel i K/S [virksomhed1] udgør 1,111 anparter.

Renteswappen er ikke medtaget i kommanditselskabets årsrapport for 2008, men er medtaget i årsrapporten for 2009 som en balancepostering under langfristet gæld, hvor der er medtaget ”et urealiseret tab på afledte finansielle instrumenter” på 1.793.628 kr. Beløbet på 1.793.628 kr. er fremkommet som summen af 1.415.779 kr. og 377.849 kr. Modposteringerne er foretaget under egenkapitalen således:

Det er ubestridt, at klageren ikke i selvangivelserne for 2008 og 2009 ved konverteringen af det regnskabsmæssige resultat ifølge årsrapporterne for K/S [virksomhed1] til skattepligtig indkomst medtog det ikke realiserede tab på renteswappen.

I en ikke dateret ansøgning, som SKAT modtog den 18. juni 2010, bad af K/S [virksomhed1] (på vegne af kommanditisterne) SKAT om tilladelse til at anvende realisationsprincippet i stedet for lagerprincippet på opgørelse af gevinst og tab på oven for nævnte renteswap. SKAT gav afslag på det ansøgte den 15. december 2011. SKATs afslag blev påklaget til Landsskatteretten. Landsskatteretten stadfæstede ved en kendelse af 24. oktober 2011 SKATs afgørelse.

Følgende fremgår bl.a. af Landsskatterettens begrundelse:

”K/S [virksomhed1] har efter det oplyste ikke mere end 10 ejere. Kommanditselskabet er derfor ikke omfattet af reglen i ligningslovens § 29, stk. 1, om udarbejdelse af fælles skatteregnskab for kommanditisterne. Kommanditselskabet er ikke et selvstændigt skattesubjekt, og selskabet er derfor, jf. kursgevinstlovens § 2, ikke skattepligtig efter loven. Skattepligten efter kursgevinstloven påhviler de enkelte kommanditister. SKAT har til trods herfor truffet en afgørelse vedrørende kommanditselskabet. Landsskatteretten lægger derfor uprøvet til grund, at selskabets repræsentant har søgt om dispensation på vegne af de enkelte kommanditister.

Den foretagne sikring af rentebetalingerne på lånet i [finans1] eG ved brug af en renteswap kan hverken efter ordlyden af kursgevinstlovens § 33, stk. 2, eller bestemmelsens forarbejder sidestilles med sikring af leverancer til og fra virksomheden. Landsskatteretten stadfæster af de anførte grunde og med de ovenfor anførte bemærkninger SKATs afslag på dispensation.”

Ved en kendelse af 10. april 2012 ændrede SKAT klagerens indkomst med hhv. -157.309 kr. og -41.983 kr. vedrørende klagerens deltagelse i K/S [virksomhed1]. Beløbene er fremkommet som 11,11 pct. af hhv. -1.415.889 kr. og 11,11 pct. af -377.476 kr.

Skatteankenævnets afgørelse

K/S [virksomhed1] optog den 28. august 2007 et lån med variabel rente. Kommanditselskabet indgik efterfølgende den 4. oktober 2007 en renteswap på et tilsvarende beløb. Ved renteswappen blev den variable rente på banklånet ændret til en fast rente på 4,65 pct. i 10 år.

Det er oplyst, at renteswappen blev indgået for at sikre en fast rente på kommanditselskabets lån. Den indgåede renteswap er efter skatteankenævnets opfattelse en finansiel kontrakt, jf. kursgevinstlovens § 29. Det forhold, at den er indgået som en del af den finansielle konstruktion i forbindelse med kommanditselskabets investering i ejendommen er uden betydning.

Afdækning af renterisikoen på et variabelt forrentet lån ved indgåelse af en renteswap er ikke indgået som et led i virksomhedens udlejningsvirksomhed, og der er ikke tale om sikring af leverancer til og fra virksomheden. Der henvises til Landsskatterettens kendelse af 24. oktober 2011 for K/S [virksomhed3] og Højesteret dom af 7. maj 2012, gengivet i SKM2012.266.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at ændringen af indkomsten i 2008 og 2009 ansættes til 0 kr. i hvert af årene, idet indkomsten ikke skal påvirkes af ændringerne i markedsværdien på renteswappen. Der er ikke indgået 2 aftaler, men alene én aftale om et banklån. Renteswappen skal behandles sammen med banklånet.

Klageren er enig med SKAT/skatteankenævnet i, at kursreguleringer på finansielle kontrakter som hovedregel skal opgøres efter lagerprincippet, jf. kursgevinstlovens § 33. Det fremgår imidlertid af ligningsvejledningen for det pågældende år, at det beror på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde, om en finansiel kontrakt er omfattet af kursgevinstlovens bestemmelser om finansielle kontrakter.

Finansieringen af selskabets ejendomsinvestering er foretaget ved optagelse ét variabelt forrentet lån på 2.400.000 euro i [finans1] eG samt optagelse af et banklån. Ved indgåelse af renteswappen med [finans2] er den variable rente blevet ændret til en fast rente på 4,65 pct. i 10 år.

I Tyskland findes der ikke et realkreditbelåningssystem, som kendes i Danmark. Finansieringen af faste ejendomme foretages via lån i hypotekbanker og almindelige banker, som selv fastsætter lånebetingelserne (rente, løbetid og sikkerhed). Hos de finansieringsinstitutter i Danmark og Tyskland, som [virksomhed2] A/S benytter, herunder bl.a. [finans1] eG og [finans3], var det ikke muligt at optage et lån til fast rente over længere løbetid til finansieringen af købet af kommanditselskabets ejendom.

Renteswappen er aftalt med samme hovedstol og med samme løbetid som lånet. Dette er fremgangsmåden er valgt for at opnå fastforrentede lån for investering i tyske ejendomme. Ved indgåelse af renteswappen blev den variable rente på banklånet ændret til en fast rente på 4,65 pct. i 10 år. Indgåelse af renteswappen er oplyst i prospektet.

Kommanditselskabet har hidtil opfattet lån og renteswap som én samlet enhed. Derfor er der ikke ved opgørelsen af det skattemæssige resultat for kommanditisterne medtaget nogen regulering af balanceværdien af renteswapdelen efter lagerprincippet.

Begrundelsen for, at låneaftalen og renteswappen ikke begge er indgået med [finans1] eG, er, at [finans1] eG ikke indgår aftaler om renteswap. Derimod har [finans1] eG og og [finans2] et samarbejde, hvorfor kommanditselskabet indgik renteswapaftalen med De to aftaler udtrykker tilsammen måden, hvorpå kommanditselskabet kunne opnå en fast rente.

Det er i kommanditselskabets vedtægter bestemt, at kommanditisterne årligt skal indbetale 55 pct. af hvert års skattemæssige underskud inkl. maksimale skattemæssige afskrivninger. De årlige værdier af renteswappen er totalt uforudsigelige, idet der er tale om syntetiske værdiændringer af renteswappen på balancetidspunktet. I et år med stigende negativ værdi af renteswappen, betyder det i praksis, at kommanditisterne skal indbetale 55 pct. af den syntetiske værdiændring, selv om den driftsøkonomiske har været uden reel indhold. I et år med faldende negativ værdi af renteswappen, vil kommanditisternes indbetalinger blive formindsket. Set over løbetiden vil værdien af renteswappen gå i nul.

Det følger allerede af [finans2]s dokument om ”SWAP Konditionenübersicht” er anført, at renteswappen er indgået for at sikre en fast rente på kommanditselskabets lån. Bl.a. derfor skal lånet og renteswappen ses under ét. Den skatteretlige kvalificering af aftalen afhænger af den konkrete sammenhæng, hvori aftalen indgår. De to aftaler er indgået i naturlig sammenhæng med hinanden, og de to aftaler udtrykker tilsammen med måde, hvorpå kommanditselskabet ved en låneoptagelse i Tyskland kunne opnå en fast rente, som var formålet, jf. prospektet.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 29, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 140 af 5. februar 2008 og § 29, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige personer skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 29. stk. 2, at terminskontrakter ikke omfatter aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

I kursgevinstlovens § 30 er der indeholdt en række undtagelser til anvendelsesområdet for kursgevinstlovens § 29. Opfylder en aftale ikke betingelserne i § 30, vil aftalen være omfattet af § 29.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 33, stk. 1, at gevinst eller tab på en kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 1, opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Er kontrakten anskaffet i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og kontraktens anskaffelsessum. Er kontrakten realiseret i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse. Er kontrakten anskaffet og realiseret i samme indkomstår, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem afståelsesværdien og anskaffelsessummen. Afvikles kontrakten ved levering, anses det overdragne aktiv eller passiv for erhvervet henholdsvis afstået på afviklingsdagen og til markedsværdien på afviklingsdagen.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 33, stk. 2, at told- og skatteforvaltningen i ganske særlige tilfælde kan tillade, at gevinst og tab medregnes efter realisationsprincippet, jf. § 25, stk. 1. Det er en betingelse for denne dispensation, at den pågældende kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden, og at beskatning efter stk. 1 vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

I overensstemmelse med Landsskatterettens kendelse af 24. oktober 2011 i sag nr. 11-01139, lægger Landsskatteretten til grund, at kommanditselskabet i juni 2010 på vegne af kommanditisterne, herunder klageren søgte om, men ikke fik told- og skatteforvaltningens tilladelse til at anvende realisationsprincippet på den i omhandlede sag renteswap. Landsskatteretten stadfæstede told- og skatteforvaltningens afgørelse. Landsskatteretten afgørelse blev ikke indbragt for domstolen. Dispensationsansøgningen understøtter, at kommanditselskabet og dermed også klageren har opfattet renteswappen, som en finansiel kontrakt. Dette er yderligere underbygget af klagerens forklaringer om en syntetisk hovedstol, tidsforskydning mellem aftaletidspunkt og afviklingstidspunkt og markedsværdiopgørelse.

Der er ikke i forbindelse med Landsskatterettens behandling af klagen over ændring af klagerens skatteansættelse med tab på renteswappen opgjort efter lagerprincippet fremkommet nye oplysninger, som kan begrunde, at den indgåede aftale med [finans2] ikke er en finansiel kontrakt, der skal behandles uafhængigt af aftalen om banklånet på 2.400.000 euro i [finans1] eG. Efter sit indhold er der indgået én civilretlig aftale om et banklån og én civilretlig aftale om en renteswap. Oplysningerne om den indbyrdes sammenhæng mellem de 2 aftaler kan ikke føre til, at aftalerne i sin helhed skal anses som èt banklån.

Landsskatteretten finder ikke grundlag for ved den skatteretlige vurdering af klagerens forhold at fravige den civilretlige kvalificering af aftalen og anser derfor aftalen som en finansiel kontrakt, der er omfattet af kursgevinstlovens § 29. Der er ikke hjemmel til at undtage aftalen efter kursgevinstlovens § 30, og Landsskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets afgørelse.