Kendelse af 02-04-2014 - indlagt i TaxCons database den 25-05-2014

Sagens emne

Faktiske oplysninger

K/S [virksomhed1], [Tyskland] er udbudt af [virksomhed2] A/S som et anpartsprojekt til maksimalt 10 investorer i december 2003. Kommanditselskabets stamkapital udgør 1.450.000 kr., der er fordelt på 10 anparter a 145.000 kr. K/S [virksomhed1], [Tyskland] har til formål at investere i ejendommen [adresse1], Tyskland. Købesummen for ejendommen er fastsat til 22.444.387 kr. inkl. anskaffelses- og finansieringsomkostninger på 1.560.545 kr. I prospektet er det oplyst, at den samlede købesum på 22.444.387 kr. er budgetteret finansieret således:

I prospektet er det endvidere oplyst, at hypotekbanklånet forventes optaget med en anslået fast rente i 10 år på 5,50 pct., og at lånet forventes afviklet som et annuitetslån med en forventet løbetid på 24,20 år. Investorerne skal kautionere for lånet, idet hæftelsen dog er begrænset til 74.604 kr. pr. anpart. Banklånet forventes optaget med en anslået gennemsnitlig variabel rente på 6,50 pct. p.a. Investorerne skal kautionere for banklånet, idet hæftelsen dog er begrænset til 792.000 kr. pr. anpart.

Følgende fremgår af vedtægternes § 4, stk. 3:

”Kommanditisterne skal indbetale 50 pct. af hvert års skattemæssige underskud opgjort inkl. maksimale ordinære skattemæssige afskrivninger, jf. afskrivningsloven. Denne forpligtelse gælder uanset størrelsen af kommanditisternes akkumulerede nettoindbetalinger. Generalforsamlingen fastlægger betalingsterminerne. Ændringer i indbetalingsprocent eller i opgørelsesprincip efter 1. punktum skal godkendes af generalforsamlingen og tiltrædes af komplementaren, samt i fornødent omfang af finansieringskilderne. En ændring kan kun vedtages for ét år ad gangen og skal tiltrædes af alle kommanditister.”

Klageren tegnede den 31. december 2003 på baggrund af udbudsprospektet 1 anpart i K/S [virksomhed1], [Tyskland].

Den 26. maj 2004 underskrev kommanditselskabet en låneaftale om optagelse af et variabelt forrentet lån på 2.000.000 euro i [finans1]. Til lånet er knyttet konto nr. [...88]. Det er aftalt, at renten reguleres efter EURIBOR, og at løbetiden er indtil videre, dog senest til den 30. april 2014. Det er videre aftalt, at hovedstoIen skal afdrages med halvårlige terminer pr. 30. oktober og 30. april.

Videre fremgår bl.a.:

”Zinssicherung: Vereinbarungsgemäss sollen die variablen kreditmittel mit einem ZinsSwap mit 10jähriger Laufzeit gegen das Zinssatzänderungsrisiko abgesichert werden. Die Zahlungen aus dem Zinssicherungsgeschäft werden halbjährlich belastet bzw. gutgeschriben.”

I låneaftalen vedrørende lånet på 2.000.000 euro (side 4) er det bestemt, at kommanditselskabet ved sin underskrift skal erklære, bl.a. at have modtaget og læst bankens rammebestemmelser om afledte finansielle instrumenter (”Rahmenvertrag für Finanzterminsgeschäfte”) og vigtig information om tabsrisikoen på futures (”Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Terminsgeschäften”).

Om ydelserne på lånet er følgende bestemt:

”Der Kredit ist mit anfänglich rd. 2 % p.a. zzgl. Ersparter Zinsen zu tilgangen Die Tilgungsraten werden halbjährlich, jeweils zum 30.04. und 30.10. eines jeden Jahres fällig. gem. folgendem Tilgungsplan:

Det er ubestridt, at ”Ersparter Zinsen” refererer til de besparelser på renten på lånet på oprindeligt 2.000.000 euro, som opstår som følge af nedbringelsen af hovedstolen.

I et brev af 1. juli 2004 bekræftede [finans1] overfor K/S [virksomhed1], [Tyskland], at banken telefonisk den 30. juni 2004 havde indgået en 10-årig renteswap, REF.-Nr: [...] (”Zinssatzswap”) med kommanditselskabet. Begyndelsesdatoen er 30. juli 2004, og slutdatoen er 30. juni 2014. I henhold til renteswapaftalen skal K/S [virksomhed1], [Tyskland] betale en fast rente på 4,46 pct. p.a. af en teknisk hovedstol, som er fastsat til 2.000.000 euro i perioden 30. juli 2004 – 30. december 2004. Afregningerne skal ske halvårsvis pr. 30. december og pr. 30. juni. [finans1] skal i de tilsvarende perioder betale en variabel rente til kommanditselskabet. De variable rentebetalinger skal betales i overensstemmelse med referencerenteindekset, som er EUR-EURIBOR-Telerate/6M. Den tekniske hovedstol (referencehovedstolen) nedsættes løbende med beløb, der beregningsmæssigt svarer til de forudsatte nedsættelse af hovedstolen på banklånet i [finans1], idet dog betalingsterminerne er forskellige. Til afregning af de løbende betalinger er knyttet konto nr. [...62].

Markedsværdien af renteswappen er ikke medtaget i kommanditselskabets årsrapport for 2003 - 2008, ligesom forskydningen i markedsværdien ikke er medtaget i skattebilagene for kommanditisterne for 2003 – 2008 inkl. I 2009 er markedsværdien af swappen medtaget i årsrapporten for K/S [virksomhed1], [Tyskland], men er ikke medtaget i skattebilaget for kommanditisterne.

Følgende fremgår af en note til årsrapporten for 2009 for K/S [virksomhed1], [Tyskland]:

Summen af regulering vedr. finansielle instrumenter primo og ultimo 2009 på i alt 989.217 kr. er medtaget under langfristede gældsforpligtelser og er benævnt ”urealiseret tab på afledte finansielle instrumenter”.

I en ikke dateret ansøgning, som SKAT modtog den 18. juni 2010, bad K/S [virksomhed1], [Tyskland] på vegne af kommanditisterne om tilladelse til at anvende realisationsprincippet på opgørelse af gevinst og tab på omhandlede renteswap med [finans1]. SKAT gav afslag på dispensationsansøgningen ved kendelse af 15. december 2011. K/S [virksomhed1], [Tyskland] indbragte SKATs afslag på dispensation for Landsskatteretten, som ved en kendelse af 24. oktober 2011 stadfæstede SKATs afgørelse.

Følgende fremgår bl.a. af Landsskatterettens begrundelse for afgørelse i den afsluttede sag:

”K/S [virksomhed1], [Tyskland] har efter det oplyste ikke mere end 10 ejere. Kommanditselskabet er derfor ikke omfattet af reglen i ligningslovens § 29, stk. 1, om udarbejdelse af fælles skatteregnskab for kommanditisterne. Kommanditselskabet er ikke et selvstændigt skattesubjekt, og selskabet er derfor, jf. kursgevinstlovens § 2, ikke skattepligtig efter loven. Skattepligten efter kursgevinstloven påhviler de enkelte kommanditister. SKAT har til trods herfor truffet en afgørelse vedrørende kommanditselskabet. Landsskatteretten lægger derfor uprøvet til grund, at selskabets repræsentant har søgt om dispensation på vegne af de enkelte kommanditister.

Den foretagne sikring af rentebetalingerne på [finans1]-lånet ved brug af en renteswap kan hverken efter ordlyden af kursgevinstlovens § 33, stk. 2, eller bestemmelsens forarbejder sidestilles med sikring af leverancer til og fra virksomheden. Landsskatteretten stadfæster af de anførte grunde og med de ovenfor anførte bemærkninger SKATs afslag på dispensation.”

Ved en kendelse af 10. april 2012 ændrede SKAT klagerens skatteansættelse for indkomstårene 2008 og 2009 med ikke selvangivet ikke realiseret tab på renteswap og nedsatte klagerens indkomst i 2008 og 2009 med hhv. 77.250 kr. og 21.675 kr. svarende til 1/10 af hhv. 772.500 kr. og 216.717 kr. vedrørende værdiregulering af swap.

Skatteankenævnets afgørelse

K/S [virksomhed1], [Tyskland] optog den 26. maj 2004 et lån med variabel rente. Efterfølgende indgik kommanditselskabet en renteswap på et tilsvarende beløb som det variabelt forrentede lån. Ved indgåelse af renteswappen blev den variable rente på banklånet ændret til en fast rente i lånets løbetid, hvilket var hensigten med indgåelse af renteswappen. Den indgåede renteswap er efter skatteankenævnets opfattelse en finansiel kontrakt. Det forhold, at renteswappen er indgået som en del af den finansielle konstruktion i forbindelse med kommanditselskabets investering i ejendommen, ændrer efter nævnets opfattelse ikke herved.

Afdækningen af renterisikoen på et variabelt forrentet lån ved indgåelse af en renteswap kan ikke anses for indgået som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til og fra virksomheden, når virksomheden er udlejning af fast ejendom. Skatteankenævnet har derfor stadfæstet SKATs afgørelse.

Afdækning af renterisikoen på et variabelt forrentet lån ved at indgå en renteswap kan ikke anses for et led i virksomhedens primære drift, som er udlejningsvirksomhed, og der er ikke tale om at sikre leverancer til og fra virksomheden, jf. Højesteretsdom af 7. maj 2012, gengivet i SKM2012.266 og Landsskatterettens afgørelse af 24. oktober 2011 for K/S [virksomhed1].

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at nedsættelse af den skattepligtige indkomst i 2008 og 2009 ændres til 0 kr. i begge indkomstår. Det bestrides, at der er indgået en finansiel kontrakt (renteswap), der skal behandles efter separationsprincippet i kursgevinstloven. Der er alene indgået indgået én aftale om et banklån. Swappen indgår som en bestemmelse i låneaftalen om banklånet.

Finansieringen af selskabets ejendomsinvestering er foretaget ved optagelse af et 10 årigt lån i [finans1] med 1. prioritetsstilling samt optagelse af et banklån.

I Tyskland findes der ikke et realkreditbelåningssystem, som kendes i Danmark. Finansieringen af faste ejendomme foretages via lån i Hypotekbanker og almindelige banker, som selv fastsætter lånebetingelserne (rente, løbetid og sikkerhed). Hos de finansieringsinstitutter i Danmark og Tyskland, som [virksomhed2] A/S benytter, herunder bl.a. den tyske [finans2], [finans1], [finans3] og [finans4], var det ikke muligt at optage et lån til fast rente over længere løbetid til finansieringen af ejendommen [adresse2], Tyskland. Fremgangsmåden for at optage et langvarigt lån med fast rente er derfor, at der i sammenhæng indgås aftale om dels et variabelt forrentet lån og dels aftale om en rentesikringsaftale i form af en renteswap. Renteswappen er aftalt med samme hovedstol og med samme eller kortere løbetid som lånet. Dette er fremgangsmåden for at indgå fastforrentede lån for investering i tyske ejendomme. Der er indgået en renteswapaftale for et beløb på 2.000.000 euro til udløb samme dato som [finans1]-lånet. Ifølge låneaftalen er der aftalt en variabel rente for banklånet. Ved renteswappen blev den variable rente på banklånet ændret til en fast rente på 4,46 pct.

Det fremgår af låneaftalens side 4, at det er en forudsætning for udbetaling af lånet, at der tilbageleveres underskrevne dokumenter for bl.a. "Rahmenvertrag für Finanzterminsgeschäfte”, som kan sammenlignes/sidestilles med almindelige forretningsbetingelser for indgåelse af finansielle kontrakter.

Da [virksomhed2] A/S udbød kommanditprojektet til salg, blev det i prospektet oplyst, at ejendommen bl.a. skulle finansieres med et banklån med fast rente i 10 år. Kommanditselskabet har hidtil opfattet [finans1]-lånet med den tilhørende renteswap som én samlet enhed, og derfor er der ikke ved opgørelsen af det skattemæssige resultat medtaget nogen regulering af balanceværdien af renteswapdelen efter lagerprincippet. De årlige værdier af renteswappen er i øvrigt totalt uforudsigelige. For et år med stigende gæld vil det i praksis betyde, at kommanditisterne i henhold til vedtægternes bestemmelser herom skal indbetale 50 pct. af en syntetisk værdiændring til kommanditselskabet. Tilsvarende vil kommanditisterne for år med faldende værdier (gæld) af renteswappen få formindsket deres indbetalinger, uanset kommanditselskabet ikke har haft en højere realøkonomisk indtjening. Dernæst er de værdier, som [finans1] årligt opgør for renteswappen i praksis en syntetisk værdi, idet der er tale om en tilnærmet værdi. Kommanditisterne er begrænset skattepligtige til Tyskland, og i Tyskland er det et krav, at resultatet af finansielle kontrakter medtages efter realisationsprincippet.

Klageren er enig med SKAT i, at værdiforskydninger på en finansiel kontrakt som hovedregel skal opgøres efter lagerprincippet. Det fremgår af kursgevinstlovens § 33, stk. 1. Det fremgik imidlertid af ligningsvejledningen for 2008 og 2009, ligesom det fremgår af SKATs seneste Juridiske Vejledning, at det i hvert enkelt tilfælde konkret skal afgøres, hvorvidt der er tale om en finansiel kontrakt, der er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter. Det der på papiret fremstår som en renteswap, er ikke nødvendigvis en renteswap i skattemæssig forstand. Den skattemæssige kvalificering afhænger af de konkrete omstændigheder og sammenhænge, som aftalen indgår i.

Det synes på baggrund af de to samtidigt indgåede aftaler utvivlsomt, at renteswappen ikke skal behandles som en finansiel kontrakt, idet den blev indgået samtidigt med og i tilknytning til optagelse af banklånet. De to aftaler udtrykker tilsammen blot måden, hvorpå kommanditselskabet kunne opnå en fast rente på banklånet.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 29, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 140 af 5. februar 2008 og § 29, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige personer skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 29. stk. 2, at terminskontrakter ikke omfatter aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

I kursgevinstlovens § 30 er der indeholdt en række undtagelser til anvendelsesområdet for kursgevinstlovens § 29. Opfylder en aftale ikke betingelserne i § 30, vil aftalen være omfattet af § 29.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 33, stk. 1, at gevinst eller tab på en kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 1, opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Er kontrakten anskaffet i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og kontraktens anskaffelsessum. Er kontrakten realiseret i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse. Er kontrakten anskaffet og realiseret i samme indkomstår, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem afståelsesværdien og anskaffelsessummen. Afvikles kontrakten ved levering, anses det overdragne aktiv eller passiv for erhvervet henholdsvis afstået på afviklingsdagen og til markedsværdien på afviklingsdagen.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 33, stk. 2, at told- og skatteforvaltningen i ganske særlige tilfælde kan tillade, at gevinst og tab medregnes efter realisationsprincippet, jf. § 25, stk. 1. Det er en betingelse for denne dispensation, at den pågældende kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden, og at beskatning efter stk. 1 vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden.

I overensstemmelse med Landsskatterettens kendelse af 24. oktober 2011, lægger Landsskatteretten til grund, at kommanditselskabet i juni 2010 på vegne af kommanditisterne, herunder klageren søgte om, men ikke fik told- og skatteforvaltningens tilladelse til at anvende realisationsprincippet på den i omhandlede sag nævnte renteswap. Landsskatteretten stadfæstede told- og skatteforvaltningens afgørelse. Landsskatteretten afgørelse blev ikke indbragt for domstolen.

I forbindelse med behandlingen af omhandlede sag har klageren gjort de samme anbringender gældende, som under klagebehandlingen af afslaget på tilladelse til at anvende realisationsprincippet på den selv samme renteswap.

Der er ikke i forbindelse med Landsskatterettens behandling af klagen over ændring af klagerens skatteansættelse med tab på renteswappen opgjort efter lagerprincippet fremkommet nye oplysninger, som kan begrunde, at den indgåede aftale med [finans1] af 30. juni 2004, REF-Nr.: [...], ikke er en finansiel kontrakt, der skal behandles uafhængigt af aftalen om banklånet på 2.000.000 euro. Efter sit indhold er der indgået én civilretlig aftale om et banklån og én civilretlig aftale om en renteswap. Oplysningerne om den indbyrdes sammenhæng mellem de 2 aftaler kan ikke føre til, at aftalerne i sin helhed skal anses som èt banklån, og Landsskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets afgørelse.