Kendelse af 09-06-2015 - indlagt i TaxCons database den 08-08-2015

Sagens emne

Der klages over, at SKAT ikke har anset en renteswap for erhvervsmæssig og som konsekvens heraf anset tabet som kildeartsbegrænset.

Indkomståret 2010

SKAT har forhøjet virksomhedens indkomst med 462.619 kr.

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen med 510 kr. til 462.109 kr.

Indkomståret 2011

SKAT har forhøjet virksomhedens indkomst med 1.022.695 kr.

Landsskatteretten forhøjer virksomhedens indkomst med 1.032.248 kr.

SKAT har ansat tabssaldoen pr. 31. december 2011 til 1.609.345 kr.

Landsskatteretten ansætter tabssaldoen til 1.608.899 kr.

Faktiske oplysninger

Klageren driver virksomhed som planteskoleejer. Klageren anvender virksomhedsordningen.

Klageren er ejer af 3 ejendomme nemlig [adresse1], [by1], [adresse2], [by2] og [adresse3], [by3].

[adresse1] er en 100 % erhvervsejendom, [adresse2] er en skov og plantage og [adresse4] er en blandet ejendom med vurderingsfordeling. [adresse1] og [adresse2] indgår i virksomheden. Den erhvervsmæssige andel af [adresse3] indgår ligeledes i virksomheden. I virksomheden indgår desuden drivhuse, som ikke er selvstændigt vurderet.

Ifølge virksomhedsregnskaberne for [person1] planteskole for 2008 – 2011 inkl. udgjorde realkreditgælden og bankgælden:

Den 2. januar 2008 optog klageren et realkreditlån i [adresse2] på 196.500 euro, som ikke er medtaget i virksomheden, og lånet indgår derfor ikke virksomhedsordningen. Lånet var den 31. december 2008 nedbragt til 193.618 euro. Restgælden i danske kroner udgjorde ifølge R-75 opgørelserne for 2008 – 2011 hhv. 1.442.571 kr., 1.401.958 kr., 1.359.587 kr. og 1.314.362 kr.

Den 30. december 2008 indgik klageren en 20-årig renteswap med [finans1] med en teknisk hovedstol i begge ben på 670.000 euro. Hovedstolen er fast i hele swappens løbetid. Ifølge swappen skal klageren til [finans1] betale en fast rente. [finans1] skal til klageren betale en variabel rente efter EUBOR 3M.

Ifølge virksomhedsregnskaberne for [person1] planteskole for 2008 – 2011 udgjorde markedsværdien af renteswappen pr. 31. december hhv. -491.381 kr., -242.349 kr., -539.260 kr. og -1.434.649 kr. Ifølge markedsværdiopgørelse af 2. januar 2012 fra [finans1] udgjorde markedsværdien pr. 30. december 2011 -1.549.191 kr.

Klageren har ifølge virksomhedsregnskaberne og selvangivelserne selvangivet følgende realiserede og urealiserede gevinster/tab på renteswappen, idet tab er angivet med ”-”.

Der er mellem klageren og SKAT enighed om, at de konstaterede realiserede og urealiserede gevinster/tab faktisk udgjorde:

Der er samlet for årene 2008-2009 ikke selvangivet nettogevinster på finansielle kontrakter.

SKATs afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 29, stk. 1, at personer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal medregne gevinst og tab på finansielle kontrakter, herunder terminsforretninger. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet, i kursgevinstlovens kapitel 6 og 7 (finansielle kontrakter).

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk., 2 og 4, at tab kan fratrækkes i det omfang, at tabet ikke overstiger tidligere selvangivne gevinster på finansielle kontrakter. Tab, der overstiger tidligere års selvangivne gevinster, skal derimod fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter. Endvidere er der mulighed for at tab kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster på finansielle kontrakter.

Ovenstående fradragsbegrænsning gælder dog ikke for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32 stk. 1.

Hvad der skal forstås ved ”tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed” er ikke nærmere bestemt i forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 ud over, at det beror på en konkret vurdering, og at

kontrakterne skal vurderes i den sammenhæng, hvori de indgår, idet der herved kan tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende kursgevinstlovs § 6, stk. 1.

TSS-cirkulære 2000-32, der efterfølgende er indarbejdet i Den Juridiske Vejledning afsnit C.B.1.8.4.2, beskriver en del af den praksis, der er efter den tidligere gældende kursgevinstlovs § 6, stk. 1.

Denne praksis er videreført i behandlingen af rente- og valutaswaps, jf. bl.a. SKM2007.411 SR.

I SKM2007.411 SR påtænkte en skatteyder at købe en udlejningsejendom, der blandt andet skulle finansieres med et fastforrentet 4 pct. obligationslån med afdragsfrihed. Samtidigt påtænkte skatteyderen at indgå en swapaftale med en bank, hvorefter skatteyderen fra banken skulle modtage 2,85 pct. af hovedstolen i fast rente i danske kroner, men skal betale 0,99 pct. af hovedstolen i variabel rente i schweizerfranc. Swapaftalens hovedstol er den samme som obligationslånets hovedstol. Skatterådet fandt, at formålet med swappen var at få en lavere renteudgift, idet låneoptagelse normalt er billigere i Schweiz end i Danmark, og Skatterådet bemærkede, at swapaftalens hovedstol udgjorde samme beløb som det oprindelige obligationslån. Skatterådet fandt derfor, at swapaftalen havde direkte tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Tab på swapaftalen kan derfor fratrækkes direkte i den skattepligtige indkomst jf. kursgevinstlovens 32, stk. 1, sidste punktum.

På baggrund af ovenstående kan det udledes, at hvis finansielle kontrakter skal have en erhvervsmæssig tilknytning, skal kontrakterne være indgået til sikring mod risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld.

Klageren havde ikke på indgåelsestidspunktet og i de efterfølgende indkomstår erhvervsmæssig gæld i euro, der kan rummes i swappens hovedstol.

Gælden i ejendommen [adresse2] er holdt udenfor virksomhedsordningen. Dette kan umiddelbart indikere, at gælden ikke er erhvervsmæssig, da klageren anvender virksomhedsordningen. Der er dog ikke umiddelbart noget til hinder for, at erhvervsmæssig gæld kan holdes uden for virksomhedsordningen.

Selv om det blev lagt til grund, at gælden i ejendommen [adresse2] er erhvervsmæssig, overskred renteswappens hovedstol de erhvervsmæssige gældsposter euro så væsentligt i indkomstårene 2010 og 2011, at renteswappen ikke udelukkende kan anses for at sikre renten på eurolånene.

I indkomstårene 2010 og 2011 udgjorde den samlede restgæld på eurolånene hhv. 4.583.158 kr. og 4.430.706 kr., hvorved renteswappens hovedstol oversteg restgælden på eurolånene med hhv. 8,3 pct. og 11,4 pct.

I indkomståret 2012 udgjorde restgælden på eurolånene i øvrigt 4.292.913 kr., hvorved renteswappens hovedstol oversteg restgælden med 14,2 pct.

Da der afdrages på eurolånene, og renteswappens hovedstol fortsætter uændret, sker der et skattemæssigt karakterskifte for renteswappen fra erhvervsmæssig til ikke-erhvervsmæssig tilknytning på det tidspunkt, hvor renteswappens hovedstol væsentligt overskred restgælden på de erhvervsmæssige låns hovedstol i samme valuta.

Ud fra den betragtning skete der i 2010 et karakterskifte, og swappen blev privat, jf. SKM2006.451 SR. I denne afgørelse lagde Skatterådet vægt på, at den oprindelige swap havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Desuden blev der lagt vægt på, at den oprindelige swapaftales hovedstol afviklingsmæssigt skulle følge F1-lånenes restgæld, samt at den nye swapaftale blev indgået på den gamle swapaftales restgæld.

Kravet om sammenhæng mellem renteswapaftalens hovedstol og den erhvervsmæssige gæld skal være til stede på aftaletidspunktet og i hele swappens løbetid.

Der skal løbende foretages en konkret vurdering af den erhvervsmæssige tilknytning.

Renteswapaftalen har ikke erhvervsmæssig tilknytning i indkomstårene 2010 og 2011. Det gælder, selv om det blev lagt til grund, at eurolånet i ejendommen [adresse2] er erhvervsmæssigt.

Som følge af at renteswapaftalen ikke overholder de skattemæssige betingelser for at have erhvervsmæssig tilknytning, er nettotabene på aftalen omfattet af tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 4.

Nettotabene på renteswapaftalen skal derfor fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter.

SKAT har herefter forhøjet indkomsten for 2010 med 462.619 kr. og 2011 med 1.022.695 kr. Tabssaldoen er ansat til 1.609.345 kr. pr. 31. december 2011.

SKAT har efterfølgende bl.a. udtalt, at SKAT i sin afgørelse accepterede, at lånet på 196.500 euro kunne medtages som erhvervsmæssigt, uagtet at lånet ikke indgik i virksomheden og i virksomhedsordningen. Det er imidlertid ikke muligt at holde erhvervsmæssig gæld udenfor virksomhedsordningen, og klageren har ved sit valg ved låneoptagelsen ikke placeret lånet i virksomheden, hvorfor der er tale om et privat lån i virksomhedsskattelovens forstand.

Det medfører, at renteswapaftalen allerede ved låneoptagelsen ikke opfyldte de krav, der stilles for at aftalen har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning.

Endvidere har klager gæld i danske kroner og japanske yen som ikke kan indgå, da swappen er i euro.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at SKATs ændring af klagerens indkomst nedsættes til 0 kr.

Spørgsmålet om hvorvidt en renteswap, som indgås i sammenhæng med en låneoptagelse, har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed eller ikke, skal afgøres efter forholdene på det tidspunkt, hvor det oprindelige lån blev optaget. Det understøttes af Skatterådets afgørelse, offentliggjort i SKM2007.411 SR.

Hvis en swapaftale på indgåelsestidspunktet har erhvervsmæssig tilknytning, gælder det i hele swappens og lånets løbetid. Ved indgåelse af renteswappen konverterede klageren sin variabelt forrentede gæld i euro til en fast forrentet gæld i euro. Begge lån har en løbetid på 30 år, ligesom renteswappen har en løbetid på 30 år.

SKAT er enig i, at renteswappen på indgåelsestidspunktet i 2008 havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, da renteswappen blev indgået ultimo 2008. SKAT er enig med klageren i, at renteswappen havde erhvervsmæssig tilknytning i 2009.

Som følge af, at der er afdraget på den erhvervsmæssige gæld, er det imidlertid SKATs opfattelse, at renteswappen i 2010 skiftede karakter og blev privat. SKATs begrundelse herfor er, at renteswappens hovedstol i 2010 og frem væsentligt overskred den erhvervsmæssige gæld i euro.

Det bemærkes, at SKAT har godkendt, at eurolånet på 196.500 euro, som ikke er medtaget i virksomheden og virksomhedsordningen er erhvervsmæssigt.

De faktiske forhold i Skatterådets afgørelse, offentliggjort i SKM2006.451 SR, er ikke sammenlignelige med klagerens sag. SKATs gengivelse af sagen er i øvrigt misvisende.

I SKM2009.152 SR var spørgsmålet, hvorvidt en renteswap, der blev indgået til sikring mod rentestigninger på en kassekredit, kunne anses for at have erhvervsmæssig tilknytning. Skatteyderen havde en erhvervsmæssig kassekredit med et maksimum på ca. 4,7 mio. kr., og der var tale om en tilknyttet renteswap med en hovedstol i størrelsesordenen 4 mio. kr.

På den baggrund fandt Skatterådet, at renteswappen i sin helhed var afgrænset til sikring af de eksisterende erhvervsmæssige rammer.

Saldoen på en kassekredit kan svinge meget op og ned. Skatterådet fandt, at renteswappens hovedstol, ikke oversteg trækket på kassekreditten på tidspunktet for indgåelsen af renteswappen. Skatterådets afgørelse understøtter, at det er den aktuelle kredit på tidspunktet for indgåelse af renteswappen, som er afgørende om en swap har erhvervsmæssig tilknytning.

I SKM2007.411 SR fandt Skatterådet, at det oprindelige lån var erhvervsmæssigt, hvorfor swappen også var erhvervsmæssig. Skatterådet lagde endvidere vægt på, at swapaftalens hovedstol udgjorde det samme beløb, som det oprindelige lån. Herefter fandt Skatterådet, at renteswappen havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Når SKAT er enig med klageren i, at renteswappen hænger sammen med de oprindelige lån, og når de oprindelige lån er erhvervsmæssige, er renteswappen i hele dens løbetid også erhvervsmæssig, jf. SKM2007.411 SR. Tabet på swappen er derfor fuldt fradragsberettigede.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af § 8 C – 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

I ny § 8 G blev det bl.a. bestemt, at skattepligtige personers tab kontrakter for hvilke det ikke kunne godtgøres, at kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er kildeartsbegrænset.

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i § 8 C – 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stort set uændret overført til § 29 – 32.

Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:

”Efter § 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning.”

Det følger af virksomhedsskattelovens § 1 og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver og passiver skal placeres i virksomhedsordningen, mens ikke-erhvervsmæssige aktiver - herunder private aktiver - ikke kan placeres i virksomhedsordningen.

Af virksomhedsskattelovens § 3, stk. 1, at indskudskontoen opgøres som værdien af indskudte aktiver med fradrag af gæld.

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. om fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må efter bestemmelsens forarbejder fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for kontrakter, der afdækker/sikrer virksomhedens indtægter/udgifter eller finansielle grundlag. Denne fortolkning af lovbestemmelsens anvendelsesområde er stedse og vedvarende kommet til udtryk i Landsskatterettens praksis.

Der foreligger i øvrigt en omfattende praksis vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der skal være beløbsmæssig lighed mellem det underliggende lån og den indgåede swap, hvilket også fremgår af de afgørelser, som klageren har påberåbt sig. Landsskatteretten er enig med SKAT i, at der skal være beløbsmæssig overensstemmelse og, at den beløbsmæssige overensstemmelse skal være til stede i hele swappens løbetid.

Ligningsvejledningen for 2010, afsnit A.D.2.18.4, refererer 4 konkrete afgørelser fra Skatterådet vedrørende renteswaps, men indeholder ikke herudover nogen generel stillingtagen til, om renteswaps kan indgå i virksomhedsordningen. Fælles for afgørelserne er, at der skal være beløbsmæssig lighed mellem det underliggende erhvervsmæssige lån og hovedstolen i swappen. Det er præciseret, at bedømmelsen af, om en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning, skal afgøres konkret i hvert enkelt tilfælde. Der er henvist til praksis vedrørende kursgevinstlovens tidligere § 6, stk. 1.

Klageren har oplyst, at han i december 2008 indgik renteswappen på 670.000 euro for at sikre sig en fast rente på de variabelt forrentede realkreditlån, som han optog i januar 2008 på hhv. 465.900 euro og 196.500 euro.

Ved stillingtagen til om, hvorvidt der skal være beløbsmæssig lighed mellem det underliggende erhvervsmæssige lån og hovedstolen i den indgåede swap, kan lånet på 196.500 euro ikke medtages. Det skyldes, at lånet ikke indgår i virksomheden og virksomhedsordningen. Det er ikke muligt at holde erhvervsmæssig gæld uden for virksomhedsordningen. Klageren valgte ved låneoptagelsen ikke at medtage lånet i virksomheden. Dette valg er ikke anfægtet af SKAT, hvorfor det er bindende for skatteansættelsen. Landsskatteretten lægger derfor til grund, at der er tale om et privat lån. Det er uden betydning, at lånet er ydet med sikkerhed i en erhvervsejendom. Klagerens øvrige virksomhedsgæld i danske kroner og japanske yen kan heller ikke indgå, idet swappen er indgået i euro. Renteswapaftalen opfyldte således ikke på indgåelsestidspunktet kravet om, at den beløbsmæssigt skal kunne indeholdes i den underliggende gæld, hvorfor der allerede af denne årsag ikke foreligger en erhvervsmæssig tilknytning. Det er i øvrigt ikke godtgjort, at der er en tidsmæssig og beløbsmæssig sammenhæng mellem betalingerne i swappen og rentebetalingerne på det/de erhvervsmæssige lån, som det påstås swappen skal afdække rentebetalingerne på.

Retten stadfæster derfor SKATs afgørelse og anser tabene i 2010 og 2011 for kildeartsbegrænsede.

Retten nedsætter SKATs ansættelse for 2010 med 510 kr. og forhøjer indkomsten for 2011 med 9.553 kr.

Ændringerne fremkommer sådan:

2010

Faktisk fratrukket, jf. side 2 462.109 kr.

SKATs forhøjelse462.619 kr.

Nedsættelse510 kr.

2011

Faktisk fratrukket, jf. side 2 1.032.248 kr.

SKATs forhøjelse1.022.695 kr.

Forhøjelse9.553 kr.

Tabssaldoen ultimo 2011 ansættes til 462.109 kr. + 1.146.790 kr. = 1.608.899.