Kendelse af 02-02-2016 - indlagt i TaxCons database den 05-03-2016

SKAT har givet afslag på anmodning om ordinær genoptagelse af indkomstansættelsen for 2010.

Landsskatterettenpålægger SKAT at genoptage SKATs afgørelse af 15. marts 2013.

Faktiske oplysninger

Klageren oprettede 15. oktober 2009 en selvstændig enkeltmandsvirksomhed med navnet [virksomhed1] v/[person1]. Virksomheden ophørte 31. august 2010.

Momsen blev for 2010 indberettet kvartalsvist fordelt på 2. og 3. kvartal med 29 og 12 (oplyst i hele tusinde), i alt 42.355 kr. Købsmoms udgør i alt 2.410 kr. Omsætning beregnet på grundlag af salgsmoms udgør 169.420 kr.

Klageren har oplyst, at virksomheden blev oprettet, for at hendes ægtefælle kunne udøve selvstændig virksomhed gennem hende. Det var alene ægtefællen [person2], der stod for driften og udførte arbejdet i den selvstændige virksomhed, da ægtefællen ikke pt. selv kunne stå for virksomheden på grund af, at der var søgt om familiesammenføring.

Klageren blev gift med [person2] den 2. oktober 2009 og har været registreret på samme adresse fra 8. oktober 2009. Klageren og [person2] blev skilt 17. september 2010.

Parret har sammen et barn født 3. november 2010. Herudover har klageren et barn født i marts 2008.

[person2] registreres med adresse i Danmark i december 2005 og som udrejst af Danmark den 5. august 2010.

[person2] og klageren havde i 2009 søgt om familiesammenføring (opholdstilladelse til [person2]), men fik afslag herpå den 21. juli 2010. Parrets repræsentant anmodede om genoptagelse af afgørelsen 30. juli 2010. Ministeriet for Flygtninge, Indvandrere og Integration afslog i brev af 4. august 2010 at genoptage sagen, hvorefter [person2] skulle udrejse af Danmark senest den 5. august 2010.

I 2010 fik klageren revalideringsydelse efter Aktivloven fra [by1] Kommune på i alt 194.436 kr.

Klageren har forklaret, at hun i 2010 gik i skole (Højere forberedelseseksamen) og fik samtidig hermed behandling i [...] ([...], nu [...]).

Klageren havde ikke selvangivet overskud af virksomhed for 2010 og modtog som følge heraf et forslag af 26. april 2012 med en skønsmæssig ansættelse på 165.000 kr. i overskud af virksomhed. Overskud af virksomhed blev efterfølgende ændret til 159.773 kr.

3. januar 2013 søgte klageren SKAT om genoptagelse af skatteansættelsen med henblik på, at overskud af virksomhed blev beskattet hos ægtefællen, da det var ham, der havde drevet virksomheden og modtaget betalingen og ikke klageren.

SKATs afgørelse

SKAT har afvist, at genoptage skatteansættelsen for indkomståret 2010. Afgørelsen er begrundet som følger:

”Du har bedt SKAT om at ændre grundlaget for din skat for 2010.

Vi kan ikke ændre skatten, fordi vi har gennemgået din ansøgning, og vi mener, at grundlaget for din skat ikke kan ændres. Det er fordi du og ikke din tidligere ægtefælle er registreret som selvstændig.

Som selvstændig har ægtefæller efter gældende lov ret til at fordele resultatet af virksomheden mellem sig, hvis de i fællesskab driver en personligt ejet virksomhed. Det kræver dog, at man er samlevende og sambeskattet ved årets udgang.

Da din ægtefælle er udrejst fra Danmark i 2010 og i er blevet skilt i 2010, så opfylder i ikke betingelserne for en fordeling af overskud af virksomhed.

Vi fastholder derfor den nuværende ansættelse.”

Klagerens opfattelse

Klagerens har i fremsat påstand om, at det var klagerens ægtefælle, som drev virksomheden og dermed ham, som skal beskattes af indkomsten.

Klageren har i brev af 1. juni 2012 (modtaget 11. juni 2013) fremført følgende:

”Min eks mand kom til Danmark i december 2005 som studerende. Han skulle derfor arbejde som rengøringsassistent ved siden af sin studie for at betale hans skole. Da jeg mødt ham, gik han på arbejde kl.15 efter skole, og kom først hjem hver nat kl.1 tidligst elle kl. 2 andre gang. Det har været et stresset liv da han også skulle arbejde lørdag og søndag for at forsørge sig selv, og betale 70.000 kr. om året for skolen.

Han besluttede til at åbne en rengørings firma fordi hans forskellige arbejdspladser var meget glad for hans arbejde, og ville da gerne skrive en kontrakt med ham hvis han havde et firma. Da vi havde søgt om familiesammenføring i efterår 2009, ringede han til udlændinge styrelsen for at spørge om hvornår de bliver færdig med at behandle hans familiesammenførings sag og forklare dem at han ville starte et rengøringsfirma, men de ku ikke give ham en konkrete svar; han fik at vide at det kan tage lidt tid.

Det er sådan at han har bedt mig om at få firmaet i mit navn, indtil han får skiftet hans status fra studerende til familiesammenføring...

Jeg havde revalideringsydelse hver måned da jeg skulle tage en HF pakke for at læse som socialrådgiver. Jeg var gravid også af mit andet barn (hans barn) og samtidig som tortur ofre var jeg til behandling i [...] ([...] som hedder nu [...])

Den 27juli2010 fik vi udlændinge Styrelsen afgørelse at min eks mand skulle forlade landet da hans kone modtager revalidering ydelse. Han havde 3 dage til at forlade landet. Jeg var 7 måneder gravid med min 2 årige lille pige ved siden af. Det kom bag på os. Da det var ham der forsørgede mig men ikke omvendt... Det vidste udlændinge styrelsen godt fordi de fik et personlig brev om vores familie forhold... Vi fik en anden advokat samme dag, som synes at sagen var total absurde. Han sendte en klage med det samme og lagde pres på alle kriterier [person2] opfyldt og især at jeg skulle nedkomme om 2 måneder...

Den 05 august 2010 fik vi et opkald fra advokaten at Udlændinge styrelsen ikke har ændret deres afgørelse, og manden skulle forlade landet samme dag. Jeg vil ikke gå ind nu i de følelsesmæssige detaljer, da grunden til jeg skriver om det er at forklare min 2010 Skat situation.

Vi ringede til nogen vi kendt i Sverige, så rejst han tilSverige, indtil jeg skulle ordne alt det andet med hans bagage og hæve pengene til ham for at forbedre hans rejse fra Sverige. Han har bedt mig om at kontakt hans revisor og lukke firmaet og så stod jeg også alene med bilen og alt det andet med min lille pige ved siden af og barn nummer 2 i maven som høj gravid. Jeg kunne ikke blive boende på det dyrt lejlighed vi havde samme. Det endte med kommune sendt mig med min lille på en hytte i [campingplads]... Alle mine ting var på et opbevaringsrum i [...]. Efter stort pres på kommune fra andre myndigheder, fik jeg tilbud til at bo på plejehjem med min lille pige, indtil de finder en lejlighed til os.

[...] (psykiater, læge, psykologer, fysioterapeut, socialrådgiver osv.), [by1] kommune, [hospital] (familie ambulatorium), mødre hjælp, [kirke], VUC [...], privat netværk har gjort alt til at støtte mig. Jeg født den 03. november 2010 en lille pige i midten af dette kaos... Og siden den 03.10.2010 er jeg alene med mine piger, uden familie, uden mand, jeg knokler fra morgen stå til midnat hver eneste dag.

Omkring sommer 2012, fik jeg et brev fra Skat at de vil sætte min 2010 skat på skønt manglede af selvangivelse. Det var først gang at jeg hørt ordet selvangivelse. Jeg kunne se på brevet at sagsbehandleren hed [person3] med et direkte nummer. Jeg ringede til hende dagen efter og fortalt hende at jeg ikke ved noget som helst om firmaet regnskab da det var [person2] som stod for det. Og jeg havde ingen dokumenter angående firmaet. Hun forslog at jeg skulle tage kontakt til hans daværende revisor. Det har jeg gjort og han lavede en selvangivelse for 2010 og så fik jeg en 5600 kr. regning på hoved. Jeg har sendt mindst 2 eller 3 breve til Skat angående den samme forklaring, men det blev ikke til noget.

Jeg gik en dag til skat og efter jeg havde snakket med en medarbejder, hun mente at jeg skulle udfyldt et skema og forklare lidt hvad der foregik, og så kunne Skat behandle sagen. Det blev gjort og så nogle uger efter fik jeg et brev, at de ikke kan ændre noget fordi [person2] og jeg blev skilt i 2010. Men jeg kunne godt ringe og få en aftale hvis jeg ikke var enige om deres afgørelse.

Jeg ringede igen til [person3] som stod som sagsbehandleren på brevet. Jeg sagde til hende at jeg ville have en aftale til en bedre forklaring. Der var hun ikke til at snakke med... Hun var grov og mente at det er spillet tid fordi det ikke kommer til at ændre noget. Jeg skulle fortælle hende hvorfor jeg ikke var enige med deres afgørelse... Da jeg startede med at forklare hende, sagde hun at jeg skulle tage kontakt til min eksmand for at betale penge tilbage. Der brød jeg mig sammen fordi jeg ingen kontakt har med [person2] og det ved alle om. Jeg har ikke hørt et lydt af ham siden jeg har født og ud over min Ptsd. tilstand og andre diagnoser jeg går rundt med, kan jeg ikke sætte ord på, at [person2] ikke kun er forsvundet af min verden, men også af min børns liv. Jeg havde min veninde [person4] hjemme hos mig og hun ikke kunne sætte ord på mine smerter. Der var ikke noget mere til at diskutere med [person3].

Jeg fik et brev midt på marts at hun ikke ville ændre noget fra 2010 da jeg er blevet skilt med min eksmand i 2010. Jeg tog brevet til kommune, til min psykiater og alle dem som var omkring mig i 2010. De er villige til at bekræfte, min daværende psykiske tilstand, at jeg kun modtog revalidering ydelse og revalidering er grunden til min eks mand [person2] blev udvist af landet.

I er meget velkomme til at kontakt dem angående min daværende økonomi og livssituation, hvis der er brug for det.

Klageren har efterfølgende fået en repræsentant, der har fremsat påstand om, dels at klageren ikke skal beskattes af virksomhedens overskud, da hun ikke er rette indkomstmodtager, idet den reelle virksomhedsejer og driftsherre var hendes tidligere ægtefælle og dels, at klageren helt eller delvist kan overføre virksomhedens overskud til sin ægtefælle, efter reglerne i kildeskatteloven § 25 A.

Repræsentanten har i brev af 16. juni 2015 fremført følgende:

”Til støtte for den nedlagte påstand gøres det i første række overordnet gældende, at [person1] ikke skal beskattes af overskud i rengøringsvirksomheden i indkomståret 2010, idet hun ud fra princippet om rette indkomstmodtager ikke var den reelle virksomhedsejer og driftsherre. I stedet skal hendes tidligere ægtefælle, [person2], beskattes af overskud af virksomhed, idet han de facto drev virksomheden.

Spørgsmålet om fordelingen af indtægter og udgifter betegner man skatteretligt som spørgsmålet om rette indkomstmodtager. Synspunktet er, at det skattesubjekt, der har den retlige adkomst til indkomstgrundlaget, eksempelvis ved at udøve erhvervsmæssig aktivitet, også må være rette indkomstmodtager til afkastet af vederlaget for den udførte erhvervsmæssige aktivitet. Tilsvarende vil det skattesubjekt, der har udført en arbejdsindsats, være rette indkomstmodtager til vederlaget for det udførte arbejde.

Rette indkomstmodtager kan henføres til princippet om “træet og frugterne”, hvilket blev udtalt af den amerikanske højesteretsdommer Oliver Wendell Holmes Jr. i 1930 (i sagen Lucas v. Earl 281 United States Reports (US) 111(1930)). I denne sag havde en advokat alene selvangivet halvdelen af sine samlede indtægter, idet han ved aftale med sin hjemmegående hustru havde fordelt selve ejerskabet til sine indtægter ligeligt imellem dem. Den amerikanske Højesteret fandt, at der ikke skulle tages hensyn til “the arrangement by which the fruits are attributed to a different tree from that on which they grew”. Eftersom advokaten de facto havde disponeret over sin indkomst, havde han realiseret den, hvorfor han i skattemæssig henseende skulle beskattes heraf.

Samme princip om indkomstfordeling er anvendt i talrige afgørelser fra danske domstole, hvor princippet om rette indkomstmodtager har været prøvet. Det afgørende i disse sager har været at undersøge, om det skattesubjekt, der har den retlige adkomst til indkomstgrundlaget, eksempelvis ved at udøve erhvervsmæssig aktivitet, også er rette indkomstmodtager til afkastet af vederlaget for den udførte erhvervsmæssige aktivitet.

Det kan udledes af denne retspraksis, at det civilretlige aftalegrundlag i overvejende grad vil blive respekteret rent skattemæssigt. Er der tale om indtægt ved selvstændig erhvervsvirksomhed, er det altovervejende udgangspunkt derfor, at der civilretligt er valgfrihed i forhold til hvilket subjekt, der skal udøve aktiviteten, og som dermed civilretligt har retskrav på indtægten. Kun indenfor ganske få brancher er der lovbestemmelser, der begrænser denne valgfrihed, typisk derved at det fastslås, at aktiviteten ikke kan udøves i selskabsform. Det klare udgangspunkt er, at det subjekt, der civilretligt har retskrav på indtægten, tillige skatteretligt skal beskattes af denne.

Ved bedømmelsen af, hvorvidt princippet om rette indkomstmodtager fører til, at indkomst skal flyttes fra et skattesubjekt til et andet, beror det således på en konkret helhedsbedømmelse af faktum, hvor der lægges særlig vægt på, hvem der civilretligt har et retskrav på indtægten.

Det gøres overordnet gældende, at [person1] ikke er rette indkomstmodtager af overskud af virksomhed for så vidt angår rengøringsvirksomheden [virksomhed1] v/[person1] i indkomståret 2010.

Som anført ovenfor i sagsfremstillingen arbejdede [person2] som rengøringsassistent i flere år, da han kom til Danmark i december 2005 for at studere. De steder, hvor [person2] gjorde rent, var meget glade for det udførte arbejde og ville gerne hyre ham direkte. Derfor valgte [person2] at opstarte et rengøringsfirma den 15. oktober 2009. Da han på daværende tidspunkt havde søgt om familiesammenføring med [person1], kunne han ikke formelt stå som ejer af rengøringsvirksomheden. Derfor blev rengøringsfirmaet opstartet i [person1]s navn, og hun blev momsregistreret.

I den periode, hvor rengøringsfirmaet eksisterede (fra den 15. oktober 2009 og til den 31. august 2010), havde [person1] intet med virksomheden at gøre.

Den reelle virksomhedsejer og driftsherre var [person2]. Han oprettede rengøringsfirmaet og indgik aftaler med kunder. Det var endvidere [person2], som konkret udførte rengøringsarbejdet, og det var ham, der forestod fakturering heraf. Herudover forestod [person2] udarbejdelse af momsangivelser, og han havde kontakten til virksomhedens revisor.

[person1] har intet kendskab til, hvordan [person2] indgik kontrakter med kunder, hvor meget og hvordan der blev faktureret m.v. Endvidere udførte hun ikke de rengøringsydelser, som rengøringsfirmaet solgte. Det skal endvidere bemærkes, at [person1] ikke har modtaget et overskud af virksomhed, idet [person2] selv har beholdt fakturerede beløb.

Da rengøringsvirksomheden eksisterede, var [person1] i gang med at læse en HF, og hun var gravid. Endvidere var hun i behandling ved [...]. Hun havde derfor hverken tid eller mulighed for at indgå som en del af rengøringsvirksomheden. I en kort periode modtog hun revalideringsydelse fra Staten, og det var ikke en del af aftalegrundlaget vedrørende revalidering, at hun kunne drive erhvervsvirksomhed.

Som anført ovenfor er kriteriet for hvilken skatteyder, en given indtægtspost skal henføres til, hvem, der på det normale indkomstrealisationstidspunkt, har den retlige adkomst til indkomsten. Dette betyder som udgangspunkt, at indkomstfordelingen vil følge de obligationsretlige regler. I forlængelse heraf gøres det gældende, at da [person2] har indgået kontrakter med kunder i virksomheden, og da han har udført rengøringsarbejdet, er det [person2], der rent obligationsretligt har krav på indkomsten.

Dette er helt i overensstemmelse med, at [person2] de facto har beholdt de fakturerede beløb, og at [person1] ikke har modtaget en del af overskuddet i virksomheden. Der er således ikke nogen realitet i registreringen af rengøringsfirmaet i hendes navn.

Som følge heraf skal beskatningen af overskud i rengøringsvirksomheden ske ved [person2], idet han er rette indkomstmodtager. Derfor skal der ske en nedsættelse af [person1]s skatteansættelse i indkomståret 2010 med overskud af virksomhed, der udgør kr. 159.773.

- 0 -

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det i anden række overordnet gældende, at reglerne om ægtefællers mulighed for at fordele overskud ved selvstændig virksomhed fører til, at [person1] enten helt eller delvist kan overføre overskuddet i rengøringsvirksomheden til [person2]. I det tilfælde, hvor Skatteankestyrelsen således måtte finde, at [person1] er rette indkomstmodtager af overskud af virksomhed, gøres det gældende, at hun med hjemmel i kildeskattelovens § 25 A kan overføre overskud af virksomhed til sin tidligere ægtefælle.

Hovedbestemmelsen om den skattemæssige behandling af ægtefæller findes i kildeskattelovens § 4, stk. 1, der fastslår, at ægtefæller beskattes af hver deres indkomst. Af denne bestemmelse fremgår klart, at der ved den skattemæssige behandling af ægtefæller som udgangspunkt skal ske særbeskatning, således at det er den enkelte ægtefælle, der selvangiver sine egne indtægter og udgifter.

Indkomst, der vedrører en erhvervsvirksomhed, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, personlig indkomst og kapitalindkomst, jf. personskattelovens § § 2-4, hos den ægtefælle, der driver virksomheden, jf. kildeskattelovens § 25 A, stk. 1. Uanset hvem af ægtefællerne, der ejer virksomhedens aktiver, er det “driftsherren”, der fradrager driftsomkostninger og foretager skattemæssige afskrivninger, jf. kildeskattelovens § 26 A. Fortjeneste eller tab ved afståelse beskattes endvidere ved den ægtefælle, der driver virksomheden.

Dette betyder, at reglerne om beskatning af indtægter hidrørende fra erhvervsvirksomhed følger princippet om rette indkomstmodtager, således at det er den ægtefælle, der de facto driver virksomheden, der skal medregne indkomst fra erhvervsvirksomheden i sin skattepligtige indkomst, og det er endvidere denne ægtefælle, der kan foretage fradrag for driftsomkostninger og skattemæssige afskrivninger.

Der skal henvises til Den juridiske vejledning, afsnit C.A.8.4 Fordeling af overskud ved selvstændig erhvervsvirksomhed, hvor følgende anføres i relation til hovedreglen for ægtefællers fordeling af overskud:

“Rette indkomstmodtager

Den ægtefælle, som anses for at være rette indkomstmodtager i henhold til KSL § 25 A, stk. 1, skal medregne indkomsten vedrørende virksomheden ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst, personlige indkomst og kapitalindkomst.

Deltager begge ægtefæller i væsentligt omfang i driften af erhvervsvirksomheden, er det den ægtefælle, der i overvejende grad driver erhvervsvirksomheden, som skal beskattes af indkomsten fra denne virksomhed.

I praksis giver det normalt ikke anledning til særlige afgrænsningsproblemer at afgøre, hvem af ægtefællerne, der i kraft af sin arbejdsindsats og eventuelt uddannelse varetager virksomhedens daglige drift, medmindre ægtefællerne har samme uddannelse som f.eks. læge, tandlæge, advokat, revisor, arkitekt eller lignende.”

Den juridiske vejledning henviser således til “rette indkomstmodtager” som det gennemgående princip for ved hvem af ægtefællerne, en erhvervsindkomst skal selvangives ved. Endvidere er det anført i Den juridiske vejledning, at det ikke normalt giver anledning til særlige afgrænsningsproblemer at afgøre, hvem der i kraft af sin arbejdsindsats og eventuelt uddannelse varetager virksomhedens daglige drift.

Der skal henvises til Landsskatterettens kendelse af den 30. september 2002, der er offentliggjort i TFS 2003.168, som illustrerer dette princip om rette indkomstmodtager. Problemstillingen i sagen var, at klager var anset for skattepligtig af fortjeneste ved afhændelse af 20 hektar jord fra ægtefællens landsbrugsejendom, jf. kildeskattelovens § 25 A. Klagerens ægtefælle havde i 1976 købt en landbrugsejendom, og klagerens ægtefælle havde siden 1987 været beskæftiget som sygehjælper/social- og sundhedsassistent. I 1999 blev Ca. 20 hektar jord frasolgt, og spørgsmålet i sagen var hvem af ægtefællerne, der skulle medregne avancen ved salget af de 20 hektar jord. Følgende fremgår af Landsskatterettens bemærkninger:

“Ifølge de foreliggende oplysninger var det klageren, der oprindeligt drev landbrugsejendommen og medregnede resultat heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Henset til, at klageren helt frem til 1999 har medregnet resultatet af landbrugsvirksomheden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, herunder indtægten fra udlejning af jorden, finder retten, at det må lægges til grund, at det er klageren, der har forestået driften af landbrugs- ejendommen, hvorefter det er med rette, at klageren er anset for skattepligtig af avancen ved salg af 20 ha jord, jf. kildeskattelovens § 25 A, stk. 1. Den påklagede afgørelse stadfæstes herefter, idet det af repræsentanten anførte ikke findes at kunne føre til et andet resultat.”

Selvom klagerens ægtefælle var den formelle ejer af den pågældende landbrugsejendom, var klageren skattepligtig af avancen ved salget af jorden fra landbrugsejendommen, idet det var klageren, der de facto havde drevet landbruget.

Denne kendelse fra Landsskatteretten illustrerer fint, at selvom udgangspunktet efter kildeskattelovens § 4, stk. 1, er, at ægtefæller beskattes af hver deres indkomst, skal det i forbindelse med indtægter fra erhvervsvirksomhed vurderes, hvem der er den reelle “driftsherre”.

Der skal endvidere henvises til Landsskatterettens kendelse af den 26. marts 2015 med journalnr. 14- 2797508, der vedrørte spørgsmålet om rette indkomstmodtager i forhold til en ejendomsavance. I sagen var klager ejer af en lejlighed, der blev udlejet, og i indgåede lejekontrakter stod klager angivet som udlejer. Klagerens ægtefælle drev udlejningsvirksomhed med ejendomme, og det var klagerens ægtefælle, der løbende selvangav driftsresultat af lejligheden m.v. Klagerens ægtefælle varetog aktiviteterne i forbindelse med udlejningen af lejligheden, herunder istandsættelse og udlejning af lejligheden samt opkrævning og modtagelse af lejeindtægten. Årsagen til, at klageren stod som udlejer i lejekontrakterne, var således alene, at det var lejeretligt nødvendigt, da klager var ejer af lejligheden. SKAT havde forhøjet klagerens skatteansættelse med ejendomsavancen ved afståelse af lejligheden.

Følgende fremgår af Landsskatterettens afgørelse:

“Ud fra det i sagen oplyste, må det lægges til grund, at det er klagerens ægtefælle, der i henhold til kildeskattelovens § 25A har drevet udlejningsvirksomhed med den pågældende lejlighed, der har indgået i ægtefællens øvrige udlejningsvirksomhed og virksomhedsordning.

Det forhold, at klageren og klagerens ægtefælle tidligere overfor skatteankenævnet har gjort gældende, at klageren - og således ikke ægtefællen - var rette indkomstmodtager af avancen ses ikke at kunne tillægges afgørende betydning.

Følgelig finder Landsskatteretten, at kapitalindkomsten i forbindelse med salg af den pågældende ejendom skal medregnes ved opgørelsen af klagerens ægtefælles kapitalindkomst, jf. herved kildeskattelovens § 25 A, stk. 1, og 24 A, 3. pkt.

Landsskatteretten ændrer således kendelsen af 7. september 2011, og klagerens kapitalindkomst for indkomståret 2006 nedsættes i overensstemmelse hermed.”

Denne sag fra Landsskatterettens illustrerer igen, at “realitet” har forrang frem for “formalitet”, når spørgsmålet om rette indkomstmodtager vurderes.

Det gøres gældende, at der i nærværende sag ikke kan herske tvivl om, at [person1] alene har lagt navn til rengøringsvirksomheden og formelt været registreret som ejer af virksomheden, og at hun ikke de facto har drevet virksomheden.

Ovenfor er der udførligt redegjort for, at [person2] var den reelle “driftsherre” i rengøringsvirksomheden, og at det således ud fra princippet om rette indkomstmodtager er ham, der skal beskattes af overskud af virksomhed. Det var [person2], der indgik kontrakter og aftaler med kunder, det var [person2], der de facto udførte rengøringsarbejdet, og det var endvidere [person2], der hyrede en revisor og forestod alt praktisk omkring momsregnskab m.v. [person1] har ikke deltaget i den daglige drift af rengøringsvirksomheden, og hun var alene formel ejer af denne.

Princippet om rette indkomstmodtager finder således anvendelse i nærværende sag, jf. Landsskatterettens kendelse af den 30. september 2002, der er offentliggjort i TfS 2003.168, Landsskatterettens kendelse af den 26. marts 2015 med journalnr. 14-2797508 og afsnit C.A.8.4 i Den juridiske vejledning.

Der skal særligt henses til Landsskatterettens kendelse af den 26. marts 2015 med journalnr. 14-2797508, idet denne sag er stort set identisk med nærværende sag. Hele overskuddet af virksomhed i indkomståret 2010 skal som følge heraf overføres til beskatning ved [person2], da han er rette indkomstmodtager, hvorfor [person1]s skatteansættelse i indkomståret 2010 skal nedsættes med kr. 159.773.

-0-

Hvis Skatteankestyrelsen mod forventning anser det for bevist, at [person1] har deltaget aktivt i driften af rengøringsvirksomheden, gøres det gældende, at [person1] kan anvende reglerne om overførsel af overskud til medarbejdende ægtefælle i kildeskattelovens § 25 A, stk. 3.

Det fremgår af kildeskattelovens § 25 A, stk. 3, at ægtefæller, der er samlevende ved indkomstårets udgang, og som begge har deltaget i væsentligt omfang i driften af den ene ægtefælles virksomhed, kan anmode om, at indtil 50 % af virksomhedens overskud overføres til den ægtefælle, der ikke i overvejende grad driver virksomheden.

Det er en betingelse for anvendelse af kildeskattelovens § 25 A, stk. 3, at ægtefællerne var samlevende ved indkomstårets udgang. Det fremgår af SKATs afgørelse, jf. bilag 1, at [person1] ikke kan anvende denne bestemmelse, idet hun og [person2] ikke var samlevende og sambeskattet ved årets udgang, idet [person2] udrejste fra Danmark i 2010, hvorefter ægtefællerne blev skilt.

Heroverfor gøres det gældende, at det af praksis og af Den juridiske vejledning fremgår, at i det tilfælde, hvor en erhvervsvirksomhed er ophørt og dermed kun drives en del af året, vil muligheden for at anvende kildeskattelovens § 25 A, stk. 3, eksistere, hvis den medarbejdende ægtefælle har deltaget væsentligt i virksomheden i den periode, hvor virksomheden har eksisteret.

Der skal henvises til Den juridiske vejledning, afsnit C.A.8.4. 1.2 Fordeling efter reglen om medarbejdende ægtefælle, hvor følgende anføres:

“Væsentlig deltagelse i driften af virksomheden

Reglen om overførsel af overskud til medarbejdende ægtefælle stiller betydelige krav til dennes arbejdsindsats, fordi der skal være tale om væsentlig deltagelse i driften af erhvervsvirksomheden. Om væsentlighedskriteriet er opfyldt, beror på en konkret bedømmelse af den medarbejdende ægtefælles arbejdsindsats. Se TfS 1986.301.LSR, hvor Landsskatteretten på grundlag af beregninger over hustruens arbejdsindsats i en lægepraksis, fandt at arbejdsindsatsen berettigede til overførsel af overskud eller reglerne om medarbejdende ægtefælle.

Er erhvervsvirksomheden påbegyndt, ophørt, eller drives den kun en del af året, anses væsentlighedskriteriet for opfyldt, hvis der har været tale om en væsentlig medvirken i den del af året, hvor virksomheden har eksisteret, forudsat der ikke er et åbenbart misforhold mellem den medarbejdende ægtefælles arbejdsindsats og det overførte beløb.

Det samme er tilfældet, hvis ægteskab er indgået i løbet af året. Se TfS 1988. 468.LSR, hvor overførsel til medarbejdende ægtefælle blev godkendt på grundlag af den arbejdsindsats, der var ydet i den periode, hvor ægteskabet havde bestået.”

Landsskatterettens kendelse af den 21. april 1988, der er offentliggjort i TfS 1988.468, vedrørte en speciallæge, der i november 1983 blev gift med sin flerårige samlever. Denne havde indtil udgangen af 1982 deltaget i lægens virksomhed som lønansat. For indkomståret 1983 havde lægen overført 50 % af virksomhedens overskud til beskatning hos hustruen som medhjælpende ægtefælle, uagtet at parret først blev gift i november 1983. Speciallægen havde overført kr. 71.932 til ægtefællen, mens SKAT alene ville godkende en overførsel af kr. 11.000, hvilket ifølge SKAT svarede til overskuddet hidrørende fra november og december måned 1983. Følgende fremgår af Landsskatterettens kendelse:

“I en af Statsskattedirektoratet under sagens behandling for Landsskatteretten afgiven udtalelse anførtes, at når et ægteskab var indgået i årets løb, skete bedømmelsen, om der havde været tale om en væsentlig medvirken i ægtefællens virksomhed, på basis af den periode, ægteskabet havde bestået. På baggrund af de tilvejebragte oplysninger om arbejdets omfang fandtes det overførte beløb ikke at stå i åbenbart misforhold til ægtefællens arbejdsindsats i virksomheden, idet det samtidig blev bemærket, at i perioden indtil ægteskabet indgåelse ville parterne med skattemæssig virkning have kunnet indgå lønaftale med hinanden.

Da Landsskatteretten var enig i den af Statsskattedirektoratet afgivne indstilling, blev den påklagede ansættelse nedsat til det selvangivne beløb,”

Det fremgår således klart af Den juridiske vejledning og TfS 1988.468, at det i relation til væsentlighedskriteriet er irrelevant, hvorvidt en erhvervsvirksomhed er påbegyndt, ophørt eller alene drives en del af året, hvis der har været tale om væsentlig medvirken i den del af året, hvor virksomheden har eksisteret.

I nærværende sag gøres det således gældende, at væsentlighedskriteriet er opfyldt, uagtet at rengøringsvirksomheden er ophørt den 31. august 2010, idet [person2] er den ægtefælle, der primært har forestået driften af virksomheden.

Det gøres endvidere gældende, at det anførte i Den juridiske vejledning, afsnit C.A.8.4.1.2 og TfS 1988.468 vil finde anvendelse i det tilfælde, hvor samlivet ophører.

Hvorvidt ægtefæller er samlevende i skattemæssig henseende afgøres efter kildeskattelovens § 4, stk. 3-6. Der er tale om en konkret vurdering, hvor det blandt andet bliver lagt til grund, om samlivets ophævelse er begrundet i en uoverensstemmelse mellem ægtefællerne. Der lægges konkret vægt på, hvorvidt ægtefællemes samliv er ophørt som følge af, at ægtefællerne separeres på grund af uoverensstemmelser, eller hvorvidt der er tale om en samlivsophævelse som følge af et fængselsophold eller lignende.

I nærværende sag ophæves samlivet mellem [person1] og [person2] ikke frivilligt, idet [person2] af Udlændingestyrelsen får besked om, at han skal udrejse af landet straks den 5. august 2010. Da der derfor ikke er tale om en frivillig ophævelse af samlivet primo august 2010, gøres det gældende, at der først sker en samlivsophævelse i skattemæssig forstand ved ægteparrets skilsmisse i september 2010.

Dette medfører, at kildeskattelovens § 25 A, stk. 3, vedrørende fordeling af overskud ved selvstændig erhvervsvirksomhed til en medarbejdende ægtefælle kan anvendes, idet ægtefællerne de facto er samlevende og gift på det tidspunkt, hvor rengøringsvirksomheden ophører den 31. august 2010. Dette fører således til, at [person1] kan overføre det halve af overskuddet i rengøringsvirksomheden til den tidligere ægtefælle, [person2], til beskatning. Hendes skatteansættelse for indkomståret 2010 skal dermed nedsættes hermed.”

Landsskatterettens afgørelse

En skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, skal senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Fristen for at anmode om genoptagelse inden for den ordinære ansættelsesfrist var den 1. maj 2014 for indkomståret 2010.

Klagerens anmodning om genoptagelse af skatteansættelserne for det pågældende indkomstår blev modtaget hos SKAT den 3. januar 2013, og fristen for at anmode om genoptagelse efter reglerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, er således overholdt.

SKAT har afvist at genoptage skatteansættelsen med den begrundelse, at klageren ikke opfylder betingelserne for en fordeling af overskud af virksomhed mellem ægtefæller.

Har man bopæl her i landet, har man pligt til at betale indkomstskat jf. kildeskatteloven § 1, stk. 1, litra 1.

Reglerne for ægtefællebeskatning og herunder i hvilke tilfælde samlivet og dermed sambeskatningen anses for ophørt, fremgår af kildeskatteloven § 4. Opgørelsen af ægtefællernes skattepligtige indkomst og beregningen af deres indkomstskat foretages efter samme lovs afsnit III, personskatteloven og lov om arbejdsmarkedsbidrag.

Ifølge kildeskatteloven § 4, stk. 3, anses samlivet for ophørt i skattemæssig henseende på tidspunktet for separationen eller skilsmissen, når ægtefællerne har været samlevende indtil da.

Såfremt skattepligten efter § 1 ophører, anses samlivet for ophørt i skattemæssig henseende på tidspunktet for skattepligtens bortfald, jævnfør kildeskatteloven § 4, stk. 6.

Klagerens ægtefælle forlod Danmark den 5. august 2010, hvorefter hans skattepligt må anses for ophørt her.

Kildeskattelovens afsnit III omfatter opgørelsen af den skattepligtige indkomst og afsnittets § 25 A, konkretiserer, hvorledes indkomst i erhvervsvirksomhed skal fordeles mellem ægtefællerne.

Indkomst i erhvervsvirksomhed medregnes i den skattepligtige indkomst hos den ægtefælle, der driver virksomheden, jævnfør kildeskatteloven § 25 A, stk. 1.

Ifølge Kildeskattelovens § 25 A, stk. 6, kan der som udgangspunkt ikke foretages fordeling efter stk. 1 til stk. 5, når samlivet er ophørt i løbet af indkomståret, dog med den undtagelse, at hvis samlivet er ophørt af anden grund end en ægtefælles død, medregnes den i stk. 1 nævnte indkomst fra virksomheden indtil samlivets ophør i den skattepligtige indkomst hos den ægtefælle, der i overvejende grad har drevet virksomheden.

Samlivet mellem klageren og ægtefællen ophørte ved ægtefællens tvungne fraflytning den 5. august 2010, og da samlivet er ophørt af en anden grund end dødsfald, må undtagelsesbestemmelsen i kildeskatteloven § 25 A, stk. 6, anses for aktuel.

Det er Landsskatterettens synspunkt, at det må anses for tilstrækkelig sandsynliggjort, at klageren har overladt driften af den selvstændige virksomhed til sin ægtefælle. Der er henset til klagerens personlige forhold, herunder sygdomsforløb, revalidering, skoleuddannelse, graviditet og barsel, samt virksomhedens korte eksistens og ophør i nær tilknytning til ægtefællens fraflytning og inden skilsmissen.

Landsskatteretten finder herefter, at klageren har fremlagt oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændring af skatteansættelsen.

Landsskatteretten pålægger SKAT at genoptage skatteansættelsen.