Kendelse af 26-08-2014 - indlagt i TaxCons database den 27-09-2014

Sagen vedrører tab på finansielle kontrakter.

Sagens oplysninger

Du var i 2008 ansat i [virksomhed1] A/S. Din løn fra [virksomhed1] udgjorde 1.544.000 kr.

Du driver sammen med [person1] virksomheden [virksomhed2] I/S (CVR-nr. [...1]). Du er endvidere deltager i to tyske kommanditselskaber, nemlig [virksomhed3] GmbH & Co. KG, [Tyskland] og [virksomhed4] GmbH & Co. KG, [Tyskland]. Kommanditselskaberne driver virksomhed med drift af vindmøller. Din ejerandel i kommanditselskaberne er hhv. 50 pct. og 25 pct.

I 2008 var du indtil den 28. december 2008 50 pct. ejer i [virksomhed5] I/S (CVR-nr. [...2]). Medejer i [virksomhed5] I/S er [person2]

I regnskabet for 2008 for [virksomhed2] I/S er der fratrukket nettotab på finansielle kontrakter på 5.572.985 kr. Beløbet er sammensat af nettogevinster på i alt 878.151 kr., og tab på finansielle kontrakter på 6.451.136 kr. Ved opgørelsen af din skattepligtige indkomst i 2008 har du fratrukket halvdelen, dvs. 2.786.493 kr.

Du har desuden fratrukket et nettotab på i alt 1.152.715 kr. vedrørende finansielle kontrakter indgået i eget navn. Beløbet er sammensat af gevinster på 203.674 kr. og tab på i alt 1.210.278 kr.

Der er mellem dig og SKAT uenighed om, hvorvidt de omhandlede nettotab kan fratrækkes i din personlige indkomst i virksomheden. Det er SKATs opfattelse, at tabene er kildeartsbegrænsede.

Tab på finansielle kontrakter, som fratrukket i regnskabet for [virksomhed2] I/S

[virksomhed2] I/S´s formål er i henhold til interessentskabskontrakten at forestå den daglige drift af [...] skov, herunder udlejning af interessentskabets ejendomme. Interessentskabets navn er [virksomhed6] I/S. Indskudskapitalen udgør 9.000.000 kr., som fordelt mellem dig og din medejer i forholdet 50:50.

I august 2005 indgik [virksomhed7] I/S ("Kunden") en aftale om handel med finansielle instrumenter og fuldmagt med [finans1].

Af aftalen fremgår indledningsvist følgende:

"Mellem Kunden og [finans1] indgås herved følgende aftale:

[finans1] indgår på kundens vegne en aftale med tredjepart - en underleverandør - om handel med finansielle instrumenter. Aftalen indgås på de vilkår, som fremgår af bilag 1 - Rammeaftale og omfatter følgende instrumenter:

[finans1] indgår endvidere en aftale med underleverandøren om netting, jf. bilag 2.

[finans1] har stillet en anfordringsgaranti over for underleverandøren for eventuelle tab i forbindelse med indgåede forretninger. Såfremt [finans1] skal betale til underleverandøren som følge af anfordringsgarantien, er kunden forpligtet til på anfordring at indbetale beløbet til [finans1].

Kunden vil i kraft af denne aftale og fuldmagten til [finans1] blive forpligtet direkte over for Underleverandøren og kan - såfremt forretningerne medfører et tab, der er større end den af [finans1] stillede anfordringsgaranti - blive stillet over for krav direkte fra underleverandøren.

Underleverandøren vil foretage indberetninger af kundeforholdet til offentlige myndigheder, Københavns Fondsbørs og andre, som foreskrevet i skattelovgivningen og andre regler.

Enhver information - mundtlig eller skriftlig -, alle kontoudskrifter, notaer m.v., som underleverandøren som følge af aftalen kan eller skal give til kunden, gives til [finans1] på kundens vegne. [finans1] har over for underleverandøren forpligtet sig til at videregive disse til kunden.

Der ydes ikke rådgivning direkte mellem underleverandøren og kunden. Kunden kan alene holde sig til [finans1] vedrørende rådgivning.

Kunden meddeler ved sin underskrift på nærværende aftale [finans1] fuldmagt til på sine vegne at indgå aftaler som nævnt i bilag 1 og bilag 2 - med underliggende dokumenter - med en tredjepart/underleverandør.

Kunden meddeler endvidere [finans1] uigenkaldelig fuldmagt til på sine vegne at indgå forretninger og træffe alle beslutninger under rammeaftalen med underliggende dokumenter med retsvirkning for kunden. Underleverandøren er herefter alene berettiget til at støtte ret på instrukser fra [finans1]..."

I 2008 havde interessentskabet ifølge årsrapporten for 2008 lejeindtægter på 417.663 kr. og indtægter fra skoven på 794.589 kr.

Den 31. december 2007 og 2008 var der i interessentskabet langfristet gæld (prioritetsgæld) på i alt 34.776.710 kr., som er specificeret således:

Kostprisen på tilpasningslånet på nom. 23.800.000 kr. (variabelt forrentet kontantlån) er specificeret således:

Kostprisen på eurolånet på nom. 1.617.900 euro er specificeret således:

Beløbene på hhv. 23.800.000 kr. og 23.869.564 kr. vedrørende tilpasningslånet og beløbene på hhv. 12.054.325 kr. og 11.421.473 kr. vedrørende eurolånet er indberettet på dit CPR-nr. som gæld med særlige ejerforhold, og der er henvist til CVR-nr. [...1].

Realkreditgælden udgjorde pr. 31. december 2007 i alt 35.175 t.kr. og kortfristede gældsforpligtelser udgjorde 1.293 t.kr.

Skatteankestyrelsen har bedt om, men har ikke modtaget låneaftalerne.

I interessentskabets årsrapport for 2008 er ud over den nævnte langfristede gæld medtaget kortfristede gældsforpligtelser på i alt 7.826.804 kr., som er specificeret således:

Bankgælden på 1.087.149 kr. er ligeledes indberettet på dit CPR-nr. som gæld med særlige ejerforhold. Der er henvist til CVR-nr. [...1].

Vedrørende urealiseret værdi af finansielle kontrakter på 6.451.136 kr. er følgende beløb indberettet ifølge din R75-opgørelse for 2008:

Der er ikke i årsrapporten for [virksomhed2] I/S for 2007 medregnet værdi af indgåede, men ikke afsluttede finansielle kontrakter pr. 31. december 2007, jf. herom nedenfor.

Beløbene på hhv. 878.151 kr. (indtægt) og 6.541.136 kr. (udgift), som er medtaget i årsrapporten for [virksomhed2] I/S for 2008 i posterne finansielle indtægter og finansielle udgifter, er specificeret således:

Vedrørende indtægterne på netto 878.151 kr. fremgår det af kontoudtog af konto nr. [...] "Kursregulering/terminskontrakter" i bogholdriet for [virksomhed2] I/S for 2008, at der den 30. januar 2008 er bogført en indtægt på 346.967 kr. benævnt "renteswap". Denne indtægt er tilbageført den 30. juni 2008 ved en postering benævnt "periodisering primo". Indtægten på 347.987 kr. indgår derfor ikke i saldoen på 878.151 kr.

Det fremgår af det underliggende bogføringsbilag, at [virksomhed2] I/S har tjent 346.987 kr. ved at sælge 3.938.558,49 schweizerfranc (CHF) på termin til en terminskurs på 457,020. Lukkekursen var 448,210. Ifølge nota fra [finans1] indsatte banken den 30. januar 2008 346.987 kr. på [...]s konto i [finans1], konto nr. [...34].

Indtægterne på hhv. 142.383 kr. og 178.070 kr. (uafrundet 178.070,56 kr.) vedrører løbende afregning på valutaswap, jf. herom nærmere nedenfor.

Indtægten på 170.222 kr. (uafrundet 170.222,12 kr.) vedrører interessentskabets køb af 7.917.308,12 CHF på termin, og indtægten er beskrevet ved et afregningsbilag fra [finans1], der er dateret den 25. august 2008.

Indtægten på 85.536 kr. er beskrevet ved et afregningsbilag fra [finans1]. Af afregningsbilaget fremgår, at [finans1] den 24. september 2009 har indsat 85.536 kr. på interessentskabets konto. Indtægten hidrører fra interessentskabets salg af 216.000.000 japanske yen (JPY) på termin.

Indtægten på 172.591 kr. (uafrundet 172.590,60 kr.) vedrører interessentskabets køb af 7.917.000 CHF på termin. Indtægten er beskrevet ved et afregningsbilag fra [finans1] af 29. september 2008.

Udgiften på 132.689 kr. (uafrundet 132.689,88 kr.) vedrører interessentskabets salg af 1.340.000 euro mod britiske pund (GBP). Terminskursen var aftalt til 80,465, men lukkekursen blev 81,520. Udgiften er beskrevet ved et afregningsbilag fra [finans1] af 2. oktober 2008.

Indtægten på 185.186 kr. (uafrundet 185.186,34 kr.) er beskrevet ved et afregningsbilag fra [finans1] af 7. november 2008 og vedrører en terminsafregning på swapaftale, jf. nærmere nedenfor.

Din revisor har opgjort markedsværdien af igangværende ikke afsluttede finansielle kontrakter pr. 31. december 2008 for [virksomhed2] I/S til -6.450.687, heraf vedrører et beløb på -3.504.095 kr. (39.933.166,80 kr. - 36.429.071,87 kr.) et ikke realiseret tab på en swapaftale indgået mellem [finans1] og [virksomhed2] I/S den 4. februar 2008. Det øvrige ikke realiserede tab vedrører valutaterminskontrakter, som er indgået i 2008, men som ikke afsluttet i 2008.

Det øvrige tab på i alt 2.946.592 kr. er ikke beskrevet ved afregningsbilag, men alene i form af en intern markedsværdioversigt.

Der er mellem SKAT og dig enighed om, at [...] den 4. februar 2008 indgik en 3-årig valutaswap med [finans1]. Det ene ben i aftalen er en teknisk hovedstol på 7.917.308,12 CHF. Det andet ben i aftalen er en teknisk hovedstol på 36.000.000 kr. [virksomhed2] I/S skal i løbetiden betale en variabel CHF LIBOR 3 mdr. af den tekniske hovedstol i schweizerfranc. [finans1] skal betale en DKK CIBOR 3 mdr. De løbende afregninger skete over interessentskabets konto i [finans1], konto nr. [...34].

[finans1] tvangslukkede valutaswappen den 14. januar 2009. Tvangslukningen medførte et tab på 647.404,72 kr. [virksomhed2] I/S havde da i 2008 modtaget 3 afregninger på hhv. 142.382,62 kr., 178.070,56 kr. og 185.186,34 kr., i alt 505.639,52 kr. Indtægterne på i alt 505.639,52 kr. er indeholdt i posten finansielle indtægter på 878.150,04 kr.

Det fremgår af den interne markedsoversigt, at [virksomhed2] I/S fra 10. oktober 2008 - 11. december 2008 indgik 15 terminskontrakter i CHF/DKK på nominelle beløb på hhv. 2.040.000 CHF og 7.917.308 CHF. Kontrakterne vedrørte såvel køb som salg af schweizerfranc på termin.

Kontrakter indberettet som indgået i [virksomhed5] I/S´s navn

Det fremgår af din R75-opgørelse for 2008, at der vedrørende [virksomhed5] I/S er indberettet følgende finansielle kontrakter:

Det fremgår af årsrapporten for [virksomhed5] I/S for 2008, at omsætningen udgør 17.805 kr., og resultat før renter udgør -6.578 kr. Der er indtægtsført renteindtægter på 16.906 kr. og udgiftsført renteudgifter på i alt 386.710 kr. Årets resultat efter finansielle udgifter netto udgør -376.382 kr., der er fordelt med 50:50 til dig og din medinteressent.

Af renteindtægterne på i alt 386.710 kr. er et beløb på 194.821 kr. renter af gæld til [finans1], og et beløb på 191.813 kr. er værdiregulering af valutaswap, som nævnt ovenfor.

Der er aktiver for et samlet beløb på 601.963 kr., heraf udgør værdien af interessentskabets ejendom 579.660 kr. Der er gæld på 2.329.727 kr., heraf udgør gæld til [finans1] 2.063.348 kr.

Det fremgår af din R75-opgørelse for 2008, at der er indberettet en gæld til [finans1] ifølge konto nr. [...55] med særlige ejerforhold på 2.063.348 kr.

[virksomhed5] I/S fik i maj 2007 en kassekredit i [finans1] på 2.700.000 kr.

Det fremgår af kontooversigt for 2008, at [finans1] ikke har indberettet swap- og valutaterminsforretning nr. [...77].

Den 4. februar 2008 indgik [virksomhed5] I/S en 3-årig swapaftale med [finans1]. Det ene ben i swappen er en teknisk hovedstol på 571.805,59 schweizerfranc. Det andet ben i swappen var en teknisk hovedstol på 2.600.000 kr. I henhold til aftalen skal [virksomhed5] I/S betale en CHF LIBOR 3 mdr. til [finans1]. [finans1] skal betale en DKK CIBOR 3 mdr. til [virksomhed5] I/S.

I månederne februar - december 2008 indgik [virksomhed5] I/S valutaterminsforretninger om køb hhv. salg af 571.000 schweizerfranc.

Der er ikke fremlagt en opgørelse over gevinst og tab.

I januar 2009 lukkede [finans1] swappen ned før tid med et tab for [virksomhed5] I/S på 258.752,45 kr.

SKAT ses ikke at have foretaget ændringer vedrørende din indkomst fra deltagelse i [virksomhed5] I/S.

Nettotab på finansielle kontrakter, som SKAT har anset for indgået i dit eget navn

Følgende fremgår af din R75-opgørelse for 2008:

Det fremgår af de indberettede oplysninger, at du, ud over oven for nævnte gæld i interessentskaberne [virksomhed2] I/S og [virksomhed5] I/S, havde gæld til [finans1] på i alt 4.966.670 kr. pr. 31. december 2008, heraf vedrører et beløb på 1.939.912 kr. en gæld i tjekkiske koruna (CZK) og et beløb på 1.942.087 kr. er gæld til [finans1] ifølge en kassekredit, konto nr. [...00]. Gælden ifølge kassekreditten er medtaget ved opgørelsen af din egenkapital ved deltagelse i [virksomhed3] GmbH & Co. KG, [Tyskland]. Det fremgår af din indkomst- og formueopørelse.

Ifølge årsrapporten for 2008 for [virksomhed3] GmbH & Co. KG, [Tyskland] havde kommanditselskabet et fastforrentet eurolån på 1.280.000 EUR. [virksomhed4] GmbH & Co. KG, [Tyskland] havde ifølge årsrapporten et fastforrentet eurolån på 2.640.000 euro.

Det fremgår af skattebilagene for de to kommanditselskaber, at din fradragskonto efter skattemæssige afskrivninger i 2008 udgør 0 kr.

Tabet på finansielle kontrakter på 1.152.715 kr., som du har fratrukket, er ikke medtaget i kommanditselskabernes resultat, men i dit personlige regnskab.

Tabet er specificeret således:

Den 4. februar 2008 indgik du en 3-årig valutaswapaftale (ref. 8366) med [finans1]. I henhold til aftalen er det ene ben i swappen er en teknisk hovedstol på 1.365.536,40 schweizerfranc. Det andet ben i swappen er en teknisk hovedstol på 6.200.000 kr. Du skal i henhold til aftale betale en CHF LIBOR 3 mdr. til [finans1]. [finans1] skal til dig betale en DKK CIBOR 3 mdr.

Det er aftalt, at de løbende afregninger skal afvikles over din konto i [finans1], konto nr. [...00]. Ifølge kontoudtog af konto nr. [...00] blev der i 2008 indsat nettoafregninger på hhv. 24.521,45 kr., 30.667,71 kr. og 31.893,20 kr., i alt 87.082,36 kr.

I januar 2009 tvangslukkede [finans1] swappen. Lukningen medførte et tab på 617.025,05 kr., som [finans1] hævede på valutakontoen i tjekkiske koruna.

I månederne oktober 2008 - december 2008 indgik du i alt 11 valutaterminskontrakter om køb og salg af schweizerfranc på termin. Kontrakterne vendte begge veje og var på hhv. 678.797,43 CHF og 1.363.536,40 CHF. Gevinst og tab på kontrakterne er indeholdt i nettotabet på i alt 1.152.715 kr., som er specificeret ovenfor.

Skatteankenævnets afgørelse

Kursgevinstlovens par. 32 begrænser adgangen til at fradrage tab på kontrakter, således at tab alene kan fradrages i nettogevinster på kontrakter efter reglerne i kursgevinstlovens par. 32, stk. 2-5. Denne begrænsning i adgangen til at fradrage tab gælder dog ikke for personer, såfremt kontrakten har tilknytning til personens erhvervsmæssige virksomhed.

Det er ankenævnets opfattelse, at der skal foretages en konkret vurdering af om en finansiel kontrakt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. Ligningsvejledningen 2011 alm. del, afsnit A.D.2.18.4.

I henhold til gældende praksis skal en finansiel kontrakt indeholde den samme valuta som det bagved liggende låns valuta, før der kan opnås fradrag efter kursgevinstlovens par. 32, stk. 1, 2.

Som følge af at swapaftalerne er indgået i schweizerfranc og lånene er optaget i danske kroner og euro finder ankenævnet, at de konstaterede tab i 2008 er omfattet af tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens par. 32, stk. 2 og 3.

Klageren har fremført, at der som følge af Danmarks fastkurspolitik ikke består en reel kursrisiko mellem kroner og euro, hvorfor det optagne eurolån kan sammenlægges med lånet i danske kroner ved vurderingen af, om der er overensstemmelse mellem den samlede erhvervsmæssige gæld og den indgåede valutaswap i schweizerfranc.

Ankenævnet er enigt med SKAT i, at euroen i relation til kurslovens bestemmelser er en fremmed valuta. Der er en kursrisiko på euroen fra hjemtagelseskursen på 744,60 for 100 euro til det maksimale udsving ifølge den indgåede af tale med Den Europæiske [finans3] på 762,824 kr. for 100 euro. I relation til et eurolån på hhv. 1.618.900 euro og 1.300.000 euro, vil kursændringen medføre et kurstab på hhv. 295.032 kr. og 236.912 kr.

Skatteankenævnet har derfor stadfæstet SKATs afgørelse og har ikke godkendt fradrag for tab på finansielle kontrakter på hhv. 2.786.493 kr. og 1.152.715 kr.

Din opfattelse

Du har nedlagt påstand om, at de selvangivne fradrag i indkomsten for tab på finansielle kontrakter på hhv. 2.786.493 kr. og 1.152.715 kr., i alt 3.939.208 kr. godkendes. Tabene hidrører fra finansielle kontrakter indgået i [virksomhed2] I/S´s navn og i dit eget navn.

Prioritetslånene i [virksomhed2] I/S var optaget med variabel rente, hvorfor der opstod en finansiel risiko for en rentestigning. For at sikre sig mod en rentestigning på prioritetslånene indgik [virksomhed2] I/S i februar 2008 en rente- og valutaswap, hvor en hovedstol på 36.000.000 kr. blev vekslet til en hovedstol på 7.917.308 schweizerfranc. Rent praktisk betød det, at [virksomhed2] I/S herefter skulle betale en schweizisk variabel rente mod at modtage en dansk variabel rente. Den modtagne danske variable rente skulle herefter anvendes til at afdrage på virksomhedens prioritetslån. Rente- og valutaswappen medførte således reelt, men uden faktisk omlægning, at [virksomhed2] I/S vekslede en variabel dansk rente til en variabel schweizisk rente. Hvis den variable danske rente eller den variable rente på eurolånet oversteg den variable schweiziske rente, ville virksomheden opnå en rentebesparelse. Hvis den variable schweiziske rente oversteg renten på prioritetslånene, ville virksomheden få en større renteudgift.

Da den schweiziske rente historisk set har været væsentligt lavere end både den danske rente og renten på et eurolån, var der tale om en forretningsmæssig fornuftig disposition, som havde til formål at sikre virksomheden en mere fordelagtig rente og dermed afdække virksomhedens renterisiko og optimere dens finansieringsgrundlag. For en virksomhed med en prioritetsgæld af en størrelse som [virksomhed2] I/S, vil en rentestigning på f.eks. 1 pct. p.a. medføre en stigning i renteudgifterne på ca. 360.000 kr. årligt. Det var derfor helt naturligt og i særdeleshed driftsmæssig begrundet at forsøge af sikre virksomheden mod en sådan merudgift.

På det tidspunkt, hvor du indgik valutaswapaftalerne var det almindeligt at ombytte renten ved indgåelse af valutaswap, og der blev ikke skelnet mellem danske kroner og euroen, fordi kursrisikoen historisk set er lille. Det er bekræftet af en ledende bankbank i [virksomhed8] A/S.

I oktober, november og december 2008 indgik [virksomhed2] I/S en række terminskontrakter, som havde til formål at afdække risikoen for en negativ kursudvikling i den schweiziske franc, da det ville påvirke den indgåede rente- og valutaswap negativt.

Kendetegnende for valutaterminskontrakter er simpelt beskrevet, at man indgår en aftale om at købe en valuta til en på forhånd fastsat pris på et bestemt tidspunkt.

Hvis kursen på schweizerfranc steg i forhold til danske kroner, ville de afdrag, som virksomheden skulle betale i henhold til rente- og valutaswappen blive forøget, når der afregnes i danske kroner. Når virksomheden samtidigt har indgået terminskontrakter om køb af schweizerfranc til en på forhånd fastsat pris, vil den merpris, der skulle betales på rente- og valutaswappen, blive opvejet af en tilsvarende gevinst på terminskontrakterne.

Rente- og valutaswappen blev lukket før tid den 14. februar 2009 med et tab for [virksomhed2] I/S.

Alle de indgåede valutaterminskontrakter kan derfor betegnes som "modforretninger" til den indgåede rente- og valutaswap, hvorved [...] overordnet og i videst mulige udstrækning forsøgte at sikre sig mod rentestigninger på virksomhedens prioritetslån.

Hovedstolen i de indgåede kontrakter svarer nogenlunde til hovedstolen i den underliggende rente- og valutaswap, eller hovedstolen i terminskontrakterne er mindre end rente- og valutaswappens hovedstol.

Du indgik herudover en rente- og valutaswap i eget navn. På tilsvarende vis søgte du at afdække kursen på schweizerfranc ved indgåelse af terminsforretninger. Rente- og valutaswappen på en teknisk hovedstol på 6.200.000 kr. og 1.363.536,40 schweizerfranc blev indgået for at sikre dig mod en rentestigning på dine lån i [finans1], som er variabel forrentet. Lånet er anvendt til at finansiere dit kontante indskud i de to tyske kommanditselskaber.

Kommanditselskabernes lån er fastforrentede, men den faste rente er høj, hvorfor de indgåede finansielle kontrakter også tjente til at optimere rentevilkårene i kommanditselskaberne. For at sikre sig mod en rentestigning på lånet i danske kroner i [finans1] og for at opnå en rentebesparelse på lånet indgik du den omhandlede swapaftale med banken.

Terminskontrakterne kan i lighed med de kontrakter, som blev indgået i [virksomhed2] I/S´s navn, anses som modforrentninger.

Du har fradragsret for tabene på de finansielle kontrakter indgået i [virksomhed2] I/S´s navn, fordi kontrakterne er indgået for at afdække en økonomisk risiko for en rentestigning og valutakursudsving på virksomhedens lån. Swappens hovedstol oversteg på indgåelsestidspunktet alene hovedstolen på virksomhedens gæld med et uvæsentligt beløb svarende til mindre end 0,5 pct. af virksomhedens gæld og oversteg ikke kursværdien af virksomhedens gæld, der udgjorde 36.050.295 kr. Den åbenlyse beløbsmæssige sammenhæng afspejler, at formålet var at afdække den finansielle risiko for virksomhedens samlede gæld i danske kroner og euro. Det er uden betydning, at en del af de bagvedliggende lån er i euro, idet der ikke er væsentlige kursudsving mellem kroner og euro som følge af Danmarks fastkurspolitik.

De terminskontrakter, som [virksomhed2] I/S i efteråret 2008 indgik, har i lighed med swappen, erhvervsmæssig tilknytning, idet de havde til formål at afdække risikoen for en negativ udvikling i schweizerfrancen. Tilsvarende gør sig gældende for de kontrakter, som klageren indgik i eget navn.

Det er ikke i kursgevinstlovens par. 32 fastlagt, hvornår en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning. Det fremgår af den juridiske vejledning, afsnit C.B.1.8.4.2, at en kontrakt kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis kontrakten er indgået for at afdække en rente- eller en valutarisiko eller for at reducere virksomhedens finansieringsomkostninger. Det beror på en konkret vurdering, om en kontrakt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Betingelsen i den juridiske vejledning om, at kontrakten skal omfatte det bagvedliggende låns valuta, er ikke ufravigelig. SKAT har henvist til, at der i den tidligere ligningsvejlednings afsnit A.D.2.18.4 bl.a. er anført, at der kan tages udgangspunkt i praksis efter den dagældende kursgevinstlovs par. 6, og at det efter denne praksis forudsættes, at den ene af valutaterminskontraktens to valutaer er den valuta, valutalånet er optaget i, og den anden valuta er den, som lånet fremover skal være i, og at terminskontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelse til enhver tid skal svare til afdækningen af fremtidige renter og/eller omlægning af restgæld, for at kontrakten har erhvervsmæssig tilknytning.

Disse betingelser kan ikke overføres på rente- og valutaswap, idet det bl.a. vil være meningsløst at tale om "den valuta lånet fremover skal være i." Hele formålet med en swapaftale er netop, at de oprindelige lån bibeholdes.

Fra medio 2011 blev beskrivelsen af reglerne om finansielle kontrakter flyttet til den juridiske vejledning, nu afsnit C.B.1.8.4.2, hvor der er anført følgende:

"Kontrakten kan kun anses for erhvervsmæssig, hvis kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med virksomhedens tilgodehavender eller betalingsforpligtelser. Hvis den valuta, den bagvedliggende kontrakt/lånet er udstedt i, ikke indgår i kontrakten, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig."

De ovenfornævnte forudsætninger fra tidligere praksis er altså ikke længere nævnt i den juridiske vejledning, hvilket understøtter, at der skal foretages en konkret vurdering, og at det tidligere nævnte udgangspunkt ikke længere er gældende.

Såfremt det fra lovgivers side havde været hensigten, at der skulle bestå et ufravigeligt krav om overensstemmelse mellem valutaerne, ville det naturligvis have været medtaget i bestemmelsens ordlyd eller være medtaget i forarbejderne. Det understøttes endvidere af Skatterådets afgørelse, gengivet i TfS 2007,904 (SKM2007.573 SR) og af SKM2010.110 SR og SKM2011.20 SR. Skatterådets afgørelse, gengivet i TfS2007,904 blev stadfæstet af Landsskatteretten. Landsskatterettens afgørelse er gengivet i TfS 2011,363 LSR.

Ved stillingtagen til den underliggende gælds størrelse, skal gælden i euro sammenlægges med gælden i danske kroner. Det skyldes fastkurspolitikken, og den historiske sammenhæng mellem kursen på euro og danske kroner. Som følge af fastkurspolitikken er der kun et minimalt kursudsving.

Du har efterfølgende oplyst, at du ikke har mulighed for at fremlægge yderlige afregningsbilag, ligesom du ikke har mulighed for at fremlægge de underliggende låneaftaler.

Du har endvidere oplyst, at dine henvisninger til SKATs juridiske vejledning 2011 alene er anvendt til støtte for dit anbringende om, at beskrivelsen af "erhvervsmæssig tilknytning" i ligningsvejledningen for 2008 gav udtryk for en for snæver fortolkning af begrebet.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af par. 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige omfattet af par. 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens par. 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af par. 8 C - 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

I ny par. 8 G blev det bestemt, at skattepligtige personers tab på ikke aktiebaserede kontrakter, og for hvilke det ikke kunne godtgøres, at kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er kildeartsbegrænset.

Følgende fremgår af de specielle bemærkninger til ændringsloven:

"Det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen heraf kan der tages udgangspunkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende par. 6, stk. 1, i kursgevinstloven. Efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta indkomstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringernes pålydende rente på erhvervelsestidspunktet opfylder mindsterentekravet."

Det fremgår af par. 6 i lov nr. 532 af 13. december 1985 af kursgevinstloven, at gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta for fysiske personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis det godtgøres, at fordringen eller gælden har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 532 af 13. december 1985 (L 19, fremsat den 2. oktober 1985), at praksis vedrørende ligningslovens par. 8 D kan anvendes ved afgørelsen af, om en gæld havde erhvervsmæssig tilknytning. Følgende fremgår af Ligningsvejledningen for 1985:

"Der må foretages en konkret bedømmelse af, om fordringen eller gælden har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. For denne vurdering er det uden betydning, om fordringen eller gælden vedrører driften eller anlægsformuen."

Ligningslovens par. 8 D blev ophævet ved par. 11 i lov nr. 532 af 13. december 1985 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (kursgevinstloven).

Følgende fremgår af pkt. 60 i cirkulære nr. 120 af 9. oktober 1986 til kursgevinstloven, jf. lov nr. 532 af 13. december 1985:

"Ministeren for skatter og afgifter har besvaret et spørgsmål fra Folketingets skatte- og afgiftsudvalg om den skattemæssige behandling af gevinster og tab på terminshandler med udenlandsk valuta, når sådanne handler foretages af privatpersoner i enkeltstående tilfælde, på følgende måde (Folketinget 1985-1986, spørgsmål nr. 53 (alm. del - bilag 12)):

"Privatpersoners valutaterminsforretninger indgås med pengeinstitutter eller andre autoriserede valutahandlere. Valutaterminsforretningerne går ud på, at en bestemt udenlandsk valuta købes eller sælges til en bestemt kurs til levering på et fastsat fremtidigt tidspunkt. Kursen på dette tidspunkt vil være afgørende for, om den pågældende har haft en gevinst eller et tab på terminsforretningen.

I praksis anser ligningsmyndighederne sådanne valutaterminsforretninger for en art væddemålskontrakter. Dette indebærer, at en eventuel kursgevinst er indkomstskattepligtig efter statsskattelovens par. 4, litra f, mens et tab ikke er fradragsberettiget. Synspunktet væddemålskontrakt vil antageligt ikke kunne gøres gældende i de tilfælde, hvor valutaterminsforretningen er indgået for at dække en valutakursrisiko, som den pågældende er udsat for i anden sammenhæng. Dette vil således kunne bevirke, at valutaterminsforretningen skatteretligt set må bedømmes i sammenhæng med det arrangement, som terminsforretningen dækker. Den skatteretlige bedømmelse af valutaterminsforretningen må da følge af de skatteretlige regler, som gælder for arrangementet. Det afhænger af den enkelte valutaterminsforretnings karakter, om der foreligger en sådan sammenhæng."

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i par. 8 C - 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stort set uændret overført til par. 29 - 32.

I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens par. 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens par. 8 G, om personers tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed (bilag 17 til L 194).

Følgende fremgår af Skatteministens svar til Skatteudvalget:

"Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m."

Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:

"Efter par. 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af par. 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning."

Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaler er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men retningslinjerne er indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2008, afsnit A.D.2.18.4.

Swapaftalen er efter sit indhold i princippet en terminshandel, hvor den ene part køber valuta spot mod en anden valuta, men samtidig forpligter sig til at aflevere den købte valuta og modtage den solgte valuta på et givet tidspunkt i fremtiden. Terminen er her 3 måneder i en 3 årig periode. Swapaftalen er derfor omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.

Kursgevinstlovens bestemmelser om finansielle kontrakter gælder for alle derivater, med mindre kontrakten efter en konkret bedømmelse er undtaget efter lovens par. 30.

Landsskatteretten lægger til grund, at der mellem SKAT og dig er enighed om den beløbsmæssige opgørelse af de samlede gevinster og tab på såvel valutaswap som på valutaterminskontrakter, herunder om den anvendte periodisering af de løbende betalinger på valutaswappen. Landsskatteretten lægger endvidere til grund, at SKAT ikke har foretaget beløbsmæssige ændringer af din indkomst fra [virksomhed5] I/S.

Du har oplyst, at du indgik de omhandlede swapaftaler for at reducere renteudgifter på lånene i dine virksomheder, og at terminskontrakterne blev indgået for at afdække betalingerne i schweizerfranc, som du i henhold til swapaftalerne skulle betale til [finans1].

Indgåelse af den omhandlede swapaftale betød ikke, at du omlagde dine lån i danske kroner, euro og tjekkiske koruna til schweizerfranc. Det er begrundet med, at periodiske swapbetalinger i civilretlig forstand ikke er vederlag for udlån hhv. lån af kapital. Det skyldes, at den tekniske hovedstol i swapaftalen ikke indebærer udlån af et lånebeløb, jf. Højesterets dom, gengivet i TfS 1999,845 HR og Landsskatterettens kendelse, gengivet i TfS 1997,127 LSR. De periodiske betalinger er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på et finansielt produkt.

Bevisbyrden for at de selvangivne tab på i alt 3.939.208 kr. har tilknytning til dine erhvervsvirksomheder og dermed er fradragsberettiget påhviler dig.

Bestemmelsen i kursgevinstlovens par. 32, stk. 1, 2. pkt. om fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må efter bestemmelsens forarbejder, hvori der bl.a. henvises til tidligere praksis vedrørende kontrakter indgået i tilknytning til valutagæld, fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for kontrakter, der afdækker/sikrer virksomhedens indtægter/udgifter eller finansielle grundlag. Denne fortolkning af lovbestemmelsens anvendelsesområde er stedse og vedvarende kommet til udtryk i Landsskatterettens praksis og beskrivelsen i ligningsvejledningen for 2008 og 2009 er i overensstemmelse hermed.

Ved stillingtagen til om en finansiel kontrakt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er det ikke valutaen i den underliggende gæld, der er eneafgørende. Det er heller ikke eneafgørende, om den tekniske hovedstol i swappens ene ben i danske kroner, ikke overstiger den erhvervsmæssige gæld i virksomheden omregnet til danske kroner. Begge forhold indgår i den bevismæssige vurdering af, om den finansielle kontrakt afdækker en aktuel og konkret betalingsforpligtelse på et erhvervsmæssigt lån. Dersom en eller flere af valutaerne i den/de finansielle kontrakter er forskellig fra valutaen/valutaerne i de underliggende lån, er det vanskeligere at føre bevis for, at den finansielle kontrakt afdækker en konkret betalingsforpligtelse på et underliggende lån.

Det forhold, at de tekniske hovedstol i swapaftalernes ene ben i danske kroner ikke oversteg din erhvervsmæssige gæld på indgåelsestidspunktet, medfører derfor ikke, at swapaftalerne allerede derfor er erhvervsmæssige.

Det ene ben i swapaftalerne er i schweizerfranc, som er en tredjevaluta i forhold til valutaerne i de underliggende lån, som er i danske kroner, euro eller tjekkiske koruna. Landsskatteretten lægger til grund, at dine virksomheder ikke har driftsindtægter i schweizerfranc. Der er ikke sammenfald mellem referencerenterne i swappen og renten i de underliggende lån. Du har ikke ved f.eks. fremlæggelse af låneaftalerne vedrørende de underliggende lån dokumenteret eller sandsynliggjort, at der er en beløbsmæssig sammenhæng mellem betalingerne på de underliggende lån og nettobetalingerne i swappen, og bl.a. derfor finder Landsskatteretten ikke, at du har dokumenteret eller sandsynliggjort, at swapaftalerne afdækkede en underliggende betalingsforpligtelse på dine lån, ligesom swapaftalerne ikke sikrede dig mod en rentestigning på de underliggende lån i swappens løbetid.

Landsskatteretten skal herefter tage stilling til, om der i 2008 eksisterede en fast praksis for at anse swapaftaler for at have erhvervsmæssig tilknytning, hvis det blev oplyst, at kontrakterne blev indgået med det formål at reducere de erhvervsmæssige omkostninger.

Ligningsvejledningen for 2008 refererer Skatterådets svar fra 2006 og 2007 (SKM2006.451 SR) og (SKM2007.411 SR) og indeholder ikke herudover nogen generel stillingtagen til, om kontrakter, der har til formål at reducere de erhvervsmæssige omkostninger, generelt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det er præciseret, at bedømmelse af, hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning, skal afgøres ud fra en konkret vurdering, og der er henvist til praksis vedrørende tidligere kursgevinstlovs par. 6, stk. 1, nævnt ovenfor.

Ligningsvejledningen for 2008 indeholder således ikke uforbeholdsløse, entydige udsagn, som du kan påberåbe dig. Under alle omstændigheder har den påberåbte praksis ikke støtte i højere rangerende retskilder, herunder lovbestemmelsens forarbejder og Landsskatterettens praksis.

Af de anførte grunde er Landsskatteretten enig med skatteankenævnet i, at tabet på swapaftalerne ikke har tilknytning til dine erhvervsvirksomheder, og Landsskatteretten godkender derfor ikke fradrag for tabet herpå. Bl.a. derfor godkender Landsskatteretten heller ikke fradrag for tab på terminskontrakterne. Skatteankenævnets afgørelse stadfæstes derfor.