Kendelse af 05-05-2015 - indlagt i TaxCons database den 29-05-2015

Klagen angår spørgsmålet, om selskabet i forbindelse med salg af aktier ved modtagelse af yderligere vederlag er skattepligtig heraf, jf. ligningslovens § 12B.

Faktiske oplysninger

Selskabet [virksomhed1] ApS solgte den 23. april 2007 sin ejerandel i [virksomhed2] A/S til selskabet [virksomhed3] ApS. [virksomhed2] A/S’ aktivitet er at producere reoler til kontorer og industrielle virksomheder.

På tidspunktet for indgåelsen af aktieoverdragelsesaftalen den 23. april 2007, deltog [virksomhed4] A/S i et bud om at opføre [virksomhed5]. Såfremt [virksomhed6] A/S vandt buddet, var [virksomhed2] A/S udset til at levere de arkivreoler, som [virksomhed6] A/S i så fald skulle levere til [virksomhed5].

I overdragelsesaftalen af 23. april 2007 blev salgssummen baseret på en pris på 6 mio. kr. med en kontantafregning på 1 mio. kr.. De resterende 5 mio.kr. blev baseret på en earn-out. Earn-out’en er afregnet som følger:

Det fremgår, at [virksomhed3] ApS som køber har fratrukket det ”overskydende” beløb på de 3.112.366 kr. i den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 12 B.

Af overdragelsesaftalen af 23. april 2007 fremgår bl.a.:

---

7.5.1 Indtil Sælger i Earn out perioden samlet har modtaget kr. 2.500.000 i Earn out vederlag er Sælger i år hvor Selskabets årsregnskab udviser et overskud efter skat på mellem kr. 0 og kr. 500.000, berettiget til fra Køber at modtage et beløb svarende til det pågældende års overskud efter skat, idet omfang et sådan beløb lovligt kan udloddes som udbytte.

7.5.2Indtil Sælger i Earn out perioden samlet har modtaget kr. 2.500.000 i Earn out vederlag er Sælger i år hvor Selskabets årsregnskab udviser et overskud efter skat på mere end kr. kr. 500.000 berettiget til fra Køber at modtage et beløb svarende til kr. 500.000 plus et beløb svarende til den positive difference mellem årets overskud efter skat og kr. 800.000 (dvs. hvis årets overskud efter skat er kr. 1.000.000 er Sælger berettiget til et beløb på kr. 500.000 plus (kr. 1.000.000 minus kr. 800.000) kr. 200.000), dog kun idet omfang et sådan beløb lovligt kan udloddes som udbytte.

7.5.3Når Sælger samlet i Earn out perioden har modtaget kr. 2.500.000 i Earn out vederlag, jf. pkt. 7.5.1 og pkt. 7.5 2, modtager Sælger herefter alene yderligere earn out andel i det omfang Selskabets akkumulerede overskud efter skat i den femårige eller syvårige, jf. pkt. 7. 5.6 earn out periode overstiger kr. 5.000.000, og forudsat at et beløb svarende til hele dette overskud i Earn Out perioden lovligt har kunnet udloddes som udbytte. I så fald er Sælger i Earn out perioden berettiget til et beløb svarende til 50 % af Selskabets overskud efter skat, idet omfang et sådan beløb lovligt kan udloddes som udbytte.

---

7.5.11 Uanset pkt. 7.5.10 kan Sælger alene modtage et beløb svarede til 1/2 af Selskabets dækningsbidrag fra [virksomhed5]aftalen én gang (idet Sælger via det almindelige Earn out vederlag, jf. pkt. 7.5.1 — 7.5.3, også har mulighed for modtage et beløb svarende til 1/2 af Selskabets dækningsbidrag fra [virksomhed5]aftalen).

Den 4. juli 2008 indgik [virksomhed3] ApS og selskabet en yderligere tillægsaftale til aktieoverdragelsesaftalen, hvoraf fremgår, at køber benytter sig af retten ifølge punkt 7.5.9 til at indbetale det resterede earn out vederlag, jf. følgende:

1. Baggrund

---

1.2I aftalen af 23. april 2007 (i det følgende kaldet ”Aftalen”) om Købers køb af samtlige aktier i [virksomhed2] A/S, CVR nr. [...1], [adresse1], [by1], er indsat en earn out bestemmelse. Køber kan under hele earn out perioden som denne er angivet i Aftalen vælge at betale restkøbssummen hvorved earn out bestemmelsen og de tilhørende reguleringer m.v. bortfalder.

1.3Køber har meddelt Sælger, at Køber ønsker at betale restkøbesummen, således at der herefter mellem parterne alene er et udestående om dækningsbidraget fra opgaven for [virksomhed5], som dette nærmere er beskrevet og reguleret i Aftalen.

2. Betaling af restkøbesummen

2.1.Senest 8 hverdage efter underskrivelsen af dette tillæg til Aftalen betaler køber under henvisning med punkt 7.5.9 i Aftalen til Sælger kr. 3.400.000,00, skriver tremillionerfirehundredetusinde 00/100 til fuld og endelig afgørelse af restkøbesummen.

Restkøbesummen overføres af Køber til en af Sælger angivet konto i anerkendt pengeinstitut.

3. Vederlaget fra aftalen med [virksomhed5]

3.1. Bestemmelserne i Aftalens pkt. 7.5.10 og 7.5.11 samt bilag 6 med de hertil hørende definitioner m.v. til Aftalen finder fortsat anvendelse mellem Parterne med den ændring, at Sælgers andel af dækningsbidraget fra aftalen med [virksomhed5] udbetales senest den 30. juni 2009, når alle indtægter og udgifter fra aftalen med [virksomhed5] er kendte eller oplyst.

3.2. Såfremt der mangler oplysninger om indtægter og udgifter eller tidsplanen modtaget fra [virksomhed6], der er en del af [virksomhed5] projektet, skulle blive forsinket, rykkes datoen 30.6.2009 tilsvarende, med mindre forsinkelsen kan tilskrives selskabet eller dets ledelse.

---

Den 17. november 2009 meddelte selskabet [virksomhed1] ApS, at [virksomhed5]projektet var ved sin afslutning, og at der herefter skulle ske afregning.

Idet parterne ikke var enig om afregningsprisen, herunder om den ved beregningen heraf anvendte definition af et ”dækningsbidrag”, blev sagen af [virksomhed1] ApS (sagsøgeren) indbragt for Retten i [by2] med påstand om yderligere betaling af 2.147.878 kr. (efter fradrag af allerede betalte beløb på 3.797.881 kr.), jf. følgende:

Med rettens dom af 29. juni 2011 blev sagsøgerens påstand taget til følge.

Byrettens dom blev indbragt for Østre Landsret, hvor sagen blev forligt den 4. juni 2012, således at [virksomhed3] ApS (Køber) skulle betale 1.000.000 kr. til [virksomhed1] ApS. Af forliget tilført retsbogen fremgår følgende:

Appellanten hæver anken og appellanten betaler kr. 1.000.000,00 til indstævnte til fuld og endelig afgørelse af den resterende del af indstævntes krav vedrørende parternes tvist om tillæg til aktieoverdragelsesaftalen. Beløbet skal betales senest 14 dage fra dato.(...)

Herefter, og da selskabet den 11. maj havde betalt 1.210.016,50 kr. ekskl. renter i henhold til byretsdommen blev efterbetalingen til i alt 2.210.016,50 kr.

[virksomhed3] ApS anmodede derpå om genoptagelse af sin skatteansættelse for 2009 med henblik på fradrag for den yderligere betaling på de 2.210.016,50 kr. bl.a. med henvisning til, at reguleringen på de 3.797.881 kr. var blevet anset for omfattet af ligningslovens § 12 B.

SKAT nægtede genoptagelse. SKATs afgørelse blev indbragt for Landsskatteretten (j.nr. 12-0263435), der traf følgende afgørelse:

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, skal en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin skatteansættelse, senest den 1. maj i det 4. år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen af skatteansættelsen.

For så vidt angår selskabets skatteansættelse for indkomståret 2009 bemærkes, at fristen for ordinær genoptagelse udløber den 1. maj 2013, mens anmodningen om genoptagelse er fremsendt til SKAT den 4. juni 2012 og således indenfor den ordinære frist.

Det er imidlertid samtidig en forudsætning for genoptagelse af dette indkomstår, at klageren har fremlagt oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen af skatteansættelsen.

Det bemærkes herefter, at i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger, fradrages. Der skal således foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten. Dette kræver dels, at udgiftsafholdelsen ligger inden for de naturlige rammer af virksomheden, dels at udgiften ikke kan karakteriseres som en privatudgift, som er indkomstopgørelsen uvedkommende.

Bevisbyrden for, at der foreligger fradragsberettigede udgifter efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, påhviler skatteyderen.

Efter ligningslovens § 12 B, skal en løbende ydelse, der helt eller delvist udgør vederlag i en gensidigt bebyrdende aftale om overdragelse af et eller flere aktiver, behandles efter reglerne i bestemmelsens stk. 2 – 11. Efter bestemmelsen er der tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller ydelsens årlige størrelse, når ydelsen udløber efter aftaleåret.

Det lægges herefter til grund, at selskabet som følge af retssagen ved Retten i [by2] samt ved Østre Landsret, hvor sagen blev forligt, har betalt i alt 2.210.016,50 kr., som selskabet ønsker fradrag for i indkomståret 2009.

Dette beløb må efter oplysningerne i dom afsagt af Byretten i [by2] den 29. juni 2011 samt retsforliget ved Østre Landsret af 4. juni 2012 anses at vedrøre fortolkningen af aktieoverdragelsesaftalens punkt 7.5.10 samt tillægsaftalen dateret 4. juli 2008 punkt 3. Disse punkter vedrører en 50 % fordeling af dækningsdraget mellem køber og sælger ved en indgået leveranceaftale med [virksomhed5] og således ikke den i punkt 7.5. indeholdte earn out.

Som det ligeledes fremgår af aktieoverdragelsesaftalens punkt 7.5.10 finder denne bestemmelse alene anvendelse, såfremt køber (selskabet) har valgt at indfri det reste-rende earn out vederlag efter aftalens punkt 7.5.9, hvilket efter det oplyste er sket i 2008 med et beløb af 3.400.000 kr., jf. tillægsaftalen af 4. juli 2008 punkt 1.2. og 1.3.

Der kan således ikke foreligge en driftsomkostning i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a’s forstand, idet der ikke er tale om et beløb, der er anvendt til at erhverve, sikre eller vedligeholde en indkomst.

Der foreligger heller ikke en løbende ydelse efter ligningslovens § 12 B, idet der er tale om betaling af et enkelt beløb, som må anses at relatere sig til købesummen for de omhandlede aktier i [virksomhed2] A/S og ikke en løbende earn out efter aktieoverdragelsesaftalens punkt 7.5, da denne er endeligt indfriet i 2008.

Som følge heraf er der ikke fremkommet sådanne oplysninger, at der er grundlag for at genoptage selskabets skatteansættelse for indkomståret 2009, hvorfor det er med rette, at SKAT ikke har imødekommet genoptagelsesanmodningen.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

SKATs afgørelse

SKAT har anset selskabet for skattepligtig af den yderligere afregning på de 3.112.366 kr. SKAT har henvist til ligningslovens § 12 B.

SKAT har som begrundelse anført:

I henhold til aktieoverdragelsesaftale af 23. april 2007 sælger selskabet sine aktier i [virksomhed2] A/S til [virksomhed3] ApS. Det fremgår af aftalens punkt 7.2 af købesummen forventes at udgøre 6.000.000 kr., hvoraf de 1.000.000 kr. betales kontant, mens det forventede restbeløb på 5.000.000 kr. betales som earn out vederlag fordelt over årene 2007-2011.

Den kapitaliserede værdi skal, jf. ligningslovens § 12B, føres på en konto, og så længe saldoen

herpå er positiv, sker der ingen beskatning. Bliver saldoen negativ, er dette et udtryk for, at de

betalte ydelser overstiger den kapitaliserede værdi på aftaletidspunktet. I det indkomstår, hvor

saldoen bliver negativ, skal modtageren medregne det negative beløb til den skattepligtige indkomst for dette indkomstår.

Købers saldo over earn out vederlag er opgjort således:

Restsum5.000.000 kr.

Afregnet vedr. 2007 914.485 kr.

Afregnet vedr. 20083.400.000 kr.

Afregnet vedr. 2009 ([virksomhed5])3.797.881 kr.

Overskydende afregning3.112.366 kr.

Det er herefter SKATs opfattelse, at selskabet i 2009 skal beskattes af det overskydende vederlag

på 3.112.366 kr.

I modsætning til den refererede afgørelse i SKM 2003.78.LR tages der ikke ved fastsættelse af den samlede købesum i overdragelsesaftalens punkt 7.2 forbehold for senere regulering af købesummen i forbindelse med en evt. fremtidig ordre vedr. [virksomhed5].

Denne omtales først i punkt 7.5.10 og kommer på tale, hvis køber benytter sig af retten if. punkt

7.5.9 til at indbetale det resterende earn out vederlag, hvilket rent faktisk sker ved tillæg af 4. juli 2008 til aktieoverdragelsesaftalen.

Det fremgår af tillæggets punkt 1.2:

I aftalen af 23. april 2007 (i det følgende kaldet ”Aftalen”) om købers køb af samtlige aktier i [virksomhed2] A/S... er indsat en earn out bestemmelse. Køber kan under hele earn out perioden som denne er angivet i aftalen vælge at betale restkøbesummen hvorved earn out bestemmelsen og de tilhørende reguleringer m.v. bortfalder.

Vederlaget fra aftalen med [virksomhed5] er medtaget i tillæggets afsnit 3 og det anføres i punkt 3.1

at:

Bestemmelserne i Aftalens pkt. 7.5.10 og 7.5.11 samt bilag 6 med de hertil hørende definitioner m.v. til Aftalen finder fortsat anvendelse mellem Parterne med den ændring, at Sælgers andel af dækningsbidraget fra aftalen med [virksomhed5] udbetales senest den 30. juni 2009, når alle indtægter og udgifter med [virksomhed5] er kendte eller oplyst.

Det er herefter fastholdt, at der skal ske beskatning af den overskydende afregning.

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets skattepligtige indkomst for 2009 nedsættes med 3.112.366 kr., idet beløbet ikke anses for omfattet af ligningslovens § 12 B.

Det er selskabets opfattelse, at denne regulering ikke er en del af den løbende ydelse, og derfor skal beskattes som yderligere vederlag for salget af aktierne.

Det er anført, at der i april 2007 alene var indgået en forhåndsaftale mellem [virksomhed2] A/S og [virksomhed6] A/S om, at [virksomhed2] A/S eventuelt skulle levere de reoler, der evt. ville skulle anvendes.

I april 2007 var der således ikke noget overblik over, hvor stor en ordre, som [virksomhed2] A/S evt. ville få.

Det var derfor heller ikke muligt for [virksomhed1] ApS og [virksomhed3] ApS at vide, 1) om [virksomhed2] A/S ville få ordren, 2) hvor stor ordren i givet fald ville blive, og 3) hvilken fortjeneste, man i givet fald ville opnå.

Man var således ikke i stand til at skønne over hverken sandsynligheden for at få ordren eller værdien af ordren, såfremt [virksomhed6] A/S vandt licitationen.

Da parterne kapitaliserede værdien af den løbende ydelse, blev dette derfor gjort uden hensyn til den værdi, som ordren fra [virksomhed5] måtte have. Den kapitaliserede værdi på 6 mio. kr. er således opgjort uden hensyn til den eventuelle efterfølgende regulering, der måtte kunne komme som følge af den eventuelle aftale med [virksomhed5].

Af tillægsaftale af 4. juli 2008 til aktieoverdragelsesaftalen, pkt. 1.3, fremgår, at Køber valgte at betale restkøbesummen for den løbende ydelse, således at der efter den afsluttende betaling af den løbende ydelse alene ville bestå et udestående vedrørende den eventuelle afregning af aftalen vedrørende [virksomhed5]. Af den oprindelige aftale, pkt. 7.5.10 fremgår, at der skal betales én efterregulering af købesummen, såfremt køber gør brug af muligheden for førtidig indfrielse.

Således beskriver parterne også i tillægget til den oprindelige aftale det faktum, at den kapitaliserede ydelse i den oprindelige aftale var fastlagt uden hensyntagen til ordren vedrørende [virksomhed5], som det var meningen skulle afregnes særskilt som én efterfølgende regulering af den købesum, der var blevet kapitaliseret.

Efter ligningslovens § 12B, stk. 2 er det selve den løbende ydelse, der skal kapitaliseres. Det følger således, at såfremt aktieoverdragelsen berigtiges delvist ved en løbende ydelse, og delvist på anden vis, så er det alene den løbende ydelse, der skal kapitaliseres.

Udover den løbende ydelse, som var kapitaliseret til 6 mio. kr., var Køber forpligtet til at betale et yderligere beløb beregnet i henhold til beregningsmetode fastlagt i et bilag 6 til den oprindelige aftale.

Herefter er henvist til en række afgørelser fra Ligningsrådet, herunder SKM 2003.78, hvori det er udtalt, at én efterfølgende regulering at købesummen for aktier ikke konstituerer en løbende ydelse efter ligningslovens § 12B.

Det følger heraf — og af ordlyden af bestemmelsen i § 12B - at én enkeltstående regulering af købesummen heller ikke skal medregnes i den kapitaliserede værdi af den løbende ydelse, såfremt berigtigelsen af handelen sker ved både betaling at en løbende ydelse og på anden vis.

Til SKAT henvisning til SKM2003, 78 LR er bemærket, at det ikke er korrekt, når SKAT har anført, at SKM 2003.78LR ikke kan anvendes i nærværende sag, da der i aftalegrundlaget ikke er taget forbehold for senere regulering at købesummen (hvilket var tilfældet i den nævnte afgørelse). Der er herved bl.a. henvist til parternes oprindelige aftalegrundlag pkt. 7.5.10, hvor der netop tages højde for, at der kan ske senere regulering at købesummen, såfremt køber måtte vælge at betale købesummen førtidigt, jf. aftalens pkt. 7.5.9.

Det forhold, at reguleringen alene opstår i tilfælde af købers førtidige indfrielse ændrer ikke på, at 1) reguleringen har basis i aftalegrundlaget, og 2) der er tale om én enkeltstående regulering, som ikke er omfattet af ligningslovens § 12B. Det forhold, at efterreguleringen alene opstår under en given forudsætning (førtidig indfrielse af købesummen) kan ikke ændre herpå. Der er ikke belæg for en sådan indskrænkende fortolkning efter praksis, ligesom der ikke er støtte i en sådan fortolkning i forarbejderne til ligningslovens § 12B, Ligningsvejledningen eller cirkulære nr. 39 af 21. marts 2000.

Selskabet har været forelagt Landsskatterettens afgørelse vedrørende [virksomhed3] ApS, og har hertil bl.a. udtalt, at Landsskatteretten i kendelsen har lagt til grund, at det omhandlede beløb vedrørende [virksomhed5] er at betragte som en enkeltsående regulering af købesummen (og at beløbet således ikke er en løbende ydelse efter ligningslovens § 12 B).

Samme juridiske bedømmelse må i sagens natur blive lagt til grund i nærværende sag, hvor samme enkeltstående betaling er til bedømmelse.

Det er herefter den samlede opfattelse, at der er tale om én efterfølgende konkret regulering af (den kapitaliserede) købesum, som er betaling for overdragelsen at aktierne og dermed skattefri, jf. dagældende regler.

Landsskatterettens afgørelse og begrundelse

Efter ligningslovens § 12 B, stk. 1 skal en løbende ydelse, der helt eller delvist udgør vederlag i en gensidigt bebyrdende aftale om overdragelse af et eller flere aktiver, behandles efter reglerne i bestemmelsens stk. 2 – 11. Efter bestemmelsen er der tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller ydelsens årlige størrelse, når ydelsen udløber efter aftaleåret.

Efter ligningslovens § 12 B, stk. 4 skal sælger, når de samlede ydelser overstiger den kapitaliserede værdi beskattes af det overskydende beløb, medens han, når de samlede ydelser ikke bliver af samme størrelse som den kapitaliserede værdi, har fradrag for det manglende beløb, dog ikke fradrag, hvis afståelsesvederlaget ikke blev beskattet.

Ifølge aktieoverdragelsesaftalens pkt. 7.5.10 har [virksomhed1] ApS som sælger ret til et beløb svarende til halvdelen af dækningsbidraget hidrørende fra leveranceaftale vedrørende [virksomhed5]projektet. Da der var uenighed om opgørelsen af dækningsbidraget, blev spørgsmålet herom indbragt for Retten i [by2], der med dom af 29. juni 2011 afgjorde, at [virksomhed3] ApS som køber skulle betale i alt 5.945.760 kr., eller efter fradrag af allerede betalt beløb på i alt 3.797.881 kr., yderligere 2.147.878 kr. m.v., til sælger (ved forlig for Østre Landsret ansat til 2.210.016 kr.). Det i nærværende sag omhandlede beløb på 3.112.366 kr. fremkommer som forskellen mellem den aftalte earn out på 5.000.000 kr. og betalinger i 2007 (914.485 kr.), i 2008 (3.400.000 kr.) og i 2009 (3.797.881 kr.).

Landsskatteretten har ved afgørelse af 3. september 2013 vedrørende køber afgjort, at beløbet på de 2.210.016 kr. ikke kan anses for omfattet af ligningslovens § 12 B, og at der derfor ikke er fradragsret for dette beløb efter bestemmelsen. I afgørelsen er henvist til, at beløbet - efter oplysningerne i dom afsagt af Retten i [by2] den 29. juni 2011 samt retsforliget ved Østre Landsret den 4. juni 2012 - anses at vedrøre fortolkningen af aktieoverdragelsesaftalens punkt 7.5.10, samt tillægsaftalen dateret 4. juli 2008 punkt 3, som vedrører en 50 % fordeling af dækningsdraget mellem køber og sælger fra leveranceaftalen med [virksomhed5].

Som konsekvens heraf kan beløbet på de 3.112.366 kr., som angår fortolkning af samme punkter i aftalen som nævnt ovenfor, heller ikke anses for omfattet af ligningslovens § 12 B.

SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.