Kendelse af 08-09-2015 - indlagt i TaxCons database den 23-10-2015

Faktiske oplysninger

Klageren er hovedanpartshaver og bestyrelsesmedlem i [virksomhed1] ApS. Selskabet blev stiftet den 18. december 2007, konkursdekret afsagt den 18. november 2009 og selskabet opløst den 13. november 2010.

Klageren har ifølge modtagne oplysninger haft en mellemregning med selskabet på 9.255 kr. Der har tillige været en mellemregning mellem selskab og klagerens far, [person1], på 1.361.450 kr., således at der i alt har været en samlet mellemregning med selskabet på 1.370.705 kr.

Ifølge mellemregningskonto mellem selskabet og [person1] fremgår, at saldo pr. 1. januar 2008 er 0 kr. Pr. 31. december 2008 er saldoen 1.361.450,42 kr.

SKAT har ved brev af 9. august 2012 forespurgt klageren om, hvorvidt mellemregningen var indfriet og i givet fald om dokumentation herfor. SKAT har ikke modtaget dokumentation for, at mellemregningen er indfriet.

Om selskabet er oplyst:

Ifølge kurators behandling af selskabet den 1. september 2010 fremgår det:

”Siden seneste redegørelse har selskabets direktør forsøgt at redegøre for en række spørgsmål stillet af undertegnede i relation til konstaterede forhold ved gennemgang af bogføringen

Som nævnt i seneste redegørelse var der stillet spørgsmålstegn ved en mellemregning i favør for det nu konkursramte selskab har hos selskabets direktør på ca. 9.000 kr.

Selskabets direktør har oplyst, at bogføringen ikke er opdateret, og han i privat regi har afholdt udgifter til fordel for selskabet. Som følge heraf mener han ikke at være selskabet noget beløb skyldigt.

I relation til konstateret tilgodehavende hos direktørens far på ca. 1.350.000 kr., er der ikke fremsat indsigelser fra direktøren. Det er dog oplyst, at direktøren varetager farens økonomiske interesser, hvorfor han eventuelt vil give møde i forbindelse med en eventuel retlig prøvelse, formentlig via fuldmagt.”

I seneste redegørelse var boets kreditorer opfordret til at stille sikkerhed til brug for en retlig prøvelse. Ingen kreditor har reageret på, hvorfor der ikke vil blive foretaget yderligere.

Tidligere har kurator om lånet til [person1] oplyst klageren om, at der endnu ikke er rejst krav over for [person1] for beløbet på 1.361.450 kr., idet denne formentlig savner betalingsevne.

SKATs afgørelse

Hævningerne/mellemregningsbeløbet må anses for at være skattepligtig udlodning fra selskabet.

Klagerens revisor har i et brev til SKAT den 18. september 2012 anført, at:

”tilgodehavende på 1.361.450 kr. hos [person1] udspringer således af [virksomhed2] ApS løbende samarbejde vedrørende fælles markedsføring, indkøb m.v. i perioden 1999 til ultimo 2007”.

Revisoren har tillige anført, at ved vurderingen af, om der for selskabet er tale om en erhvervsmæssig begrundet disposition, lægges der frem for alt vægt på, om dispositionen tjener selskabets interesse.

SKAT har ved afgørelsen lagt vægt på:

Der er fremlagt kopi af kontospecifikationer, hvoraf lånene fremgår.

Det er ikke dokumenteret, at mellemregningen til [person1] er sket i forbindelse med et handelsmæssigt samarbejde mellem selskaberne.

Det er derfor SKATs opfattelse, at den omtalte mellemregning er opstået mellem interesseforbundne parter.

Ved et møde afholdt hos SKAT den 23. januar 2013 oplyste klageren, at han mente, at der fandtes et gældsbrev, som [finans1] formentlig havde som sikkerhed, og at kurator for konkursboet kunne bevise dette, da samtlige dokumenter var afleveret til kurator.

Klageren fik en frist på 14 dage til at fremskaffe dokumentationen.

Der er ikke fremsendt nogen dokumentation vedrørende lånet til [person1].

I henhold til ligningslovens § 2 skal interesseforbundne parter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår svarende til, hvad uafhængige parter ville fastsætte for tilsvarende transaktioner.

Selskabet/klageren har bevisbyrden for, at mellemregningen er opstået i forbindelse med et handelsmæssigt samarbejde, og da der i dette tilfælde er tale om familiemæssige relationer, er der en skærpet bevisbyrde. Der er henvist til TfS 2009, 770.

Der foreligger ingen skriftlig låneaftale eller anden form for objektiv dokumentation for aftaleforholdet, hvori der vil være en retlig forpligtelse til at tilbagekalde beløbet til selskabet.

SKAT mener derfor, at mellemregningen til [person1] er opstået i kraft af klagerens status som hovedanpartshaver i selskabet. Derfor anses mellemregningen til [person1] for at være gået igennem klageren, der dermed er den reelle modtager, jf. ligningslovens § 2.

Selskabet ville formentlig ikke låne penge ud til tredjemand uden sikkerhed, underskrevet gældsbrev samt renteberegning.

De omhandlede mellemregninger i selskabet må anses for at være motiveret af klagerens personlige interesse som ejer af selskabet.

SKAT har konstateret, at der ikke foreligger nogen oplysning om, at mellemregningen er tilbagebetalt til selskabet.

Beløbet må derfor anses for uerholdeligt.

Klageren vil blive beskattet af maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A. Beløbet beskattes som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4 a, stk. 1, nr. 1.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at SKATs forhøjelser skal nedsættes til det selvangivne.

[virksomhed1] ApS var et selskab i en koncern med [virksomhed2] ApS som holdingselskab.

[virksomhed2] ApS, som var ejet af klageren, blev etableret den 21. september 1999. Selskabet drev ifølge det oplyste detailbutik(ker) med sengeudstyr.

[person1] har siden 29. september 1964 ligeledes drevet detailbutik med sengeudstyr i [adresse1].

Fra etableringen af [virksomhed2] ApS har selskabet samarbejdet med [person1] vedrørende fælles markedsføring, indkøb m.v., idet selskabets butik(ker) blev drevet under samme koncept, logo m.v. som [person1]’ butik. Dette samarbejde fortsatte til ultimo 2007, hvor aktiviteten i [virksomhed2] ApS successivt blev overdraget til tre datterselskaber ([virksomhed3] ApS stiftet den 11. december 2006, [virksomhed1] ApS stiftet den 18. december 2007 og [virksomhed4] ApS stiftet den 30. juni 2008).

I forbindelse med at det oprindelige selskab [virksomhed2] ApS ændrede aktivitet til holdingselskab for de tre datterselskaber, blev det bogførte tilgodehavende hos klageren ifølge det oplyste overført fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed1] ApS.

[person1] fik økonomiske problemer og afviklede detailbutikken i [adresse1] til det nystiftede [virksomhed1] pr. 31. januar 2008.

Tilgodehavendet på 1.361.450 kr. hos [person1] udspringer således af [virksomhed2] ApS’ løbende samarbejde vedrørende fælles markedsføring, indkøb m.v. i perioden 1999 til ultimo

2007.

Ultimo 2007 umiddelbart inden [person1] den 31. januar 2008 solgte sin butik i [adresse1] til det nystiftede [virksomhed1] ApS udgjorde mellemværendet 1.367.388 kr., jf. kopi af årsrapport for 2007 for [virksomhed5] v/[person1] (mellemværendet indgik i regnskabsposten side 8, Leverandører af varer og tjenesteydelser på 1.840.878 kr.) med tilhørende aldersfordelt specifikation af regnskabsposten.

På tidspunktet for ændringen til holdingselskab og [person1]’ afvikling af butikken i [adresse1] blev mellemværendet som nævnt tidligere bogført i [virksomhed1] ApS. Ifølge en mail fra [virksomhed6], [by1], udgjorde mellemværendet på dette tidspunkt i alt 1.481.573 kr. Ved selskabets konkurs den 18. september 2009 er mellemværendet nedbragt til 1.301.450 kr. ifølge kurators redegørelse i henhold til konkurslovens § 125.

SKAT har anført, at selskabet “... først er oprettet den 18. december 2007. Selskabet har derfor ikke været forpligtet overfor transaktioner eller aftaler der er indgået før denne dato”.

Selskabet blev stiftet ved kontant indbetaling af 125.000 kr. den 18. december 2007 og fik ikke stillet eksterne kreditfaciliteter til rådighed i forbindelse med stiftelsen. Det er derfor utopisk, at selskabet indenfor nogle få dage vil kunne opbygge et så stort tilgodehavende hos [person1], som påstået af SKAT.

Kurator har i den udsendte cirkulæreskrivelse i henhold til konkurslovens § 125 oplyst følgende i relation til mellemværenderne hos [person1] og klageren:

Cirkulæreskrivelse nr. 1:

“Fra selskabets ledelse er der modtaget urevideret resultatopgørelse og balance fra den 1. januar 2008 - 31. december 2008.

Det fremgår heraf, at selskabet har tilgodehavender i form af andre skyldige omkostninger på kr. 10.339,46, mellemregning [person2] på kr. 9,255,72, mellemregning [person1] på kr. 1.361.450,42 samt anden gæld på kr. 1.052.364,07.

Selskabets ledelse er opfordret til nærmere at redegøre for posterne “Andre skyldige omkostninger” samt “Anden Gæld”.

Derudover er selskabets direktør opfordret til at bekræfte, at mellemregningen [person2] hidrører fra et mellemregningsforhold med direktøren, [person2].

I givet fald vil der blive rejst krav om betaling af kr. 9.255,72.

For så vidt angår mellemregning [person1] stor kr. 1.361.450,42 har selskabets direktør oplyst, at denne relaterer sig til et tilgodehavende hos direktørens far, hvilken har drevet virksomhed i personligt regi.

I den forbindelse har nærværende selskab foretaget løbende varelagerudlevering med henblik på videresalg.

Tilsyneladende er mellemregningen ikke nedbragt i takt med at de udleverede varer er videresolgt.

Selskabets ledelse er opfordret til nærmere at specificere den opståede mellemregning.

I det omfang der er belæg herfor vil der blive rejst krav om tilbagebetaling overfor direktørens far.

Direktøren har imidlertid oplyst, at faren savner betalingsevnen.”

Cirkulæreskrivelse nr. 2:

“Som nævnt i seneste redegørelse var der stillet spørgsmålstegn ved en mellemregning i favør det nu konkursramte selskab hos selskabets direktør p ca. kr. 9.000.

Selskabets direktør har oplyst, at bogføringen ikke er opdateret, og at han i privat regi har afholdt udgifter til fordel selskabet. Som følge heraf mener han ikke at være selskabet noget beløb skyldigt.

I relation til konstateret tilgodehavende hos direktørens far på ca. kr. 1.350.000 er der ikke fremsat indsigelser fra direktøren. Det er dog oplyst, at direktøren varetager farens økonomiske interesser, hvorfor han eventuelt vil give møde i forbindelse med en eventuel retlig prøvelse, formentlig via fuldmagt.

I seneste redegørelse var boets kreditorer opfordret til at stille sikkerhed til brug for en retlig prøvelse. Ingen kreditor har reageret herpå, hvorfor der ikke vil blive foretaget yderligere.”

Cirkulæreskrivelse nr. 3:

“I seneste redegørelse var medtaget oplysninger om et muligt mellemregningsforhold med [person2] på kr. 9.255.75 samt et mellemregningsforhold med [person1] på kr. 1.361.450,42.

Sidstnævnte hidrører fra tilgodehavende hos direktørens far.

Selskabets ledelse er endnu ikke fremkommet med nærmere oplysninger om de pågældende beløb kan anerkendes.

Der er endnu ikke rejst krav overfor direktørens far for beløbet på kr. 1.361.450,42, idet denne formentlig savner betalingsevnen.”

Kurator har således vurderet såvel tilgodehavende hos [person1] på 1.361.450 kr. og hos klageren på 9.256 kr. som uerholdelige for boet.

Konkursboet er efterfølgende afsluttet i henhold til konkurslovens § 143.

Efter repræsentantens opfattelse er der ikke grundlag for at beskatte klageren af maskeret udlodning i 2009 af beløbet 1.361.450 kr. i relation til [person1] eller beløbet på 9.256 kr. i. til relation til klageren, idet:

• Mellemværendet med [person1] rent faktisk er opstået før l. januar 2008, samt at mellemværende efter 31. december 2007 er nedbragt fra 1.367.388 kr. til 1.361.450 kr.

• Mellemværendet med [person1] er ikke et ulovligt anpartshaverlån i henhold til aktieselskabslovens § 115 men et lovligt mellemværende opstået ved sædvanlig erhvervsmæssige dispositioner.

• Mellemværendet med klageren på 9.256 kr. er opstået ved, at klageren har modtaget udlæg i forbindelse med betaling af omkostninger for selskabet. Afregning heraf er dog ikke blevet bogført, men kurator har accepteret klagerens forklaring.

Der er henvist til SKM2008.421.LSR, hvor Landsskatteretten traf afgørelse om, at et selskabs tilgodehavende på en mellemregningskonto med selskabets hovedaktionær, der af kurator var anset for uerholdeligt i forbindelse med konkursbehandlingen, ikke kunne beskattes hos hovedaktionæren (hverken som maskeret udlodning eller efter kursgevinstloven).

For god ordens skyld har repræsentanten gjort opmærksom på, at han på mødet den 23. januar 2013 ikke som anført i SKATs afgørelse af 2. april 2013 gav udtryk for, at der skulle ske en forhøjelse i 2008.

Repræsentanten har anført, at det han gav udtryk for på mødet var, at såfremt der er grundlag for en beskatning (i tilfælde af ulovligt aktionærlån), så skal denne beskatning i henhold til SKM2008.913. BR finde sted i det indkomstår, hvor mellemværendet med aktionærer opstår, og dette er i det aktuelle tilfælde tidligere end 2008.

Repræsentanten gjorde på retsmødet gældende, at mellemregningen med klageren, 9.255 kr., var opstået i eftersommeren 2009, og derfor ikke kunne beskattes i 2008.

SKATs udtalelse

[virksomhed1] ApS blev stiftet den 18. december 2007 med en anpartskapital på 125.000 kr.

Der er ikke tale om nogen succession eller overdragelse.

Der er ikke tale om nogen skattepligtig eller skattefri omdannelse.

SKAT kan ifølge de modtagne kontospecifikationer se, at [virksomhed1] ApS har et tilgodehavende hos klageren på 9.255 kr. samt et tilgodehavende hos [person1] på 1.361.450,42 kr.

Repræsentanten har anført, at bogføringen ikke er opdateret, og at klageren har afholdt udgifter til fordel for selskabet. Såfremt dette er korrekt, ville bogføringen have vist, at klageren havde et tilgodehavende hos selskabet, og ikke som det fremgår nu, at selskabet har et tilgodehavende på klageren. SKAT fastholder derfor, at der må være tale om et ulovligt anpartshaverlån, som skal beskattes, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Lånet til [person1] opstår ifølge repræsentanten på grund af samarbejde mellem [virksomhed2] ApS og [virksomhed7] v/[person1] for perioden fra 21. september 1999 til enkeltmandsvirksomheden [virksomhed7] v/[person1] blev afviklet.

Da [virksomhed1] ApS bliver stiftet den 18. december 2007 foreligger ingen oplysninger om, at selskabet har overtaget gælden vedrørende [virksomhed7] v/[person1], men kun oplysninger om, at selskabet er stiftet for 125.000 kr. Selskabet ses heller ikke at have haft noget samarbejde med [virksomhed7] v/[person1] Der foreligger ikke nogen dokumentation for, at selskabet skulle have købt [virksomhed7] v/[person1]. Ej heller forefindes oplysninger om sikkerhedsstilling for gælden eller nogen kreditvurdering. Det må derfor konkluderes, at det foreliggende tilgodehavende kun kunne forekomme i kraft af klagerens status som hovedanpartshaver i selskabet.

Hvis samarbejdet var indgået mellem uafhængige parter, så vil dette samarbejde havet været stoppet/ophørt i det tilfælde, den ene part ikke betalte for sine varer/indkøb. Det må derfor konkluderes, at gælden til [person1] kun har kunnet opstå på grund af klagerens status som hovedanpartshaver i både [virksomhed2] ApS og [virksomhed1] ApS. Gælden til [person1] er opstået mellem interesseforbundne parter, fordi klageren har haft en interesse i at låne farens virksomhed pengene. Lånet må derfor anses for at være foranlediget af ham. SKAT er derfor af den opfattelse, at der også i dette tilfælde må være tale om et ulovligt anpartshaverlån, selvom det ikke direkte er klageren, som har modtaget lånet. Klageren har imidlertid været bindeled mellem sit selskab og sin far. SKAT har henvist til SKATs kendelse af 2. april 2013.

Repræsentanten har anført, at han ikke har givet udtryk for, at der skulle ske forhøjelse af indkomsten for 2008.

Det er korrekt, at SKAT ved en fejl i første omgang forhøjede klagerens skattepligtige indkomst for 2009. Dette erkendte SKAT på et møde den 23. januar 2013, hvorefter den påtænkte forhøjelse af skatteansættelsen for 2009 blev henlagt. SKAT ændrede i stedet skatteansættelsen for 2008. Det er også korrekt, at repræsentanten ikke mente, at der var belæg for beskatningen for indkomståret 2008, men at såfremt der skulle ske beskatning, så var det for indkomståret 2008 og ikke indkomståret 2009. Dette fremgår også af kendelsen af 2. april 2013 for indkomstret 2008.

Landsskatteretten afgørelse

Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 1, at ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer.

Af ligningslovens § 16 A, stk. 2, fremgår, at til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, finder det på baggrund af sagens oplysninger, herunder bogføringen pr. 31. december 2007 i [virksomhed8] ApS og årsrapport pr. 31. december 2007 for [virksomhed7] v/[person1], godtgjort, at fordringen på 1.361.450 kr. er opstået i et andet selskab, [virksomhed8] ApS, og efterfølgende er overdraget til [virksomhed1] ApS. Der er ikke i den forbindelse udgået midler fra dette selskab, hvorfor der ikke er grundlag for beskatning af klageren af dette beløb som maskeret udlodning fra dette selskab i indkomståret 2008.

For så vidt angår beløbet, 9.255 kr., fandt de to retsmedlemmer, herunder retsformanden, at det er uoplyst i sagen, hvornår mellemregningen er opstået, hvorfor det er betænkeligt at fastslå, at fordringen er opstået i 2008. Allerede af den grund findes der ikke at være grundlag for beskatning af dette beløb som maskeret udlodning i 2008.

Et retsmedlem finder, at de hævninger, der er foretaget i [virksomhed1] ApS, er skattepligtige som maskeret udbytte til klageren, jf. ligningslovens § 16 A. Der er herved lagt vægt på, at både selskabets mellemregning med klageren og hans far har passeret klagerens økonomi med den konsekvens, at hævningerne i selskabet er skattepligtige hos klageren. Der er endvidere lagt vægt på, at der ikke er fremlagt dokumentation for, at hævningerne er foretaget i år forud for indkomståret 2008, ligesom der ikke er fremlagt dokumentation for, at de omhandlede mellemværender hidrører fra manglende bogføring af udlæg til klageren i forbindelse med betaling af omkostninger for selskabet, eller fra sædvanlige erhvervsmæssige dispositioner med klagerens far.

Sagen afgøres efter stemmeflertallet. Den påklagede afgørelse nedsættes derfor til 0 kr.