Kendelse af 22-12-2016 - indlagt i TaxCons database den 01-04-2017

Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren i medfør af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. kan fratrække nettotab på finansielle kontrakter i sin indkomst fra K/S [virksomhed1] og K/S [virksomhed2].

Indkomståret 2008

Virksomhedsindkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med hhv. 1.178.080 kr.

og 1.229.712 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på

valutaterminskontrakter i K/S [virksomhed1] og K/S [virksomhed2].

SKAT har nedsat forhøjelserne med i alt 633.144 kr. vedrørende

beskattede gevinster i 2005 – 2007.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2009

Virksomhedsindkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med 19.027 kr.

vedrørende ikke godkendt fradrag for nettotab på

valutaterminsforretninger i K/S [virksomhed2].

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren er hovedaktionær i en række selskaber, herunder bl.a. [virksomhed3] ApS, der ejer [virksomhed4] A/S. Klageren er anmeldt som direktør i selskaberne. Klageren driver flere private virksomheder, herunder bl.a. [virksomhed5]. Klageren anvender virksomhedsordningen på sine private virksomheder.

Klageren, der er uddannet advokat og cand. merc. i revision, var i 2008 og 2009 kommanditist i en række kommanditselskaber, herunder bl.a. K/S [virksomhed6], K/S [virksomhed1] og K/S [virksomhed2].

K/S [virksomhed1] er stiftet den 3. oktober 2006. Virksomheden er ophørt den 16. oktober 2015. Klageren ejer samtlige kommanditandele i selskabet. Stamkapitalen på 1.000.000 kr. er ikke indbetalt. Kommanditselskabet drev virksomhed med udlejning af fast ejendom.

Den 1. oktober 2006 erhvervede kommanditselskabet ejendommen [virksomhed1], [by1] for 3.900.000 kr. ekskl. købsomkostninger. Den 19. juni 2007 erhvervede kommanditselskabet ejendommen [adresse1], [by1] på 15.000.000 kr. kontant.

Af årsrapporten for 2008 fremgår, at der i posten ”finansielle udgifter” er indeholdt tab på valutaterminskontrakter på 1.408.440 kr.

Tabet på 1.408.440 kr. er af klageren specificeret således:

Ifølge fremlagte bankbilag indgik hhv. forlængede og lukkede kommanditselskabet modgående kontrakter aftaler om køb og salg af schweizerfranc på termin. Samtlige kontrakter om køb hhv. salg var på 3.300.000 schweizerfranc mod danske kroner.

Ifølge klagerens oplysninger var der i 2007 og 2008 følgende gæld i K/S [virksomhed1]:

K/S [virksomhed2]

Klageren var i 2008 og 2009 deltager i K/S [virksomhed2] med en ejerandel på 10 %. I regnskabet for K/S [virksomhed2] for 2008 er der fratrukket et nettotab på 12.953.207 kr. på terminsforretninger og i 2009 er der fratrukket et nettotab på 190.268 kr. Beløbet i 2008 er fremkommet således:

Beløbet i 2009 på 190.268 kr. er opgjort således:

Landsskatteretten har i en afgørelse af 3. september 2013 taget stilling til, om de finansielle kontrakter, som K/S [virksomhed2] indgik, har tilknytning til kommanditisternes erhvervsvirksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Landsskatteretten fandt, at det ikke var godtgjort, at de finansielle kontrakter havde tilknytning til kommanditistens erhvervsvirksomhed, hvorfor kommanditistens andel af tabet var kildeartsbegrænset. Landsskatterettens afgørelse har sagsnr. [...].

Landsskatterettens afgørelse i sag nr. [...] blev indbragt for byretten, hvor sagen blev henvist til behandling ved Østre Landsret. Østre Landsret gav ikke sagsøgeren medhold i, at tabet på valutaterminskontrakterne er omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2 pkt. Østre Landsrets dom er offentliggjort som SKM2015.494 ØLR. Østre Landsrets dom blev indbragt for Højesteret, der ved en dom af 21. juni 2016 stadfæstede Østre Landsrets dom. Højesterets dom har sagsnr. 158/2015.

Følgende fremgår af Østre Landsrets dom, som den er gengivet i SKM2015.494:

”Efter bevisførelsen for landsretten findes det ikke godtgjort, at de i sagen omhandlende valutaterminskontrakter på mere end 165 mio. DKK reelt var led i en omlægning af alle de i ejendommen værende lån, der udgjorde lidt over 150 mio. DKK, hvoraf de lidt over 30 mio. DKK var i CHF, til CHF, eller at indgåelsen af valutaterminskontrakter skete med henblik på at blive stillet svarende til, at alle lånene var optaget i CHF. Landsretten har herved tillige lagt vægt på, at der, trods faldende restgæld, var budgetteret med en fast årlig indtægt fra valutaterminsforretningerne, og at dette muliggjorde et positivt likviditetsmæssigt resultat.

Landsretten kan som følge heraf ikke lægge til grund, at tabet på valutaterminskontrakterne er omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., om tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Herefter, og da A ikke har bevist eksistensen af en fast administrativ praksis fra skattemyndighedernes side som påstået, tages Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.”

Følgende fremgår af Højesterets dom af 21. juni 2016:

Sagen angår, om [person1] som kommanditist i K/S [virksomhed2] har krav på fradrag i 2008 og 2009 for sin andel af tabet på selskabets valutaterminskontrakter i schweizerfranc under henvisning til, at kontrakterne har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kurs- gevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

Efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., kan personer fradrage tab på terminskontrakter m.v. uden kildeartsbegrænsning, hvis kontrakterne har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen (Folketingstidende 1996-97, tillæg A, lovforslag nr. L 194, s. 4114), at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en sådan tilknytning, må bero på en konkret vurdering. Som eksempel på erhvervsmæssig tilknytning nævnes en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer. Under behandlingen af lovforslaget besvarede skatteministeren et spørgsmål herom fra Folketingets Skatteudvalg (L 194 – bilag 17). Det anføres i svaret, at det ikke er muligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgås i, og at det derfor heller ikke er muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning. Efter lovens vedtagelse er det anerkendt i administrativ praksis, at ikke alene sikring af lån i udenlandsk valuta, men også valutaterminskontrakter indgået i direkte tilknytning til en omlægning af lån fra danske kroner til en fremmed valuta efter omstændighederne kan have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. herved cirkulære nr. 173 af 22. november 2000 (TSS-cirkulære 2000-32).

Højesteret finder på denne baggrund, at det må bero på en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder, om valutaterminskontrakter har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. En sådan tilknytning vil normalt foreligge ved valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at afdække kursrisikoen ved lån eller tilgodehavender i fremmed valuta eller omlægning til en sådan valuta. Det samme kan efter omstændighederne gælde for valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den fremmede valuta. Dette må forudsætte, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet.

I denne sag har valutaterminskontrakterne beløbsmæssigt oversteget kommanditselskabets lån, der var optaget i danske kroner, og omfattede også lån i schweizerfranc og egenkapitalen. Selskabet havde således i den relevante periode gæld i ejendommen på ca. 153 mio. kr., hvoraf lån svarende til ca. 28 mio. kr. var optaget i schweizerfranc, mens de løbende valuta-terminskontrakter var på 22,5 mio. euro svarende til ca. 169 mio. kr. Hertil kommer, at der i budgettet for perioden fra 2008 til 2017 var kalkuleret med en fast årlig indtægt på 3,3 mio. kr. fra valutaterminskontrakterne, uanset at en del af selskabets gæld forudsattes afdraget.

Under disse omstændigheder finder Højesteret, at valutaterminskontrakterne ikke kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Valutaterminskontrakterne må anses for indgået i spekulationsøjemed, og derfor finder Højesteret ikke grundlag for at hjemvise sagen til SKAT med henblik på at indrømme delvis fradragsret svarende til den del af valutaterminskontrakterne, der modsvarede selskabets gæld i danske kroner.

Højesteret finder herefter, at der ikke er fradragsret for nogen del af tabet på valutatermins- kontrakterne, og stadfæster derfor dommen.”

SKATs afgørelse

Efter praksis er det en forudsætning for at godkende, at en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig er den valuta, som lånet er optaget i. Hermed menes, at det må forventes, at kontraktens ene valuta skal afdække risikoen i valutalånet og dermed overflytte risikoen til kontraktens anden valuta. Det er endvidere en betingelse, at kontraktens løbetid og beløbsstørrelser er holdt inden for det erhvervsmæssige låns rentetermin og restgæld, som kontrakten skal afdække.

SKAT lægger til grund, at K/S [virksomhed1] ønskede at afdække gælden i danske kroner ved at overflytte gælden/risikoen til schweizerfranc med det formål at opnå en lavere renteudgift på en del af kommanditselskabets gæld. En sammenholdelse af kontrakternes hovedstole med den underliggende erhvervsmæssige gæld i danske kroner, viser, at der er gæld i danske kroner på ca. 10,8 mio. kr., men at kontrakterne udgør ca. 16,5 mio. kr. SKAT har derfor ikke anset kontrakterne, som K/S [virksomhed1] indgik, for at have erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

Det ikke fradragsberettigede tab er opgjort 1.408.440 kr. med fradrag af en beskattet gevinst i 2007 på 229.350 kr., dvs. 1.179.090 kr. Indkomsten er forhøjet med 1.179.090 kr., og der er godkendt et kildeartsbegrænset tab på 1.170.090 kr.

Gælden i K/S [virksomhed2] består af et banklån på ca. 33 mio. kr., et kreditforeningslån på ca. 93 mio. kr. og et banklån i schweizerfranc, som omregnet til danske kroner udgør ca. 28 mio. kr.

Tabet på de finansielle kontrakter er ikke et tab på gæld i ejendommen. De finansielle kontrakter, som blev indgået, har ingen tilknytning til gælden. For at få fradrag for tab på en valutaterminskontakt, skal kontrakten afdække en allerede påtaget risiko. Den ene af aftalens valutaer, skal være den valuta, som lånet er optaget i. Den anden valuta i kontrakten skal være den valuta, som skal træde i stedet for valutaen i det underliggende lån. De kontrakter, som er indgået, lyder på 22.500.000 euro mod schweizerfranc, 100.000.000 euro mod danske kroner og 3.773.415 euro mod schweizerfranc. Kontrakten overstiger banklånet i schweizerfranc med mere end 5 – 26 gange. SKAT har derfor ikke anset kontrakterne for at have erhvervsmæssig tilknytning og har derfor ikke godkendt fradrag for tab.

Det ikke fradragsberettigede tab i 2008 er opgjort til 1.295.321 kr. med fradrag af beskattet gevinst i 2007 på 65.609 kr., dvs. 1.229.712 kr. Indkomsten er forhøjet med 1.229.712 kr., som er anset som et kildeartsbegrænset tab.

I 2009 er indkomsten forhøjet med 19.026 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for tab.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at indkomsten i 2008 nedsættes med hhv. 1.178.080 kr. og 1.229.712 kr. Der er nedlagt påstand om, at indkomsten i 2009 nedsættes med 19.027 kr.

Valutaswapaftalerne mellem K/S [virksomhed2] og [finans3] er indgået i tilknytning til kommanditselskabets erhvervsmæssige virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1. Aftalerne er indgået med det formål at reducere finansieringsomkostningerne ved udnyttelsen af den lavere rente i schweizerfranc. I prospektet er det oplyst, at der vil blive etableret en ramme på 165 mio. kr. til brug for terminsforretninger. Rammen svarer til den samlede gæld i selskabet. Efter administrativ praksis er der fradragsret for tab på terminskontrakter, der er indgået med henblik på at opnå en lavere renteudgift. Landsskatterettens praksis udgør en skærpet praksisændring, der kun kan finde sted med fremadrettet virkning. I tredje række gøres det gældende, at kontrakterne er indgået som led i selskabets næringsvirksomhed, idet kontrakterne er indgået af [person2], der har en mangeårig tilknytning til finansmarkedet.

Det fremgår af hovedreglen i kursgevinstlovens § 29, at skattepligtige skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og andre aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette udgangspunkt om tabsfradrag er imidlertid for fysiske personer fraveget i lovens § 32, stk. 1, hvoraf følgende fremgår (min fremhævning):

"Skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i stk. 2-5. Uanset 1. pkt. kan tabfradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. 2. pkt. gælder ikke tab på af­ taler vedrørende fast ejendom, jf. stk. 5.”

Såfremt tabet ikke har den krævede tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, kan der alene opnås et kildeartsbestemt tab i andre års gevinster, jf. lovens § 32, stk. 2-5.

Det er ubestridt, at de i sagen omhandlede kontrakter er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde. Det er ligeledes ubestridt, at de underliggende lån optaget i ejendommen er af erhvervsmæssig karakter, idet de har tilknytning til selskabets drift.

Spørgsmålet er således alene, om betingelsen, om at kontrakterne skal have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er opfyldt.

Det fremgår ikke nærmere af bestemmelsens ordlyd, hvad der skal forstås ved "tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed".

Reglerne omkring beskatning af gevinst og tab på kontrakter i fremmed valuta m.v. fandtes oprindeligt i ligningslovens § 8 D. Ifølge bestemmelsen kunne tab som følge af valutakursændringer på fordringer og gæld i fremmed valuta fradrages, i det omfang der er tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Bestemmelsen blev indført i 1976 for at tilskynde erhvervslivet til at foretage investeringer i fremmed valuta ved bl.a. at sikre fradragsretten.

Bestemmelsen blev overført til kursgevinstloven i forbindelse med lovens indførelse i 1985 i § 6 og havde følgende ordlyd:

"Gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for selskaber m.v., der er skattepligtige efter § i, stk. i, nr. 1-3 og 5-6, samt § 2, stk. 1, litra a, i lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. For andre skattepligtige medregnes gevinst og tab ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis det godtgøres, at fordringen eller gælden har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed."

Af forarbejderne til lov nr. 532 af den 13. december 1985 fremgår bl.a., at det må bero på en konkret vurdering, om betingelsen om tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed er opfyldt.

I forbindelse med, at der i 1991 blev indført detaljerede regler vedrørende reguleringen af finansielle kontrakter m.v., blev bestemmelsen flyttet til kursgevinstloven § 8 G ved lov nr. 394 af den 6. juni 1991 i forbindelse med, at der blev indført generel beskatning og fradragsret for fordringer og gæld i fremmed valuta.

Af forarbejderne fremgår følgende:

"Som den anden særregel i forhold til den foreslåede generelle symmetriske beskatning af finansielle kontrakter foreslås det ved indsættelse af en ny § 8 G i kursgevinst/oven at indføre en begrænsning af tabsfradrag på personers ikke-erhvervsmæssige finansielle kontrakter. Personers tab på ikke-erhvervsmæssige finansielle kontrakter skal således alene kunne fradrages i gevinster på andre finansielle kontrakter. Tab skal derimod ikke kunne fradrages i den øvrige skattepligtige indkomst.

Det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen heraf kan der tages udgangspunkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende § 6, stk. 1, i kursgevinst/oven. Efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta indkomstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringernes pålydende rente på erhvervelsestidspunktet opfylder mindsterentekravet."

I Ligningsvejledningen for 2008, afsnit A.D.2.18.4. fremgår følgende vedrørende kontrakter tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed:

"Bestemmelsen omfatter endvidere ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Personer, for hvem kontrakten har tilknytning til personens erhvervsmæssige virksomhed, har således fuld fradragsret på sådanne kontrakter.

Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning, afgøres ud fra en konkret vurdering. I TfS. 1999,353 LSR fik en landmand fradrag for tab på futures-kontrakter med henvisning til, at kontrakterne ud fra en konkret vurdering havde tilknytning til hans erhvervsmæssige virksomhed. Ved afgørelsen blev der henset til, at dispositionen var forretningsmæssigt betinget, idet landmanden havde søgt at afdække risikoen for prisfald på svinekød. Det blev også til­ lagt vægt, at kontrakterne ikke havde større omfang end landmandens leverancer affedesvin til slagteriet. I lighed hermed kunne en landmand i SKM.2003.309 VLR fratrække tab på svinefutures handlet på råvarebørsen i [Holland]. Vestre Landsret lagde blandt andet til grund, at den mængde svin, som kontrakterne angik, på intet tidspunkt oversteg sagsøgerens egen svineproduktion.

Er skatteyder næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter, og udgør handelen med finansielle kontrakter selve den erhvervsmæssige virksomhed, vil fradrag for tab ikke blive begrænset af KGL § 32, jf. SKM 2002.346.

I SKM.2006.451 SR fandt Skatteråder i sagen efter en samlet vurdering, at de omhandlede renteswaps skulle anses som terminsaftaler og dermed omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter. Swapaftalerne blev endvidere anset for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen af, om der var tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, blev der lagt vægt på, at efter det oplyste var den oprindelige renteswap indgået for at modvirke en rentestigning på kreditforeningslån, der havde tilknytning til skatteyderens erhvervsvirksomhed. Den oprindelige renteswap måtte derfor anses for at have til­ knytning til erhvervsmæssig virksomhed og den nye renteswap måtte derfor også anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

I SKM.2007.411 SR fandt Skatterådet, at en renteswap havde tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Der blev lagt vægt på, at swappen hang sammen med det oprindelige lån og når det oprindeligt lån er erhvervsmæssigt, så er swappen også erhvervsmæssig. Der blev i sagen lagt vægt på, at swapaftalens hovedstol udgjorde det samme beløb som det oprindelige lån, dvs. at det ikke oversteg det oprindelige erhvervsmæssige lån.

I SKM.2008.108 SR fandt Skatterådet, at renteswapaftaler, der vedrørte finansieringen af ejendomme drevet i K/S, hvor den erhvervsmæssige virksomhed skete i form af udlejning af fast ejendom, havde tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.

Ved vurderingen af kontrakternes erhvervsmæssige tilknytning kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende affattelse af kursgevinstlovens § 6, stk. 1, forud for den lovændring, der havde virkning fra 27. december 1990. Efter de gamle regler indgik personers gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta i indkomstopgøre/sen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning. Heraf følger også, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligte/se i relation til lånet. Det forudsættes således, at den ene af valutakontraktens to valutaer er den valuta, som valutalånet er optaget i, og at den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal værei. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt indenfor det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld. "

Det fremgår således af Ligningsvejledningen, at der skal foretages en konkret vurdering, ligesom der er henvist til en række konkrete sager, hvor betingelserne var opfyldte.

Ligeledes fremgår, at der ved vurderingen kunne henses til tidligere praksis vedrørende kursgevinstlovens § 6, hvorefter der kan stilles krav om, at 1) kontrakten afdækker en reel underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtigelse, 2) den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som valutalånet er optaget i, samt 3) kontraktens løbetid og beløbsstørrelse skal holde sig inden for det erhvervsmæssige valutalåns rentetermin og restgæld.

Skattemyndighederne og Landsskatteretten anlagde oprindeligt en restriktiv praksis vedrørende vurderingen af, om der var den fornødne erhvervsmæssige tilknytning i relation til kontrakter med formål at afdække rente eller valutarisici ved finansieringen af den erhvervsmæssige gæld.

Der kan eksempelvis henvises til Landsskatterettens kendelse offentliggjort i TfS 1996,539.

Sagen blev indbragt for Vestre Landsret, og Skatteministeriet tog senere bekræftende til genmæle, for så vidt angik hovedparten af de indgåede terminsforretninger.

Der blev på baggrund af sagen udarbejdet et genoptagelsescirkulære, TSS-Cirkulære 2000-32 den 22. november 2000.

Følgende fremgår af cirkulæret:

"Ved forliget anerkender Skatteministeriet, at der under visse omstændigheder er fradragsret for tab på valutaterminskontrakter, når valutaterminskontrakterne er indgået i direkte til­ knytning til en omlægning af et erhvervsmæssigt lån fra at være i en valuta til at være i en anden valuta.

Det er således nu Skatteministeriets opfattelse, at der vil være fradragsret for tab på valuta­ terminskontrakter, underforudsætning af,

at den ene af valutaterminskontraktens to valutaer er den valuta, valutalånet er optaget i, at den anden valuta er den, som valutalånet fremover skal være i, og

at terminskontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svarer til en af­ dækning af fremtidige betalinger af renter og/eller omlægning af restgæld."

Såfremt de tre nævnte betingelser var opfyldte, var der således efter administrativ praksis fradrag for tab på terminskontrakter. I tråd med at finansielle kontrakter er blevet mere og mere udbredt i erhvervslivet, er der i de senere år sket en væsentlig opblødning af administrativ praksis.

Skatterådets afgørelse offentliggjort i SKM 2006.451, offentliggjort den 20. juni 2006, er det første eksempel på den lempelige administrative praksis.

Sagen drejede sig om en skatteyder, der drev personlig virksomhed i byggebranchen ved opførelse og udlejning af ejendomme. Skatteyderens ejendomme var belånt med etårige realkredit rentetilpasningslån. For at afdække risikoen for rentestigninger på lånene, havde skatteyder indgået en renteswapaftale med [finans4], hvorefter skatteyder modtog en variabel Fl rente fra [finans4], og til [finans4] betalte en fast aftalt rente på 4,68 % p.a. Swapaftalens hovedstol blev reguleret i forhold til restgælden på de underliggende realkreditlån.

Mod skatteyders forventning faldt den variable rente imidlertid, hvilket medførte, at swapaftalen gav et urealiseret tab. Skatteyder ønskede at indgå en modforretning, således at han til [finans4] afleverede sin variable rente og i stedet modtog en fast rente.

Spørgsmålet var, om swapaftalerne havde den fornødne tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, således at skatteyder kunne fratrække de urealiserede tab.

Skatterådet lagde indledningsvis til grund, at renteswappen var omfattet af reglerne i kursgevinstlovens § 29 om finansielle kontrakter.

Følgende fremgår videre af Skatterådets begrundelse:

"Ifølge SKAT's ligningsvejledning 2006-2 afsnit A.D.2.18.4 må det afgøres ud fra en konkret vurdering, om der foreligger erhvervsmæssig tilknytning. Det fremgår, at eksempelvis en valutaterminskontrakt, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valuta­ lån, anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet.

Efter det oplyste er den oprindelige renteswap indgået for at modvirke en rentestigning på kreditforeningslån, der har tilknytning til skatteyderens erhvervsvirksomhed. Den oprindelige renteswap må derfor anses at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Den nye renteswap må derfor også anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det gælder fuldt ud, da det er oplyst, at swapaftalernes hovedstol efter det oplyste følger F1­lånenes restgæld."

Skatterådet lagde således afgørende vægt på, at den oprindelige renteswap var indgået for at modvirke rentestigninger på realkreditlånene, og at den nye swap derfor også havde den fornødne tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. På trods af at den nye swap medførte, at skatteyder gik fra en fast rente til en variabel rente, og dermed i princippet forøgede risikoen forbundet med virksomhedens belåning, fandt Skatterådet, at betingelsen om tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed var opfyldt.

Skatterådets afgørelse blev fulgt op af bindende svar af den 24. april 2007, offentliggjort i SKM 2007.411.

Sagen drejede sig om et bindende svar vedrørende et påtænkt køb af en udlejningsejendom. Den pågældende skatteyder påtænkte at købe en udlejningsejendom, der blandt andet skulle finansieres med et fastforrentet 4 pct. obligationslån med afdragsfrihed. Samtidig ville skatteyderen indgå en swapaftale med en bank, hvorefter skatteyderen fra banken modtog 2,85 pct. af hovedstolen i fast rente i danske kroner, og skulle betale 0,99 pct. af hovedstolen i variabel rente i schweizerfranc. Swapaftalens hovedstol var identisk med obligationslånets hovedstol

Der var en betydelig risiko forbundet med swappen, alt efter kursudviklingen imellem schweizerfranc og danske kroner. I det omfang kursen eller renten på schweizerfranc steg, ville swappen således potentielt give et negativt resultat.

Formålet med swappen var ubestridt at opnå en lavere renteudgift, idet låneoptagelse i schweizerfranc som hovedregel var billigere end i danske kroner.

Skatterådet lagde indledningsvis til grund, at renteswapaftaler med henvisning til fast praksis fra Landsskatteretten måtte anses for at udgøre terminsaftaler omfattet af kursgevinstlovens § 29.

Følgende fremgår af Skatterådets begrundelse:

"Skatterådet bemærkede, at formålet med en swap som den omhandlede var at få en lavere renteudgift, idet låneoptagelse normalt er billigere i Schweiz end i Danmark. Swappen har derfor intet med valutaspekulation at gøre. Det afgørende er, om swappen hænger sammen det oprindelige lån, og det gør den. Det er derimod ikke afgørende, om der reelt sker omlægning af lånet fra én valuta til en anden. Når det oprindelige lån er erhvervsmæssigt, er swappen også erhvervsmæssig. Skatterådet bemærkede endvidere, at det ikke var et argument imod at anse swappen for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, at det oprindelige lån havde fast rente. Med swappen gøres den faste rente variabel. Dermed bliver risikoen ved et lån medfast rente den samme som ved et lån med variabel rente. Skatterådet bemærkede herudover, at swapaftalens hovedstol udgjorde samme beløb som det oprindelige lån. Skatterådet vedtog, at swapaftalen måtte anses at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, idet det blev taget i betragtning, at swapaftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige (erhvervsmæssige) lån. Tab på swapaftalen kan derfor fratrækkes direkte i den skattepligtige indkomst, j f kursgevinstlovens § 32 stk. 1, sidste punktum."

Der blev således lagt vægt på, at det pågældende lån i sig selv utvivlsomt var erhvervsmæssigt, ligesom der blev lagt afgørende vægt på, at swappen havde til hensigt at opnå en lavere renteudgift og ikke at indgå i valutaspekulation. Det afgørende var, at swappen havde direkte sammenhæng med det optagne lån.

På den baggrund var det ikke diskvalificerende, at det oprindeligt optagne lån havde fast rente, og at swapaftalen dermed i princippet var med til at forøge finansieringsrisikoen for skatteyder.

Såvel denne afgørelse som den ovenfor nævnte afgørelse offentliggjort i SKM 2006.451 knæsætter det klare udgangspunkt, at selvom en given finansiel kontrakt isoleret set medfører en forøget finansiering eller renterisiko for virksomheden, er dette ikke i sig selv diskvalificerende for tilknytningen til den erhvervsmæssige virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Det synspunkt, som SKAT antog i SKM 2007.411, er i realiteten en gentagelse af Landsskatterettens underkendte kendelse, som er offentliggjort i TfS 1996,539, og synspunktet er klart underkendt af Skatterådet.

Skatterådet har siden fulgt op med tilsvarende afgørelser i SKM 2008.108, SKM 2009.152, SKM 2009.357 samt SKM 2010.841.

Senest har Skatterådet taget stilling til problemstillingen i afgørelsen offentliggjort i SKM 2011.20. Sagen vedrørte et pengeinstitut, der planlagde at tilbyde sine kunder et låneplejeprodukt. Formålet var, at kunderne kunne anvende produktet som et alternativ til at optage lån i fremmed valuta, idet kunderne ville blive stillet, som om de havde optaget lånene i fremmed valuta uden at foretage egentlige omlægninger m.v. Kunderne kunne herved opnå en rentebesparelse svarende til rentespændet mellem valutaerne. Herudover kunne produktet være relevant for kunder, der allerede havde lån i fremmed valuta med henblik på at afdække risikoen.

Følgende fremgår af sagsfremstillingen omkring motivationen for anvendelse af produktet:

"Den grundlæggende motivation for pleje af lån er at nedbringe låneomkostninger, hvilket kan opnås ved at optage et lån i anden valuta, hvor den smidigste måde er at gøre det ved hjælp af termins- kontrakter eller derivater. I vores produkt gælder det specifikt valutaterminskontrakter og valutaoptioner med den primære motivationsfaktor at udnytte en lavere rente i en anden valuta(kurv).

I det praktiske kan det foregå ved terminskontrakter, hvor den udenlandske valuta med lavere rente sælges mod DKK på termin, hvilket vil svare til at låne penge i den pågældende valuta. Forudsat at valutakurserne forbliver samme niveau, kan rentedifferentialet hjemtages som gevinst ved kontraktens udløb."

I indstillingen konkluderede Skatteministeriet indledningsvis, at det beror på en konkret vurdering, om betingelsen om tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed er opfyldt.

"Skatterådet har anerkendt, at kontrakter, der tjener til at reducere virksomhedens finansieringsomkostninger svarende til en omlægning af det bagvedliggende lån til en anden valuta, kan anses for erhvervsmæssige, jf. SKM2007.41 l.SR.Skatteministeriet bemærker, at effekterne ved at deltage i Lånepleje overordnet set vil være de samme som ved en egentlig omlægning af lånet. Omlægges et lån i DKK til en anden valuta, har det betydning dels for forrentningen dels for det beløb, der skal tilbagebetales. Låntager tjener således på rentedifferentialet, og vil samtidig opnå en gevinst eller et tab som følge af udsving i valutakursen. Lånepleje må således anses for et alternativ til en egentlig omlægning af lånet til en anden valuta. Muligheden for gevinst henholdsvis risikoen for tab er ubegrænset, men kan evt. reduceres ved omlægning til flere forskellige valutaer."

I tråd med den ovenfor nævnte praksis konkluderer Skatteministeriet således, at forholdene i sagen må sidestilles med den situation, at der sker en egentlig låneomlægning, idet terminskontrakteme har til hensigt at stille kunderne, som om der var foretaget låneomlægning med henblik på at reducere kundernes finansieringsomkostninger. For så vidt angår optionerne, fremgår følgende af Skatteministeriets indstilling:

"Ved beregning af optionspræmien indgår bl.a. volatiliteten på den/de pågældende valutaer. Som det ligeledes fremgår af anmodningen om bindende svar vil motivationen for at lade optioner indgå i Låneplejen udover at udnytte rentedifferentialet således være udløst af forventninger til ændringer i volatiliteten (svingningerne) på markedet. Effekterne er derfor ikke helt sammenlignelige med en egentlig omlægning af lånet.Formålet vil imidlertid fortsat være en reduktion af udgifterne til kundernes erhvervsmæssige lån, og det er herefter Skatteministeriets opfattelse, at valutaoptioner vil ligge indenfor rammerne af hvilke kontrakter der kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed."

De modtagne præmier i forbindelse med udstedelse af optioner var således konkret tilknyttet kundernes erhvervsmæssige lån, idet formålet ligeledes var at reducere finansieringsomkostningerne.

For så vidt angår spørgsmålet om rammen i forhold til lånets hovedstol, fremgår følgende:

"Skatteministeriet finder, at det må tillægges afgørende vægt i forhold til vurderingen af, om Lånepleje kan anses for at have tilknytning til kundens erhvervsmæssige virksomhed, at rammen for forretningen er kundens hovedstol på det/de bagvedliggende lån, jf. SKM2007.41 SR og ligeledes SKM2009.152 SR og SKM2009.357 SR."

I overensstemmelse med de tidligere afgørelser beror det således på en konkret vurdering, om der er den fornødne sammenhæng med hovedstolen af de erhvervsmæssige lån og rammen for terminskontrakteme.

Af Skatteministeriets konklusion, der blev stadfæstet af Skatterådet, fremgår følgende:

"Skatteministeriet lægger herved vægt på, at formålet med Lånepleje er at reducere finansieringsudgifterne i relation til den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, deltagelse i Lånepleje højst kan ske med et beløb svarende til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, og alle kontrakter tager udgangspunkt i det bagvedliggende låns valuta. "

Det kan på baggrund af Skatterådets afgørelse konkluderes, at såfremt disse tre betingelser konkret er opfyldte, vil der kunne opnås fradrag for tab på terminskontrakter m.v. Betingelserne fremgår ligeledes af SKATs Juridiske Vejledning 2013, afsnit C.B.1.8.4,

Det er herefter efter fast administrativ praksis relevant at tage stilling til formålet med indgåelse af terminskontrakterne, sammenhængen mellem hovedstolen og de erhvervsmæssige lån og sammenhængen mellem de bagvedliggende låns valuta og de valutaer, der indgår i kontrakterne.

Terminskontrakterne er indgået med det formål at reducere kommanditselskabets finansieringsudgifter ved optagelsen af lån i selskabets ejendom. Det understøttes af oplysningerne i prospektet.

Ultimo 2007 var der ikke noget, der tydede på, at kursen på schweizerfranc ville stige så meget, som var tilfældet i løbet af 2008 og primo 2009. Der var således en lang række andre aktører på markedet, der ligeledes led store tab i den forbindelse, hvilket understøtter, at der ikke var tale om spekulative forretninger.

En reduktion af finansieringsomkostningerne udgør et erhvervsmæssigt kerneområde, hvilket taler for, at der eksisterer den fornødne sammenhæng mellem kontrakterne og de underliggende lån.

De relevante tabsgivende kontrakter alene udgør kontrakterne vedrørende euro mod schweizerfranc. Specifikt vedrører tabene selskabets kontrakt vedrørende 22,5 mio. euro mod schweizerfranc, der første gang er indgået den 5. oktober 2007 og herefter løbende er forlænget, indtil der endelig den 9. januar 2009 realiseres et tab på kr. 14.092.946. Vurderingen af, om den fornødne erhvervsmæssige tilknytning er til stede, skal således foretages i relation til denne kontrakt. 22,5 mio. euro svarer til ca. 167 mio. kr.

Gælden i forbindelse med erhvervelsen af selskabets ejendom er i henhold til prospektet tilrettelagt, som om den var optaget i fremmed valuta. Der er derfor sammenhæng mellem kontrakten og den underligende gæld. De indgående terminskontrakter er holdt inden for den overordnede ramme, som fremgår af prospektet. Løbetiden svarer til terminerne på den underliggende gæld. I modsætning til spekulative terminsforretninger var der ikke en egentlig konto tilknyttet selskabets forretninger. Såfremt formålet havde været at foretage egentlig spekulation, havde det således ikke været nødvendigt for [finans3] at foretage den lange række fiktive transaktioner for at inddække tab på linen.

Det er ubestridt, at der er optaget lån danske kroner i bank og realkreditinstitut i selskabets ejendom. Terminskontrakterne er indgået i euro mod schweizerfranc. Kontrakterne skal imidlertid afregnes i danske kroner. Som følge af fastkurspolitikken er kursudviklingen i euro direkte overførbar på kursudviklingen på den danske krone. Betingelsen om sammenhæng mellem valutaerne ligeledes er opfyldt i nærværende sag.

Samlet set gøres det gældende, at alle de af Skatterådet opstillede betingelser for at opnå fradrag for tab på terminskontrakter, der har til formål at reducere finansieringsudgifter, er opfyldte, hvorfor selskabet og dermed også de underliggende kommanditister er berettiget til at opnå fradrag for tabene.

Med henvisning til den ovenfor foretagne gennemgang af lovgivning og praksis, er det godtgjort, at der i perioden fra 2006 og frem til 2011 eksisterede en fast administrativ praksis knæsat af den øverste administrative ligningsmyndighed, Skatterådet. Ifølge denne praksis vil betingelsen om tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed være opfyldt i relation til terminskontrakter, der har til formål at reducere finansieringsomkostninger, såfremt en række betingelser er opfyldte. Landsskatteretten har ved afgørelsen offentliggjort i SKM 2012.175 skærpet denne praksis, idet der ifølge Landsskatteretten ikke længere er mulighed for at fradrage tab på terminskontrakter, der har til formål at reducere finansieringsomkostninger.

En skærpet bevisbyrde herfor må i sig selv anses for at udgøre en skærpet praksisændring, når henses til den hidtidige offentliggjorte praksis. Der er ligeledes ikke støtte for en antagelse herom i lovens ordlyd eller forarbejder.

Det kan konstateres, at der i den omtalte periode forelå en fast administrativ praksis, ifølge hvilken der kunne opnås fradrag for tab på terminskontrakter, der havde til hensigt at reducere finansieringsomkostninger.

Kommanditisterne i K/S [virksomhed2] kan i henhold til den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning støtte ret på denne praksis, idet den ikke var åbenbar ulovlig. Det er uomtvistet i teori og retspraksis, at en borger ikke ud fra lighedsbetragtninger kan opnå krav på en åbenbart ulovlig retsstilling. Hensynet til lovmæssig forvaltning går her videre end hensynet til den borger, der er blevet forskelsbehandlet. Da praksis ikke er åbenbar ulovlig, medfører dette, at K/S [virksomhed2] og dermed de deltagende kommanditister kan støtte ret på den offentliggjorte og faste administrative praksis, hvorefter tab på terminskontrakter, der har til formål at reducere finansieringsomkostninger, kan fradrages i medfør af kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Når det lægges til grund, at [person2] personligt er næringsdrivende med køb og salg af terminskontrakter, er spørgsmålet herefter, om denne næringsvirksomhed ligeledes kan udstrækkes til at omfatte K/S [virksomhed2] og dermed de øvrige kommanditister. Det er fast antaget i praksis, at såfremt kommanditselskabet som sådan skal anses for at være næringsdrivende, vil kommanditisterne tillige blive anset for at være næringsdrivende i forhold til deres ejerandel, jf. bl.a. TfS 1994,294 ØL og SKATs Juridiske Vejledning afsnit C.H.2.3.2.3. Såfremt terminskontrakterne anses for at være foretaget løsrevet fra selskabets erhvervsmæssige gæld, skal de i stedet antages for at være omfattet af selskabets næringsvirksomhed.

[person2] indgik de omhandlede terminskontrakter på vegne af kommanditselskabet. Kontrakterne blev således indgået på baggrund af [person2]s mangeårige tilknytning til finansmarkederne og hans erfaring og ekspertise. På denne måde skal der, ved vurderingen af om selskabet er næringsdrivende, tages udgangspunkt i [person2]s personlige forhold.

Dette gælder særligt, da der er tale om et skattemæssigt transparent selskab, hvor der således ikke eksisterer et selvstændigt skattesubjekt som eksempelvis et aktie- eller anpartsselskab. Der kan bl.a. henvises til Vestre Landsrets dom af den 20. december 1999, offentliggjort i TfS 2000,98.

K/S [virksomhed2] drev derfor næringsvirksomhed med handel med finansielle kontrakter, hvorfor der også af den grund skal godkendes tabsfradrag.

For så vidt angår tabene i K/S [virksomhed1] henvises til det ovenfor anførte om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Selskabet havde gæld på ca. 20 mio. kr. Terminskontrakterne udgjorde et beløb på 3.300.000 schweizerfranc mod danske kroner, svarende til ca. 15 mio. kr. Kontrakterne oversteg således ikke selskabets gæld. Kontrakterne havde til formål at reducere virksomhedens finansieringsudgifter. Kontrakterne har sammenhæng med den underliggende gæld. På grund af fastkurspolitikken er der også valutamæssig sammenhæng.

Klagerens bemærkninger på retsmødet

Det kan diskuteres om Højesterets dom er korrekt, men på grund af udfaldet af dommen tog klageren bekræftende til genmæle for så vidt angår fradrag for tabet på kontrakterne i K/S [virksomhed2] og K/S [virksomhed1].

Landsskatterettens afgørelse

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, fremgår, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, fremgår, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Det er ikke godtgjort, at klageren qua sin deltagelse i K/S [virksomhed2] drev næringsvirksomhed med handel med finansielle kontrakter.

Østre Landsret har i en dom af 26. juni 2015, offentliggjort som SKM2015.494 ØLR, taget stilling til om en kommanditists andel af K/S [virksomhed2]´s tab på valutaterminskontrakter i 2008 og 2009 har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Østre Landsrets fandt, at det ikke var godtgjort, at tabet var omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Landsretten fandt endvidere, at det ikke var bevist, at der i 2008 og 2009 eksisterede en fast administrativ praksis. Østre Landsrets dom blev den 21. juni 2016 stadfæstet af Højesteret. Klagerens andel af tabet er derfor kildeartsbegrænset.

På baggrund af sagens oplysninger lægger Landsskatteretten til grund, at K/S [virksomhed1] indgik modgående valutaterminskontrakter om såvel køb og salg af 3.300.000 schweizerfranc på termin mod danske kroner. Hvis selskabet led tab på f.eks. en kontrakt om salg af 3.300.000 schweizerfranc på termin, tjente selskabet på den modgående kontrakt om køb af schweizerfranc på termin. Det er ikke godtgjort, at kontrakterne blev indgået med det formål at stille selskabet som om, at selskabet havde omlagt gælden i danske kroner til en lavere forrentet gæld i schweizerfranc. Det er understøttet af, at selskabet ikke havde gæld i danske kroner, der kunne rummes i kontrakten om salg af schweizerfranc på termin. Bl.a. derfor anser Landsskatteretten det ikke for godtgjort, at kontrakterne, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, og tabet er derfor kildeartsbegrænset.

På grundlag af klagerens bemærkninger på retsmødet, lægger Landsskatteretten til grund, at er enig i, at han som konsekvens af Højesterets dom ikke kan fratrække sin andel af tabene på finansielle kontrakter i K/S [virksomhed2] og i K/S [virksomhed1] i sin indkomstopgørelse.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs forhøjelse af klagerens indkomst i 2008 med hhv. 1.229.712 kr. og 1.178.080 kr. Landsskatteretten stadfæster ligeledes SKATs forhøjelse af klagerens indkomst i 2009 med 19.027 kr.