Kendelse af 09-12-2014 - indlagt i TaxCons database den 27-02-2015

Faktiske oplysninger

Klageren er hovedanpartshaver i [virksomhed1] ApS, cvr [...1], via sit 100 % ejede selskab [virksomhed2] ApS, cvr. [...2].

Af [virksomhed3] ApS’ (senere [virksomhed1] ApS) regnskab for perioden 1. juli 2008 til 30. juni 2009 fremgår under omsætningsaktiver et ulovligt anpartshaver lån på 201.513 kr.

SKAT har anmodet om dokumentation for hel eller delvis tilbagebetaling af lånet.

Klagerens revisor, [virksomhed4], har telefonisk oplyst til SKAT, at der ikke er sket tilbagebetaling og har anmodet om, at beløbet på 201.513 kr. anses som yderligere løn for klageren.

[virksomhed1] ApS blev taget under tvangsopløsning den 11. maj 2011. Der blev afsagt konkursdekret den 20. juni 2011, og konkursbehandlingen blev afsluttet 2. september 2013. Selskabets senest offentliggjorte regnskab er det ovennævnte for perioden 1. juli 2008 til 30. juni 2009.

Af SKATs afgørelse fremgår, at SKAT ved gennemgang af cirkulæreskrivelse fra advokat [person1], der var kurator i konkursboet, har konstateret, at de private hævninger, der ikke er tilbagebetalt, af selskabets tidligere revisor er opgjort til 495.891,44 kr.

Ifølge SKATs afgørelse, har kurator oplyst, at der ikke er foretaget indbetaling til boet af de private hævninger.

Af brev fra selskabets revisor til kurator af 10. oktober 2011 fremgår blandt andet:

På Deres foranledning skal jeg hermed fremsende oplysninger til brug for opgørelsen af mellemværender med selskabets direktør, [person2].

Jeg skal indledningsvis gøre opmærksom på, at der ikke er foretaget revision eller review af opgørelserne.

disse mellemværender mellem selskaberne og [person2], kan opgøres til:

Fra ovenstående mellemregning skal reguleres for [person2]’s overtagelse af garantiforpligtelse, der er anført på sidste side i selskabets seneste årsrapport.

SKAT har oplyst, at de af revisor nævnte beløb til modregning ikke kan afstemmes.

Af notat fra SKAT af 5. februar 2013 fremgår:

Materiale indkaldelse tidligere udsendt med anmodning om dokumentation for at anpartshaverlån er indfriet. Svar fra [person3] [virksomhed4]. Beløbet kan anses som merløn til [person2]. Før udsendelse af agter er Captia kontrolleret. Af cirkulæreskrivelse fra advokat [person1] fremgår under omstødelige dispositioner private hævninger 495.891,44 kr. I agter skrivelsen er dette beløb fordelt på hhv 2009 og 2010. Tlf. fra [person3] (...) udbeder sig kopi af cirkulæreskrivelsen. Denne scannet dd. Vil senere vende tilbage til skat vedrørende størrelsen af hævninger.

Det fremgår af SKATs afgørelse, at revisor ved telefonsamtale den 4. februar 2013 oplyste, at yderligere materiale ville blive afleveret samme dag. Senere den dag blev fristen for det yderligere materiale udsat til 1. marts 2013. SKAT modtog ikke yderligere materiale.

SKAT har givet afslag på aktindsigt i den pågældende cirkulæreskrivelse fra kurator ved afgørelse af 27. september 2014. Denne afgørelse er ikke påklaget.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 2009 og 2010 med yderligere løn fra [virksomhed1] ApS med henholdsvis 201.513 kr. og 294.378 kr.

Som skattepligtig indtægt betragtes den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de består af penge eller formuegoder af pengeværdi, jf. statsskattelovens § 4.

Lån, der er opstået ved, at en hovedanpartshaver løbende har hævet beløb til betaling af private udgifter over mellemregningskontoen med selskabet, anerkendes alene skattemæssigt, hvis hovedanpartshaveren er solvent, og der er lavet en låneaftale.

Hvis det efter bedømmelse af hovedanpartshaverens økonomiske forhold må antages, at han ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, må hævningerne i almindelighed beskattes som løn fra selskabet.

Der henvises til ligningsvejledningens afsnit S.F.2.2.4.1.

Efter kontakt med kurator er det konstateret, at klageren ikke har betalt lånet tilbage til selskabet.

Det er konstateret at klagerens formue er negativ for indkomstårene 2009 og 2010

Beløbet må betragtes som uerholdeligt.

Den 4. februar 2013 har klagerens revisor [person3] pr. telefon oplyst, at materiale vedrørende sagen ville blive afleveret samme dag. Der er efterfølgende givet udsættelse. Materialet er dog ikke modtaget.

Hævningerne må betragtes som løn i henhold til statsskattelovens § 4, stk. 1, litra a. Klageren beskattes af følgende beløb som yderligere løn:

2009:

Saldo pr. 31.12.2009 201.513 kr.

Saldo pr. 01.01.2009 0 kr. 201.513 kr.

2010:

Saldo pr. 31.12.2010 495.841 kr.

Saldo pr. 01.01.2010 201.513 kr.294.328 kr.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse er ugyldig på grund af manglende aktindsigt.

Da repræsentanten talte med SKAT, [person4], i februar/marts 2013, var de blevet enige om, at SKAT skulle fremsende kopi af cirkulæreskrivelse fra advokat [person1]. Repræsentanten mente ikke, at tallene i SKATs krav stemte med forventningen og de faktiske forhold. Han havde lavet en skrivelse til kurator, som kurator efter al sandsynlighed ikke havde forstået. Derfor byggede SKATs afgørelse på et forkert grundlag.

Repræsentanten modtog aldrig kopi af cirkulæreskrivelsen fra SKAT, og fik derfor heller ikke mulighed for at svare SKAT.

SKATs afgørelse bygger på en forkert opgørelse, som kurator har fremsendt. Da der ikke er givet agtindsigt i denne, er afgørelsen ugyldig.

Det fremgår af SKATs afgørelse, at SKAT har skiftet sagsbehandler. Det formodes, at repræsentantens anmodning om aktindsigt ikke er overgivet til den nye sagsbehandler.

Det er repræsentantens opfattelse, at SKAT fremsendte en afgørelse uden hensyn til, at repræsentanten ikke havde modtaget cirkulæreskrivelsen, da forældelsesfristen 1. maj 2013 nærmede sig.

SKATs udtalelse af 26. september 2013

Af telefonnotat af 5. februar 2013 fremgår, ”tlf. med [person3] ([...]) udbeder sig kopi af cirkulæreskrivelsen. Denne scannet dd”. Der forefindes ingen følgeskrivelse, mails eller andet, der kan dokumentere, at redegørelsen er sendt til revisor.

Af telefonnotatet fremgår videre, ”Svar fra [person3] [virksomhed4]. Beløbet kan anses som merløn til [person2]”.

I øvrigt har revisor har jo selv opgjort beløbene i henholdsvis årsrapporten og til kurator.

SKAT har aldrig modtaget dokumentation eller andet, der beviser eller sandsynliggør, at de private hævninger på 495.891,44 kr. som selskabets tidl. revisor ([virksomhed4]) har opgjort til konkursboet, er forkerte.

SKAT har den 25. september 2013 talt med kurator [person1] fra advokatfirmaet [virksomhed5], som ikke vil give SKAT tilladelse til, at fremsende kopi af konkursboets redegørelser til skatteyder eller dennes repræsentant. Kurator oplyste, at såfremt skatteyder eller revisor ønskede oplysninger fra konkursboet, måtte de selv kontakte kurator.

Det er den overvejende hovedregel, at en arbejdstager/tidligere arbejdstager, tidl. direktør eller hovedaktionær IKKE er part i arbejdsgivers eller konkursbos skattesag. Der henvises til SKM2011.449.LSR og SKM2008.166.ØLR, hvoraf det fremgår, at hverken direktør eller hovedaktionær er part i konkursboets skattesag, idet de ikke har en direkte og individuel retlig interesse i sagen.

Det er SKATs opfattelse, at klageren ikke efter forvaltningsloven og skatteforvaltningslovens almindelige partsbegreb, er part i relation til konkursboet eller dets evt. skattesager, se beskrivelsen af partsbegrebet i blandt andet Juridisk Vejledning 2013-2, afsnit A.A.7.2.

Da klageren ikke er part i konkursboet, og kurator ikke vil give SKAT tilladelse til at fremsende kopi af redegørelserne til skatteyder/revisor, er det SKATs opfattelse, at det forhold, at skatteyder/revisor ikke kan få aktindsigt i konkursboets sag og modtage kopi af konkursboets redegørelser, ikke kan føre til, at [person2]s personsag skal anses for ugyldig.

Skulle Landsskatteretten komme frem til, at klageren burde have fået udleveret en kopi af konkursboets redegørelse, er det stadig SKATs opfattelse, at dette ikke kan medføre ugyldighed. Skatteansættelserne bør fastholdes, med mindre det kan dokumenteres, at beløbene, som revisor selv har oplyst, er fejlbehæftede.

Landsskatterettens afgørelse

Af den dagældende forvaltningslov (lovbekendtgørelse nr. 988 af 9. oktober 2012) fremgår af § 9, stk. 1, at den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, kan forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter.

Af lovens § 11 fremgår, at hvis en part fremsætter begæring om aktindsigt under sagens behandling, og denne begæring skal imødekommes, udsættes sagens afgørelse, indtil der er givet parten adgang til at gøre sig bekendt med dokumenterne. Dette gælder dog ikke, hvis udsættelse vil medføre overskridelse af en lovbestemt frist for sagens afgørelse, eller hvis partens interesse i, at sagens afgørelse udsættes, findes at burde vige for væsentlige hensyn til offentlige eller private interesser, der taler imod en sådan udsættelse.

Klagerens revisor anmodede om aktindsigt i cirkulæreskrivelsen fra kurator i [virksomhed1] ApS’ konkursbo ved telefonsamtale med SKATs medarbejder den 4. februar 2013. SKAT hverken imødekom eller gav afslag på anmodningen, forinden SKAT traf afgørelse om forhøjelse af klagerens indkomst den 16. april 2013. Undladelsen heraf er ikke omfattet af de nævnte undtagelser i forvaltningslovens § 11. Der foreligger derfor en sagsbehandlingsfejl.

Det beror på en konkret væsentlighedsvurdering, om tilsidesættelsen fører til afgørelsens ugyldighed.

For så vidt angår indkomståret 2009 er forhøjelsen begrundet i det anførte i regnskabet for [virksomhed1] ApS. Herudover har klagerens revisor selv oplyst til SKAT, at beløbet ikke er tilbagebetalt, og at beløbet kan anses for yderligere løn til klageren. At der ikke forud for afgørelsen blev taget stilling til klagerens anmodning om aktindsigt i cirkulæreskrivelsen, anses herefter ikke ud fra en konkret væsentlighedsvurdering at have haft betydning for sagens udfald på dette punkt. SKATs afgørelse for så vidt angår indkomståret 2009, anses herefter ikke for ugyldig.

For så vidt angår indkomståret 2010 må det lægges til grund, at klagerens revisor ved telefonsamtalen den 4. februar 2013 gjorde indsigelse mod den varslede forhøjelse. Forhøjelsen er begrundet i oplysningerne i den pågældende cirkulæreskrivelse. Det fremstår ikke som utvivlsomt, at klageren ikke kunne have fremkommet med yderligere, væsentlige oplysninger til sagen. Det anses herefter ikke at kunne udelukkes, at en imødekommelse af anmodningen om aktindsigt eller en meddelelse om, at anmodningen ikke kunne imødekommes forud for afgørelsen, ville have påvirket afgørelsen. SKATs afgørelse for så vidt angår indkomståret 2010 anses herefter for ugyldig.