Kendelse af 12-11-2014 - indlagt i TaxCons database den 06-02-2015

Sagens emne

Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren kan fratrække tab på en renteswap i sin indkomst fra sin landbrugsvirksomhed.

Skatteankenævnet har forhøjet

indkomsten med 1.211.787 kr. vedrørende

ikke godkendt tab på en renteswap.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver landbrugsvirksomhed med planteavl, slagtesvin og fjerkræ. Landbrugsvirksomheden havde i 2008 en omsætning på ca. 22 mio. kr., heri er ikke indregnet EU-tilskud. I 2010 udgjorde omsætningen ekskl. tilskud ca. 29,7 mio. kr.

Medio juni 2008 indgik klageren en rammeaftale om handel med afledte finansielle instrumenter med [finans1] A/S med en samlet risikogrænse på 7 mio. kr., der er fordelt på en valutarisiko og renterisiko på hhv. 3,5 mio. kr. og 3,5 mio. kr. Det er i aftalen præciseret, at det samlede risikobeløb ikke er udtryk for klagerens (”kundens”) maksimale tabsrisiko. I tilknytning til rammeaftalen indgik klageren den 19. juni 2008 en aftale med [finans1] om handel med afledte finansielle instrumenter

I overensstemmelse med aftalen med [finans1] indgik klageren i 2008 og 2009 en række finansielle kontrakter, herunder bl.a. valutaterminskontrakter, optionsforretninger og swapaftaler. Valutatermins- og optionsforretningerne vedrørte valutaerne CAD (canadiske dollars), SGD (singapore dollars), SEK (svenske kroner), CZK (tjekkiske koruna), JPY (japanske yen) og CHF (schweizerfranc).

Af årsopgørelse om finansielle instrumenter fra [finans1] for 2008fremgår f.eks., at klageren indgik og afsluttede valutaterminsforretninger for et samlet beløb på ca. 69 mio. kr. og optioner for et samlet beløb på ca. 79 mio. kr.

Det fremgår endvidere af årsopgørelsen fra [finans1] for 2008, at klageren i 2008 indgik 2 renteswapaftaler ([...1] og [...2]) (SWP), som ikke er afsluttet i 2008 til et samlet beløb på 40 mio. kr. Markedsværdien udgjorde pr. 31. december i alt -1.328.482,37 kr. Markedsværdien er fordelt på [...1] og [...2] med hhv. -2.113.755,28 kr. og 785.272,91 kr.

Gevinst og tab på kontrakterne er afregnet over klagerens konto i konto nr. [...7], som er en virksomhedskonto. Gevinst og tab er medregnet i virksomhedsregnskabet som anden kapitalindkomst og er derfor medtaget ved opgørelsen af det skattemæssige resultat.

F.eks. fremgår følgende af skatteregnskabet for 2008, note 296, anden kapitalindkomst i virksomheden:

Af virksomhedsregnskabet for 2009 fremgår, at der i virksomheden er fratrukket andre kapitaludgifter på 169.193 kr. Beløbet er fremkommet således:

Af virksomhedsregnskabet for 2010 fremgår, at der i virksomheden er fratrukket andre kapitaludgifter på i alt 1.361.535 kr.Beløbet er specificeret således:

Klageren har fremlagt renteswapaftale [...1] med men ikke renteswapaftale [...2]. [...2] blev afsluttet i 2009 med en gevinst på 1.291.000 kr., jf. klagerens egne oplysninger i skatteregnskabet for 2009.

Af aftale [...1] fremgår, at aftalen er indgået den 20. juni 2008. Det fremgår af aftalen, at aftalen begynder den 20. juni 2008 og slutter den 29. juni 2018. I en 10-årig periode er det aftalt, at klageren og [finans1] bytter betalinger i samme valuta. I det ene ben i swappen skal klageren til [finans1] betale en kvartalvis fast rente på 5,12 % af en fast teknisk hovedstol på 20 mio. kr. I det andet ben i swappen skal [finans1] til klageren betale kvartalvis variabel rente efter DKK-CIBOR-DKNA13 af en fast teknisk hovedstol på 20 mio. kr.

Klageren har til Landsskatteretten oplyst, at markedsværdien af swap [...1] på indgåelsestidspunktet var – 133.180,26 kr. Han har vedrørende swap [...2] oplyst, at swappen er sagen uvedkommende i forhold til tabsfradragsretten og i henhold til ordlyden af kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Det fremgår af de indberettede oplysninger (R-75), at markedsværdien af swap [...1] pr. 31. december 2008, 2009 og 2009 udgjorde hhv. -2.113.755,28 kr., -2.268.662 kr. og -2.701.354 kr.

Af skatteregnskabet for 2008 fremgår, at klageren pr. 1. januar 2008 havde følgende gæld i virksomheden (afrundede tal):

Af den samlede realkreditgæld på ca. 38 mio. kr. var ca. 12,8 mio. kr. variabelt forrentede F3 lån.

I 2008 indfriede klageren sit lån i tjekkiske koruna og nedbragte trækket på kassekreditten i danske kroner. Indfrielsen/nedbringelsen blev finansieret ved optagelse af en valutakredit i euro.

I 2009 omlagde klageren sin gæld, således at den pr. 1. januar 2010 var sammensat således, idet en væsentlig del af realkreditgælden blev omlagt til F1 lån i euro.

Skatteankenævnets afgørelse

Klageren driver virksomhed med drift af et landbrug og driver ikke finansiel virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, at skattepligtige personer kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der indeholder ret eller pligt til af afstå eller at erhverve aktier, når den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, og tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Ligeledes fremgår det af TS-cirkulære 2000-32, at fradragsbegrænsningen imidlertid ikke omfatter tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Skatteministeriet har i TS-cirkulære opstillet de forudsætninger, der gør sig gældende for, om indgående valutaterminsforretninger har en erhvervsmæssig tilknytning. Følgende betingelser skal efter cirkulæret være opfyldte:

Det fremgår af ligningsvejledningen, at ovenstående punkt 3 skal forstås således, at kontraktens løbetid og beløbsstørrelse til enhver tid skal være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste termin og restgæld.

I nærværende blev de erhvervsmæssige lån i 2010 omlagt til en fremmed valuta, nemlig euro. Efter låneomlægningen er der ikke længere sammenhæng mellem lånets valuta og den finansielle kontrakts valuta. Da vilkårene i den finansielle kontrakt ikke samtidigt er ændret, er skatteankenævnet enigt med SKAT i, at den finansielle kontrakt på tidspunktet for låneomlægningen ikke længere har erhvervsmæssig tilknytning. Skatteankenævnet er i øvrigt enigt med SKAT i, at euroen i relation til kursgevinstlovens bestemmelser er en fremmed valuta, selv om der er en beskeden valutakursrisiko mellem den danske krone og euroen.

For så vidt angår valutaterminskontrakter, fremgår det af ligningsvejledningen for 2010, afsnit A.D.2.18.4, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt de valutaer der indgår, er danske kroner og lånets valuta.

Skatteankenævnet er derfor enigt med SKAT i, at der efter låneomlægning skal foretages en ny vurdering af den erhvervsmæssige tilknytning. Efter låneomlægningen er betingelserne i TS-cirkulære 2000-32 ikke længere opfyldte, hvorfor swappen ikke længere kan anses for at være erhvervsmæssig.

Skatteankenævnet har derfor ikke givet klageren medhold i den principale påstand, ligesom skatteankenævnet ikke har givet klageren medhold i den subsidiære påstand, idet der ikke er praksis, der begrunder, at der kan ske en forholdsmæssig fordeling.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at Landsskatteretten ændrer skatteankenævnets afgørelse og godkender fradrag for tab på renteswap på 1.211.787 kr.

Den 20. juni 2008 indgik klageren en renteswapaftale med det formål at afdække renterisikoen på sin samlede gæld i sin landbrugsvirksomhed. Alternativet til større rentesikkerhed havde været at optage et fastforrentet lån på et tilsvarende beløb. Fordelen ved at indgå en renteswapaftale var, at klageren undgik at skulle betale f.eks. stempelafgift og andre omkostninger. Beslutningen om indgåelse af en renteswapaftale var således motiveret ud fra ønsket om mindst mulige omkostninger. Ved drift af en stor landbrugsvirksomhed er gældssammensætningen og afdækningen af renterisikoen mindst lige så vigtig som den egentlige landbrugsdrift.

Klageren ville tjene på swappen, hvis renten steg, hvorimod klageren ville tabe på swappen, hvis renten faldt. Renteswapaftalen er ikke indgået for at afdække renterisikoen på et af de konkrete lån i virksomheden, men for at afdække renterisikoen på de underliggende lån i sin helhed.

Klageren indgik renteswapaftalen i juni 2008 ud fra de forudsætninger og den markedssituation, der var kendt. Siden 2008 er renteniveauet faldet. Faldet i lånerenten i 2009 betød, at klageren som led i en almindelig pleje af sin gæld og for at minimere sine renteudgifter revurderede sin gældssammensætning.

Klageren omlagde sin prioritetsgæld i danske kroner, banklånet i tjekkisk koruna og kassekreditten i danske korner til ét realkreditlån i euro. Klageren havde ikke mulighed for samtidigt at ”omlægge” swappen til euro, idet det ville indebære en opsigelse af renteswapaftalen før aftalt tid med den konsekvens, at klageren skulle indbetale, i det omfang, at swappen var negativ. Det kan sammenlignes med at opsige en leasingaftale inden aftalt udløbsdato. På omlægningstidspunktet var der en marginal forskel i prisen på euro og danske kroner, hvilket medførte en rentebesparelse.

Tab på finansielle kontrakter er kun fradragsberettigede, hvis kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Tvisten med SKAT angår spørgsmålet om, hvorvidt renteswappen har tilknytning til klagerens landsbrugsvirksomhed. Selv om renteswappen i overensstemmelse med det skatteretlige separationsprincip skal behandles selvstændigt, bliver den underliggende gæld alligevel bestemmende for fradragsretten, idet den underliggende gæld skal have erhvervsmæssig tilknytning.

Da gælden, hvis renterisiko swapkontrakten skal afdække, har erhvervsmæssig tilknytning i indkomståret 2010, er betingelserne for fradrag opfyldt. Det understøttes af, at SKAT har accepteret, at klageren kunne fratrække tabet på swappen i sin indkomst i 2008 og 2009.

Der er ikke hjemmel i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste pkt., til at nægte fradrag, fordi klageren omlagde hele eller dele af den gæld, hvis renterisiko kontrakten skulle afdække, og der er ikke hjemmel til at opstille et krav om, at kontraktens valuta skal være den samme valuta, som de underliggende låns valuta. Der er heller ikke hjemmel til at nægte fradrag, fordi renteswappen efter låneomlægningen oversteg klagerens erhvervsmæssige gæld i danske kroner.

I forhold til ordlyden af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, er der i øvrigt heller ikke hjemmel til at opstille de betingelser, der fremgår af ovennævnte citerede TS-cirkulære 32-32. Det har heller ikke støtte i bemærkningerne eller forarbejderne til bestemmelsen, at forvaltningen har kunnet opstille de pågældende meget snævre betingelser.

Den konkrete omlægning, som klageren gennemførte, var ikke spekulativ og kan derfor ikke begrunde, at klageren skal nægtes fradrag. Omlægning af lån er sædvanlig gældspleje, der er forretningsmæssigt begrundet, hvorfor tab som følge heraf kan fradrages i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Der er derved god overensstemmelse mellem statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a og kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste pkt.

Det er SKAT, som skal bevise, at klagerens underliggende gæld pr. 1. januar 2010, ikke længere er erhvervsmæssig, og at kontrakten, der netop skal afdække renterisikoen på gælden, ikke længere har erhvervsmæssig tilknytning.

En stillingtagen til, om en finansiel kontrakt har ”erhvervsmæssig tilknytning”, beror på et skøn. Ved udøvelsen af dette skøn er SKAT underlagt bl.a. regelgrundsætninger om forbuddet mod magtfordrejning (usaglige hensyn), lighedsgrundsætninger, kravet om proportionalitet mellem indgreb og formål og pligten til at træffe afgørelser i hvert enkelt tilfælde. Det betyder, at SKAT ikke må sætte sit skøn under regel. Klageren henviser i den forbindelse til SKM2008.28 ØLD, hvor skattemyndighederne ikke kunne fastsætte en rentefiksering til diskontoen + 4 %, da skatteyderens omkostninger var væsentligt lavere. Der henvises endvidere til TfS 1999,557 LSR, som drejede sig om befordringsfradrag. SKAT kunne ikke udelukkende lægge vægt på bilens registreringsattest.

I SKM2007.411 SR afgav Skatterådet et fortolkningsbidrag til forståelsen af begrebet ”erhvervsmæssig tilknytning”. I afgørelsen blev det fastslået, at hvis finansielle kontrakter skulle have erhvervsmæssig tilknytning, skulle kontrakterne være indgået til sikring mod risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld. I SKM2009.152 SR fandt Skatterådet, at en swap ikke var indgået som led i en valutaspekulation.

I klagerens sag er det uomtvistet, at renteswapen ikke er etableret med henblik på valutaspekulation. Ved vurderingen af, om der er tale om spekulation, har det betydning, hvilke valutaer, der indgår i swappen i forhold til den underliggende gæld.. ”Fremmed valuta” må forstås som valutaer, der er spekulationsegnet over for den danske krone. Da den danske krone på grund af fastkurssamarbejdet ikke kan gå ud over et udsvingsbånd på +/- 2,25 % i forhold til euroen, er euroen ikke en ”fremmed valuta”.

En gennemlæsning af Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse viser med tydelighed, at der er lagt op til, at Landsskatteretten skal træffe en ”allerede fordi-afgørelse.”

Det vil sige allerede fordi, at klageren samtidigt indgik 2 renteswaps, som vendte den modsatte vej ([...1] og [...2]), har Skatteankestyrelsen ikke fundet det godtgjort, at swap [...1] afdækkede betalingsforpligtelserne på klagerens lån.

Dette ræsonnement beror på en fundamental misforståelse af renteswappens overordnede egenskaber og den omstændighed, at den første renteswap ([...1]) blev indgået den 20. juni 2008, og at den anden renteswap ([...2]) blev indgået den 29. oktober 2008 (med start den 30. december 2008) var særdeles konkret og velbegrundet. Klageren reagerede nemlig på de ændringer, der skete i markedet, og som havde indflydelse på renteudviklingen. Såfremt klageren ikke havde indgået swap nr. 2 ([...2]), ville klageren have forsømt at foretage en aktiv gældspleje.

Det kan ikke i sig selv betragtes som et usagligt hensyn og danne baggrund for at nægte klagerens fradragsret for sit tab, at klageren til enhver tid har bestræbt sig på at betale den samlede laveste nettorente. Det fremgår hverken af ordlyden af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, eller bestemmelsens forarbejder, at en sådan disposition skulle begrunde nægtelse af fradrag. Tværtimod er det netop lige præcis den beskrevne situation, som kursgevinstlovens § 32, stk. 1, søger at hjemle fradrag for, såfremt tab måtte opnås.

De 2 renteswaps spiller sammen og supplerer hinanden med det formål at sikre klageren en optimal gældspleje.

Swap 1 ([...1]) blev indgået for at sikre klageren en fast rente (sikre klageren mod en rentestigning). Klageren skulle betale en fast rente og modtage en variabel 3 mdr.´s CIBOR-rente.

Swap 2 ([...2]) (den modgående forretning) blev indgået, fordi klageren troede, at renten ville falde yderligere.

Såfremt klageren havde været 100 % sikker på, at renten ville falde yderligere, havde klageren lukket swap 1 ned.

Ved at lave den modgående forretning på den fulde hovedstol, men med kun ca. den halve løbetid, blev risikoen for tab af markedsværdi ved rentefald nedbragt, men tilsvarende blev gevinsten reduceret ved stigende renter.

Samlet set – i et meget usikkert marked – gav det god mening at nedbringe risikoen på swap 1 ved at indgå swap 2. SKAT er ikke blevet stillet ringere af den modgående forretning, idet den gav fortjeneste.

Såfremt klageren havde optaget et F10-lån, skulle han have betalt ca. 5,12 % i rente. Det svarer stort set til det beløb, som klageren skulle betale i swappen. Over tid vil swappen løbe i nul. Hvis klageren havde suppeleret F10-lånet med swap 2, ville klageren med stor sandsynlighed have fået fradrag for et tab/ og ville være blevet beskattet af en gevinst.

At nægte klageren fradrag med en ”allerede fordi” begrundelse vil have uoverskuelige konsekvenser for dansk økonomi, idet der er indgået adskillige swapaftaler.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige personer kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af § 8 C – 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

Landsskatteretten lægger for sagens afgørelse til grund, at klageren i 2008 indgik to renteswapaftaler med nemlig [...1] og [...2], begge med faste tekniske hovedstole i begge ben på 20 mio. kr. [...2] blev ifølge klagerens egne oplysninger i skatteregnskabet for 2009 lukket ned med en gevinst for klageren på 1.291.000 kr. i 2009. Landsskatteretten lægger derfor til grund, at swap [...2] vendte modsat vej, dvs. at klageren til [finans1] skulle betale en kvartalsvis variabel ”rente” efter DKK-CIBOR-DKNA13 og, at [finans1] til klageren skulle betale en fast kvartalsvis ”rente” på 5,12 %. Hvis klageren led tab på den ene swap, ville han få en gevinst på den anden swap. Det stemmer overens med klagerens forklaring for Landsskatteretten.

Landsskatteretten er ikke enig med klageren i, at det er uden betydning for stillingtagen til, om klageren har fradrag for tab på swap [...1] (nr. 1), at klageren faktisk i 2008 indgik 2 og ikke kun én swapaftale, som forudsat af SKAT.

Indgåelse af den omhandlede renteswapaftale betød ikke, at klageren omlagde sit variabelt forrentede realkreditlån til et fastforrentet realkreditlån. Den tekniske hovedstol i swapaftalen indebærer ikke udlån af et lånebeløb, jf. Højesterets dom, gengivet i TfS 1999,845 HR. De periodiske betalinger er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på et finansielt produkt. Swapaftalen sikrede derfor ikke klageren en fast rente på de dele af klagerens lån, der var variabelt forrentede, ligesom swapaftalen ikke reducerede klagerens renteudgifter på gælden i virksomheden.

Klageren har oplyst, at han den 20. juni 2008 indgik swap [...1] for at afdække renterisikoen på en samlet del af sin gæld og for at opnå mindst mulige renteomkostninger. Klageren har videre oplyst, at han den 29. oktober 2008 indgik swap [...2] som en modgående forretning til swap [...2]. Et tab på den ene forretning ville opvejes af en gevinst på den anden forretning og omvendt.

Det fremgår af forarbejderne til kursgevinstloven, at det beror på en konkret vurdering, om en finansiel kontrakt har tilknytning til erhvervsvirksomheden, som krævet i lovbestemmelsens ordlyd. Det fremgår ikke af hverken kursgevinstlovens forarbejder eller af de cirkulærer, der blev udstedt i tilknytning til loven, at et formål om at ”opnå mindst mulige renteomkostninger” kan bevirke, at en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning. Derimod omtales risikoafdækning som en formål, der kan begrunde, at en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning.

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. om fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må efter bestemmelsens forarbejder, fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for kontrakter, der afdækker/sikrer virksomhedens indtægter/udgifter eller finansielle grundlag. Denne fortolkning af lovbestemmelsens anvendelsesområde er stedse og vedvarende kommet til udtryk i Landsskatterettens praksis, jf. bl.a. SKM2011.175 LSR, SKM2014.211 LSR og SKM 2014.462 LSR.

Fortolkningen af den nævnte lovbestemmelses anvendelsesområde er en retlig vurdering og ikke et skøn, og en stillingtagen til, om en finansiel kontrakt afdækker/sikrer en aktuel betalingsforpligtelse på en gæld, beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. SKAT har foretaget en konkret vurdering af, om den omhandlede swapaftale har erhvervsmæssig tilknytning.

Det er klageren, som har bevisbyrden for at godtgøre, at han har fradrag for et tab, jf. bl.a. Højesterets dom af 27. januar 2014, gengivet i SKM2014.87 HR.

Som det fremgår af Landsskatterettens afgørelse, gengivet i SKM2014.462 LSR, der vedrører genoptagelse af Landsskatterettens afgørelse, gengivet i SKM2014.211 LSR, har det bl.a. betydning, hvilken vej kontrakten vender, ligesom det bl.a. har betydning, om betalingerne og betalingsterminerne i swappen, følger betalingerne på de underliggende lån.

Allerede fordi klageren samtidigt indgik 2 renteswaps, som vender modsat vej, er det ikke godtgjort, at swap [...1] afdækkede betalingsforpligtelserne på klagerens lån.

Klageren har i øvrigt ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at der er overensstemmelse eller sammenhæng mellem betalingerne i swappen og betalingerne på hans lån, hvad angår såvel beløbsstørrelser som betalingsterminer. Den tekniske hovedstol i swap [...1] er på 20 mio. kr. På det tidspunkt, hvor klageren indgik swappen havde han ifølge oplysningerne i skatteregnskabet variabelt forrentede F3-realkreditlån i danske kroner på ca. 12,8 mio. kr. Swappens tekniske hovedstol og løbetid oversteg derfor den variabelt forrentede gæld.

Landsskatteretten er enig med skatteankenævnet i, at kontrakten ikke har tilknytning til klagerens landbrugsvirksomhed. Landsskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets afgørelse, hvorefter klagerens indkomst er forhøjet med 1.211.787 kr.