Kendelse af 05-10-2016 - indlagt i TaxCons database den 12-11-2016

KORRIGERET AFGØRELSE, (Schultz redak.)

Ændring af selskabets moms og skattepligtige indkomst samt pålæg af hæftelse og betaling af ikke indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Faktiske oplysninger

Det fremgår af årsrapporten for [virksomhed1] A/S (herefter [virksomhed1]), at selskabets hovedaktivitet er “at placere midlertidige top-, mellem- og projektledere samt specialister hos kunder i nordiske lande og Baltikum i såvel midlertidige som permanente stillinger.

[person1] har indtil november 2009 været ansat hos [virksomhed1] som almindelig lønmodtager. Han har her bl.a. arbejdet med projekt “[virksomhed2]”. Fra november 2009 er ansættelsesforholdet ophørt, og [person1] er startet som selvstændig, men arbejder fortsat for [virksomhed1] med et nyt projekt, “projekt [projekt1]”. Der udskrives nu regninger til [virksomhed1] plus moms hver måned i forhold til forbrugt tid. Der udskrives endvidere regninger uden moms i forhold til de omkostninger, der er forbrugt i perioden. Samarbejdet med [person1] er ophørt i foråret 2012.

Der er fremlagt Interim Management Agreement mellem [virksomhed1] og [virksomhed3] AB af 12. november 2009. Af aftalen fremgår bl.a., at:

”[virksomhed3] wishes to engage the services of [virksomhed1] A/S in Denmark. [virksomhed1] A/S (Interim Manager Supplier) will supply [person1], for the position of interim HR Manager in Denmark.”

Der er fremlagt eksempler på leverandøraftaler.

Af leverandøraftale nr. 1491 af 26. november 2009 mellem [virksomhed1] og [person1], der i aftalen er benævnt Leverandøren, fremgår:

”Leverandøren har mulighed for at stille Interim Managere, som har fornødent niveau og ekspertise til at levere sådan ekspertbistand og ledelsesassistance til rådighed for Kunden og vil til det formål stille den Interim Manager, der fremgår af de Individuelle Vilkår i denne Aftale, til rådighed på de vilkår, der fremgår af Aftalen.

Som betaling herfor modtager Leverandøren af [virksomhed1] det honorar, der er fastsat nedenfor.”

Af aftalen fremgår tillige, at leverandøren er [person1], interim manageren er [person1] og Kunden er en virksomhed, [virksomhed4]/[...], beliggende i [by1].

Det fremgår endvidere:

”Interim Manageren vil hos Kunden referere til virksomhedens daglige leder, der har den umiddelbare instruktionsbeføjelse overfor Interim Manageren, se dog nærmere i de generelle vilkår.

...

Leverandøren honoreres efter medgået tid med et honorar på kr. 4.000 ekskl. moms per faktisk arbejdet dag, som de fremgår af den af Kunden godkendte arbejdsrapport. Ved hver måneds udgang fremsender Leverandøren en faktura til [virksomhed1] baseret på de af kunden godkendte og til [virksomhed1] tidligere fremsendte ugerapporter i den forløbne måned. Desuden skal tidsrapport sendes direkte til [virksomhed3] ifølge [virksomhed3]’s format. Fakturaen forfalder til betaling senest 15 dage efter [virksomhed1]’ modtagelse af fakturaen.

Udover ovenstående honorar optjener Interim Manageren en stay-bonus på kr. 200 per dag, som bliver udbetalt ved opgavens afslutning, såfremt Interim Manageren ikke opsiger aftalen før udløb af den i § 5 nævnte periode. Såfremt aftalen opsiges fra [virksomhed1] side (på baggrund af Kundens opsigelse af kontrakten med [virksomhed1]) udbetales bonus for den faktisk arbejdede periode.

Ovennævnte bons vil eventuelt senere blive erstattet af/suppleret med en bonusaftale indgået med Kunden omfattende stay og/eller performance bonus.

De skattemæssige konsekvenser af denne aftale er [virksomhed1] uvedkommende, idet Leverandøren selv foranlediger skat samt sociale bidrag indbetalt rettidigt til de relevante skattemyndigheder. Leverandøren erklærer at være behørig momsregistreret.

[virksomhed1] betaler ikke honorar under sygdom, ferie og fridage, idet der ved fastsættelse af honoraret er taget højde herfor. Jævnfør dog [virksomhed1] Forsikringsbetingelser vedr. sygesikring.

[virksomhed1] yder ikke honorar for overtid, med mindre der er indgået aftale herom, jf. § 4.

[virksomhed1] administrerer gerne indbetaling til Interim Managerens pensionskonto. Det er aftalt at Interim manageren ønsker 10 % indbetalt til [virksomhed5]. Interim Manageren skal på fakturaen til [virksomhed1] fratrække indbetaling til pension.

...

Refusion af eventuelle udgifter til rejser, ophold etc. som Interim Manageren har haft i Kundens tjeneste og interesse vil blive aftalt og afregnet imellem Kunden og Interim Manageren. I mangel af anden aftale har Interim Manageren krav på refusion af udgifter efter de for Kundens fastansatte medarbejdere gældende regler.

Det er specifikt aftalt, at Interim Manageren vil få følgende omkostninger dækket direkte fra Kunden:

...

Eventuel fastansættelse af Interim Manageren hos Kunden efter Aftaleperiodens udløb kan kun ske efter aftale med [virksomhed1], som i så tilfælde vil modtage et rekrutteringshonorar fra Kunden, som fastlagt i Kundeaftalen mellem Kunden og [virksomhed1].”

SKAT har gennemgået de fakturaer, som [virksomhed1] har modtaget fra [person1].

Under hensyn til at [person1] skal anses for lønmodtager, har SKAT opgjort de beløb, hvori der skulle have været trukket A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Som lønmodtager kan arbejdsgiveren dække erhvervsmæssige omkostninger efter udlæg, dog ikke befordringsudgifter. De omkostninger (bortset fra kørsel), som [virksomhed1] har dækket efter udlæg til logi og rejse m.v., har SKAT anset for erhvervsmæssige. Disse indgår således ikke i A-indkomst-grundlaget.

Det indeholdelsespligtige beløb udgør fakturabeløbet plus moms plus de omkostningsgodtgørelser, som ikke kan udbetales skattefrit (her kørselsgodtgørelser). At det er fakturabeløbet plus moms, der skal indeholdes skat og arbejdsmarkedsbidrag af. fremgår af Landsskatterettens afgørelse af 12. oktober 2009, journalnr. 09-00247.

Perioden 2010:

*Som arbejdsgiver må man udbetale skattefri kørselsgodtgørelse til [person1] de første 60 gange, han har kørt fra sit hjem til kunden i [by1] ([adresse1], [by1]), ligningslovens § 9B, stk.3.

Det fremgår af det materiale, SKAT har modtaget fra [virksomhed1], at han er startet med at køre til [by1] i uge 49 i 2009. I uge 9 i 2010 har han haft transport til og fra [by1] 60 gange. Herefter kan der ikke længere udbetales skattefrie godtgørelser for kørslen. Fra uge 9 og resten af 2010, i alt 173 dage, har [virksomhed1] udbetalt skattefri kørselsgodtgørelse uberettiget med 996,80 kr. pr. gang, eller i alt 172.446 kr.. Beløbet skal medregnes til A-indkomstgrundlaget.

Perioden 2011:

*De første 60 gange [person1] har kørt til kunden, kan der udbetales skattefri kørselsgodtgørelse efter ligningslovens § 9B, stk. 3. Da [person1] allerede i løbet af 2010 har kørt mere end 60 gange til kunde i [by1], kan der ikke udbetales skattefri kørselsgodtgørelse i 2011. Hele den udbetalte kørselsgodtgørelse i 2011 vil derfor være skattepligtig og der skal ske indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Det fremgår af det modtagne materiale, at der er kørt til [by1] 151 i gange i 2011. Der er udbetalt skattefri kørselsgodtgørelse uberettiget med 1.027,60 kr. pr. gang, eller i alt 155.168 kr.

Grundlaget for indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag er opgjort ovenfor for 2010 og 2011.

Det maksimale hæftelsesbeløb opgøres ud fra skattekortets oplysninger, hvis disse foreligger. Hvis der ikke foreligger skattekortsoplysninger, kan bestemmelsen i kildeskattelovens § 48, stk. 7, anvendes, det vil sige, der trækkes 55 % i skat uden fradrag.

For 2010 foreligger der et skattekort for [person1]. Skattekortet er leveret til e-Indkomst, hvilket betyder, at [virksomhed1] som arbejdsgiver har haft mulighed for at hente skattekortoplysningerne.

Af forskudsopgørelsen for 2010 fremgår det, at trækprocenten er 50, og at der er et fradrag på 8.888 kr. pr. måned.

Der foreligger ikke et skattekort for 2011 for [person1]. Udgangspunktet er herefter, at der

trækkes 55 % i skat, jf. bestemmelsen kildeskattelovens § 48, stk. 7.

Da SKAT har vurderet, at [person1]s indkomstforhold for 2011 ligner forholdene for 2010,

har SKAT valgt at opgøre den maksimale hæftelse som for 2010, det vil sige med en trækprocent på 50 og et fradrag på 8.888 kr. pr. måned.

Opgjort maksimal hæftelse for 2010:

Opgjort maksimal hæftelse for 2011:

Det er SKATs vurdering, at [virksomhed1] højst skal hæfte for den restskat, som [person1] får som følge af, at SKAT anser ham for lønmodtager. SKAT har derfor simuleret nye årsopgørelser til [person1] for 2010 og 2011. Resultatet er, at [virksomhed1] hæfter for restskat i 2010 med 483.349 kr. og restbidrag med 101.455 kr., eller i alt for 584.804 kr. For 2011 hæfter [virksomhed1] for restskat med 381.794 kr. og restbidrag med 84.123 kr., eller i alt for 465.197 kr. I de opgjorte hæftelsesbeløb indgår hverken renter eller skattetillæg, som i øvrigt fremgår af [person1]s årsopgørelser.

SKAT har foretaget de nødvendige indberetninger til e-Indkomst m.v. [virksomhed1] burde dog have foretaget indberetninger af løn, arbejdsmarkedsbidrag og A-skat til e-Indkomst.

SKAT har opgjort for meget fratrukket købsmoms. Beløbene er opgjort ud fra de fakturaer, som SKAT har modtaget fra [virksomhed1]. Af opgørelsen fremgår:

SKATs afgørelse

Det er SKATs opfattelse, at [person1] skal anses for lønmodtager i forhold til [virksomhed1], jf. kildeskattelovens § 43 stk. 1.

Vederlag, der udbetales i tjenesteforhold, anses for A-indkomst, hvori der skal indeholdes A-skat og arbejdsmarkedsmarkedsbidrag, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 2.

Af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994, afsnit 3.1.1, til personskatteloven fremgår det, at det bl.a. er nedenstående kriterier, der skal lægges til grund, når det skal afgøres, om man er selvstændig eller lønmodtager:

“3.1.1.1. Tjenesteforhold - kriterier

Ved vurdering af, om der er tale om tjenesteforhold, kan der lægges vægt på, hvorvidt

a) hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol,

b) indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver,

e) der mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren er indgået aftale om løbende arbejdsydelse,

d) indkomstmodtageren har arbejdstid fastsat af hvervgiveren,

e) indkomstmodtageren har ret til opsigelsesvarsel,

f) vederlaget er beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (timeløn, ugeløn, månedsløn, provision, akkord m.v.),

g) vederlaget udbetales periodisk,

h) hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet,

i) vederlaget i overvejende grad er nettoindkomst for indkomstmodtageren,

j) indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktisering af ferieloven, lov om arbejdsløshedsforsikring, funktionærloven, lov om arbejdsskadeforsikring og lov om arbejdsmiljø.

3.1.1.2. Selvstændig erhvervsvirksomhed - kriterier

Ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed, kan der lægges vægt på, hvorvidt

a) indkomstmodtageren tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre,

b) hvervgiverens forpligtelse over for indkomstmodtageren er begrænset til det enkelte ordreforhold,

c) indkomstmodtageren ikke på grund af ordren er begrænset i sin adgang til samtidig at udføre arbejde for andre,

d) indkomstmodtageren er økonomisk ansvarlig over for hvervgiveren for arbejdets udførelse eller i øvrigt påtager sig en selvstændig økonomisk risiko,

e) indkomstmodtageren har ansat personale og er frit stillet med hensyn til antagelse af medhjælp,

f) vederlaget erlægges efter regning, og betaling først ydes fuldt ud, når arbejdet er udført som aftalt og eventuelle mangler afhjulpet,

g) indkomsten oppebæres fra en ubestemt kreds af hvervgivere,

h) indkomsten afhænger af et eventuelt overskud,

i) indkomstmodtageren ejer de anvendte redskaber, maskiner og værktøj eller lign.,

j) indkomstmodtageren helt eller delvis leverer de materialer, der medgår til arbejdets udførelse,

k) indkomstmodtageren har etableret sig i egne lokaler, f.eks. forretning, værksted, kontor, klinik, tegnestue m.v., og arbejdet helt eller delvis udøves herfra,

l) indkomstmodtagerens erhvervsudøvelse kræver særskilt autorisation, bevilling og lign. og indkomstmodtageren er i besiddelse af en sådan tilladelse,

m) indkomstmodtageren ved annoncering, skiltning eller lignende tilkendegiver, at han/hun er fagkyndig og påtager sig at udføre arbejde af en i nærmere bestemt art,

n) indkomstmodtageren i henhold til lov om merværdiafgift er momsregistreret, og ydelsen er faktureret med tillæg af moms,

o) ansvaret for en eventuel ulykke under arbejdets udførelse påhviler indkomstmodtageren”.

Fra [virksomhed1] har SKAT modtaget kopi af to kontrakter.

Den ene kontrakt er for perioden fra 1. februar 2009 til den 30. juni 2009, i hvilken periode kunden har været [virksomhed2]. I denne periode har [person1] været ansat som lønmodtager hos [virksomhed1], og der er trukket A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i den udbetalte løn.

Den anden kontrakt, som SKAT har modtaget, vedrører perioden fra november 2009 og frem. Her har [person1] betragtet sig som selvstændig erhvervsdrivende, og der er udskrevet regninger til [virksomhed1].

I forhold til ovenstående kriterier for, hvornår man er selvstændig, og hvornår man er lønmodtager, har SKAT følgende bemærkninger:

Med baggrund i ovenstående bemærkninger er det SKATs vurdering, at [person1] skal anses for at være lønmodtager i 2010 og 2011 i forhold til [virksomhed1]. Selskabet burde have indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Selskabet har ikke fulgt de anvisninger, der fremgår af SKATs vejledninger på området. Vederlaget er derfor A-indkomst for [person1].

Der findes en række afgørelser, hvor man tager stilling til, om man skal anses for at være lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende. Konklusionen af afgørelserne er, at det netop er ovenstående kriterier, der skal lægges til grund ved vurderingen.

Da SKAT anser [person1] for at være lønmodtager, skulle [virksomhed1] som arbejdsgiver have indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Pligt til at indeholde A-skat fremgår af kildeskattelovens § 46, stk. 1. Af arbejdsmarkedsbidragslovens § 7 fremgår det, at de tilsvarende regler i kildeskatteloven også gælder for arbejdsmarkedsbidrag.

Når der ikke er indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i de udbetalte beløb, er der solidarisk hæftelse mellem lønmodtageren og arbejdsgiveren. Efter kildeskattelovens § 68 hæfter lønmodtageren for manglende indbetaling af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, hæfter den indeholdelsespligtige ([virksomhed1]) for den manglende betaling af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Betingelsen for, at der kan gøres hæftelse gældende overfor den indeholdelsespligtige er, at der er udvist forsømmelig adfærd af den indeholdelsespligtige, og at lønmodtageren ikke allerede har betalt skat og arbejdsmarkedsbidrag.

[person1] har hverken betalt skat eller arbejdsmarkedsbidrag af vederlaget. Vedrørende forsømmelig adfærd har Højesteret i TfS 1999, 377 fastslået, at der er udvist forsømmelighed, når den indeholdelsespligtige på trods af SKATs anvisninger (vejledninger) om “Indeholdelse af A-skat og Am-bidrag” har undladt at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Der er således udvist forsømmelig adfærd, hvis man undlader at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i udbetalinger til en person, der udfører arbejde af en sådan karakter, at det med rimelig tydelighed falder ind under bestemmelsen i kildeskattelovens § 43 eller kildeskattebekendtgørelsens § 18 (Vederlag til rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp for en virksomhed her i landet efter kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra i).

Det er SKATs opfattelse, at betingelserne for at gøre hæftelse gældende hos [virksomhed1] er til stede. [virksomhed1] har ikke foretaget indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag på trods af, at [person1] tidligere har været ansat som lønmodtager i selskabet med lignende projekter. [virksomhed1] er således bekendt med, at der skal indeholdes A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Der er ikke nogen administrativ praksis for, hvem hæftelsen skal rettes imod først. Der kan henvises til SKM2002.105.ØLR.

SKAT har i første omgang valgt at gøre hæftelsen gældende overfor [virksomhed1].

Med henvisning til samme afgørelse som ovenfor (SKM2002.105.ØLR) har SKAT anført, at selskabet efter indbetalingen af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag har et regreskrav mod indkomstmodtageren.

SKAT har oplyst, at der den 16. januar 2013 er sendt et forslag til [person1] om, at han er anset for lønmodtager og ikke selvstændig i forhold til [virksomhed1]. SKAT har ikke hørt fra [person1] inden fristens udløb, hvorfor SKAT formoder, at [person1] er enig i, at han er lønmodtager i forhold til [virksomhed1].

Da [person1] er anset for lønmodtager hos [virksomhed1], er han ikke momspligtig med selvstændig økonomisk virksomhed. [virksomhed1] har derfor ikke fradrag for moms, som [person1] i strid med momsloven har påført sine fakturaer til [virksomhed1].

Det fremgår af momslovens § 37, stk. 1, at momsregistrerede virksomheder ved opgørelse af købsmoms kan fradrage moms efter momsloven for virksomhedens indkøb af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til virksomhedens momspligtige leverancer. Af momslovens § 37, stk. 2, nr. 1, fremgår det, at den fradagsberettigede moms er momsen af varer og ydelser, der er leveret til virksomheden.

Det er SKATs opfattelse, at [virksomhed1] ikke har modtaget momspligtige leverancer fra [person1]. Som følge heraf kan selskabet ikke få fradrag for den købsmoms, der er anført på fakturaerne fra [person1]. Der er henvist til momslovens § 37, stk. 1, og stk. 2, nr. 1, samt til Landsskatterettens kendelse af 20. oktober 2009, journalnr. 09-00249.

Da der ikke kan godkendes fradrag for købsmoms, godkendes der til gengæld fradrag i selskabets skattepligtige indkomst. Der er tale om en driftsomkostning i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Selskabets indkomst for 2010 nedsættes med 236.700 kr. og for 2011 med 179.275 kr. SKAT har opgjort selskabets skattepligtige indkomst for 2010 og 2011 efter nedsættelserne. SKAT kan dog konstatere, at [virksomhed6] ApS (moderselskabet) ikke har betalt skat i 2009, 2010, 2011 og 2012. På grund af sambeskatningen har ansættelsesændringen derfor kun betydning for, hvor stort et underskud, der er til fremførsel i moderselskabet.

Da selskabet er sambeskattet med moderselskabet, [virksomhed6] ApS, sker ændringen i den skattepligtige indkomst og i det fremførselsberettigede underskud i dette selskab.

Samtidig med denne afgørelse fremsendes afgørelse til moderselskabet, hvor indkomsten nedsættes, og underskud til fremførsel øges med (236.700 kr. + 179.275 kr.) 415.975 kr.

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at [person1] er selvstændig, hvorfor der ikke kan rettes krav mod selskabet for manglende indbetalt skat og arbejdsmarkedsbidrag, og at der ikke kan opkræves yderligere moms for perioden.

Subsidiært er påstået, at SKAT tilpligtes at anerkende, at selskabet ikke har handlet forsømmeligt og derfor ikke hæfter for den manglende indbetalte skat og arbejdsmarkedsbidrag.

Mere subsidiært er påstået, at SKAT tilpligtes at anerkende, at momskravet for så vidt angår januar måned 2010, svarende til 17.550 kr. er forældet.

[virksomhed1] formidler ledere og specialister til midlertidige opgaver hos private virksomheder og offentlige institutioner. Specialisterne kaldes interim managers. [virksomhed1] har et kartotek med forskellige typer af selvstændige interim managers, og ud fra dette kartotek og [virksomhed1]’ kendskab til de forskellige interim managers og den af kunden skitserede opgave, foreslår [virksomhed1] en eller flere egnede interim managers til en kunde, når denne har en konkret konsulentopgave, der skal løses. Bliver kunden og interim manageren enige om et samarbejde, udarbejder [virksomhed1] kontraktgrundlaget.

[virksomhed1]’ forretningsmodel bygger på, at interim managers er selvstændige konsulenter, der får et honorar for at løse specifikke opgaver inden for deres ekspertiseområde. [virksomhed1] udbetaler honorar enten til momsregistrerede interim managers mod fremsendelse af faktura, eller hvis en interim manager ikke fremviser cvr-nummer, udbetales honoraret som A-indkomst via Multidata, selvom der ikke er tale om en ansættelse. Baggrunden for indeholdelse af A-skat i sidstnævnte situation er, at [virksomhed1] har fulgt det pålæg, som SKAT gav selskabet under kontrolbesøget i virksomheden i 2005 om at indeholde A-skat, hvis der ikke er fremvist et gyldigt cvr-nummer.

En opgaves længde er normalt fra 2 - 9 måneder, med et gennemsnit på ca. 7 måneder. Enkelte meget komplekse opgaver kan vare længere. [virksomhed1] har ingen instruktionsbeføjelse i forhold til den enkelte interim manager, og instruktionsbeføjelsen hos kunden består i at udstikke de overordnede retningslinjer for opgaven samt at holde øje med, at de ønskede resultater opnås. [virksomhed1] følger løbende op i forhold til interim manager og kunde med én til tre måneders mellemrum alt efter behov for at sikre, at de opsatte mål nås, men har i øvrigt intet dagligt tilsyn med interim manageren.

[virksomhed1]’ arbejde består således i at matche kunde og interim manager bedst muligt med henblik på at give kunden de optimale betingelser for et succesfyldt projekt. [virksomhed1] formidler kontakten og regulerer aftaleforholdet.

[person1]s rådgivningsydelser

[person1] har erfaring og ekspertise med rådgivning af virksomheder inden for især HR-jura, navnlig med fokus på nedskæringer eller omlægninger af større medarbejdergrupper.

I de tilfælde, hvor [virksomhed1] har formidlet forbindelse mellem kunderne og [person1], har kunderne ønsket at benytte [person1] som konsulent på grund af hans erfaring som tidligere HR-direktør og hans baggrund som jurist. Kunderne valgte specifikt [person1] mellem flere konsulenter af de nævnte grunde.

Samarbejdet har fungeret i følgende perioder:

Herefter intet samarbejde i 4,5 måned

Herefter intet samarbejde i 1 måned

[virksomhed1] har efterfølgende ikke kunnet tilbyde [person1] opgaver, selv om han har været kandidat til flere relevante opgaver, hvor andre kandidater imidlertid er blevet foretrukket.

For [virksomhed2] var [person1]s opgave at assistere i forbindelse med lukning af en fabrik i [by2]. Han skulle sikre, at lovgivningen blev overholdt på alle områder, at så mange medarbejdere som muligt kom i nyt arbejde, og at ejeren af [virksomhed2] kunne gennemføre en lukning på en professionel måde, så effektivitet og kvalitet blev opretholdt i lukningsperioden. Hans ydelse bestod blandt andet i planlægning af lukningen i forhold til medarbejderne samt implementering af lukningen, herunder forhandling med myndigheder, medarbejdere og fagforeninger. Konsulentkontrakten med [virksomhed2] blev forlænget, idet [person1] blev anmodet om at levere en ny specifik opgave. Denne opgave bestod i at levere et regelsæt for personalet til et nyt salgskontor i [by3]. Den oprindelige aftale med [virksomhed2] lød på 3,5 måned. På grund af den nye opgave blev samarbejdet forlænget til i alt 9,5 måned. Begge opgaver udførte [person1] til kundens fulde tilfredshed.

For så vidt angår [person1]s opgave for [virksomhed4], var opgaven igen lukning af en fabrik i Danmark. Kunden var ejet af et italiensk selskab, som ikke havde viden om danske arbejdsforhold. I modsætning til første opgave, hvor der var en direkte kontakt mellem [virksomhed1] og kunden, var [virksomhed1] i tilfældet med [virksomhed4] underleverandør til en italiensk interim virksomhed, som de fik kontakt til via en svensk interim virksomhed. Opgaven bestod i første omgang i at rådgive og planlægge projektet i dialog med det italienske hovedkontor og efterfølgende implementere lukningen i Danmark. Kontrakten varede længere end normalt, dels fordi den italienske ejer havde brug for ekspertrådgivning på et tidligt stadie i processen, dels fordi lukningen blev trukket lidt i langdrag på grund af produktionsbehov i nedlukningsfasen. Derudover blev kontrakten forlænget, idet [person1] fik en ny selvstændig opgave vedrørende den fortsættende salgsorganisation i Danmark efter lukningen af fabrikken. Aftalen lød oprindeligt på ca. 1 år og 6 måneder men blev forlænget til 1 år og 10 måneder. Også her gennemførte [person1] opgaven til kundens fulde tilfredshed. [virksomhed1] havde i hele processen ingen kontakt med kunden, men udelukkende til den italienske/svenske interim virksomhed, som [virksomhed1] var underleverandør til.

I begge tilfælde bestod den første fase af arbejdet i at planlægge lukningen, og i denne fase havde [person1] ikke kontakt med de øvrige medarbejdere i virksomheden, idet disse ikke havde kendskab til planerne om lukning. I sagen for [virksomhed4] blev en del af opgaven udført i Italien. Den anden fase af de to opgaver var selve implementeringen af lukningen.

First Source Solution ønskede [person1]s konsulentydelse med henblik på at oprette et call center i Danmark. Hans ydelser bestod i at beregne omkostninger m.v. for danske medarbejdere, rådgive om kollektive aftaler og personalejuridiske problemstillinger m.v. Aftalen lød oprindeligt på en kontraktperiode på 2,5 måned men blev forlænget til 4 måneder. Under hele aftaleperioden var [person1]s ydelser alene påkrævet sporadisk. [person1] fakturerede for hele perioden i alt 30 arbejdsdage og havde derfor rig mulighed for at påtage sig andre opgaver i perioden. Opgaven blev udført af [person1] dels fra sit hjemmekontor, dels ved møder i England.

SKAT har i sin vurdering af, at [person1] er ansat hos [virksomhed1], lagt til grund, at [person1] var ansat som almindelig lønmodtager i [virksomhed1] frem til november 2009 og først derefter anså sig selv som selvstændig. SKAT har desuden hæftet sig ved, at [person1]s kontraktforhold før og efter november 2009 i store træk er ens. At [person1] skulle være ansat i [virksomhed1] frem til november 2009 beror imidlertid på en fejlopfattelse fra SKATs side. Som redegjort for ovenfor var der ingen kontrakt mellem [person1] og [virksomhed1] i perioden 1. juli 2009 til og med 15. november 2009.

Derudover har [person1] på intet tidspunkt været ansat i [virksomhed1], og han har hverken af sig selv eller af [virksomhed1] været anset for eller sidestillet med en ansat.

Da [virksomhed1] formidlede forbindelsen mellem [virksomhed2] og [person1], valgte [virksomhed1] dog at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag m.v. for en sikkerheds skyld, fordi [person1] ikke kunne fremlægge et aktivt cvr-nummer. Dette er normal procedure i selskabet og sker efter pålæg fra SKAT, jf. beskrivelsen af SKATs kontrolbesøg i selskabet 15. februar 2005.

Kontrolbesøg fra SKAT

Den 15. februar 2005 gennemførte SKAT et kontrolbesøg hos [virksomhed1] på selskabets adresse. Som dokumentation herfor fremlægges rapport af 7. oktober 2005.

Som det fremgår af rapporten, blev der foretaget kontrol for A-skat og momsafstemning, og leverandøraftaler og kundeaftaler blev udleveret til SKAT. Regnskabskonti vedrørende konsulenthonorar blev gennemgået, ligesom virksomhedens momsafstemning blev gennemgået - begge dele “uden at det gav anledning til bemærkninger”.

De aftaler med konsulenter og kunder, som [virksomhed1] i forbindelse med kontrolbesøget udleverede til SKAT, var i al væsentlighed identiske med de aftaler, [virksomhed1] har anvendt med [person1] og de kunder, til hvilke [virksomhed1] har formidlet kontakt med [person1].

I den af SKAT kontrollerede periode blev der ikke indeholdt A-skat m.v. for nogen konsulenter, idet alle de selvstændige konsulenter havde et cvr-nummer. Den eneste bemærkning, som SKAT under kontrolbesøget havde vedrørende konsulenterne var, at [virksomhed1] skulle sørge for at indeholde A-skat, hvis [virksomhed1] ved søgning i cvr-registreret ikke fandt konsulenterne registrerede med et cvr-nummer. [virksomhed1] anså det for at være et pålæg om at tjekke cvr-nummer og indeholde A-skat m.v., hvis cvrnummer ikke forelå. [virksomhed1] fulgte efterfølgende dette pålæg og har derfor indeholdt A-skat m.v. i de få tilfælde, hvor konsulenterne ikke har været registreret i cvr-registeret, herunder i relation til [person1] i den første periode. Som dokumentation for, at [virksomhed1] har fulgt dette pålæg er fremlagt udskrift fra cvr-registeret dateret i november 2009.

Argumentation for den primære påstand

Til støtte for den nedlagte primære påstand, hvorefter SKAT tilpligtes at anerkende, at [person1] er selvstændig, og SKAT derfor ikke kan rette krav mod [virksomhed1] for den manglende indbetalte skat og arbejdsmarkedsbidrag, og der ikke kan opkræves yderligere moms for perioden, er det gjort gældende, at det følger af praksis, at der ved vurderingen af, hvorvidt en person skal anses for selvstændig erhvervsdrivende eller ansat skal tages udgangspunkt i cirkulære til personskatteloven nr. 129 af 4. juli 1994, afsnit 3.1.1. Der er tale om en konkret vurdering af samtlige forhold, hvor ikke alle forhold vægter lige meget.

Anses personen for at være ansat, har det udbetalende selskab pligt til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Som det fremgår nedenfor anses [person1] for at være selvstændig erhvervsdrivende. Dette bygger repræsentanten hovedsageligt på to forhold:

• Der er en overvægt af momenter, der taler for, at [person1] er selvstændig erhvervsdrivende. • Der er praksis, der underbygger, at Landsskatteretten kan komme til den konklusion, at [person1] er selvstændig erhvervsdrivende, selvom visse forhold taler for, at han er ansat. Der henvises især til SKM2004.452.LSR.

Repræsentanten har oplyst, at [person1] ikke tidligere har været ansat i [virksomhed1].

Selskabet har indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i den første periode, fordi han ikke foreviste et gyldigt cvr-nummer, jf. SKATs pålæg.

Ét af de afgørende forhold i den samlede vurdering af, om der er tale om en selvstændig erhvervsdrivende eller ansat, er spørgsmålet om økonomisk risiko, idet en medarbejder ikke anses for at påtage sig en økonomisk risiko i en ansættelsessituation. Det er helt tydeligt, at interim managerne, herunder [person1], påtager sig en økonomisk risiko, når de indgår aftalen. SKAT synes ikke at have tillagt denne økonomiske risiko særlig stor betydning i deres vurdering, hvilket anses for at være fejlagtigt.

Den økonomiske risiko, som fremgår direkte af aftalegrundlaget, består i:

• Aftalen kan opsiges af [virksomhed1], hvis [person1] ikke er i stand til at levere ydelsen, herunder pga. sygdom i mere end 15 på hinanden følgende arbejdsdage.

• Han alene modtager betaling fra [virksomhed1], hvis kunden godkender det udførte arbejde. Leverer han ikke tilfredsstilende, får han ingen eller reduceret betaling.

• Aftaleforholdet kan straks ophæves, hvis han ikke leverer ydelsen.

• Han kan blive gjort erstatningsansvarlig for tab i forbindelse med at finde en afløser samt for tabt indtjening, hvis aftaleforholdet ophæves.

• [virksomhed1] kan ophæve aftalen med øjeblikkelig virkning, hvis kunden går konkurs eller i betalingsstandsning. Hvis [person1] var ansat i [virksomhed1], ville kundens konkurs m.v. ikke have indflydelse på ansættelsesforholdet, idet det ville fortsætte uændret.

Alle disse aftaleforhold ville være i strid med arbejdsretlige regler, hvis der var tale om et ansættelsesforhold. I et ansættelsesforhold kan en medarbejder alene fyres på grund af sygdom efter 120 dages fravær, og der skal betales for udført arbejde under ansættelsen, uanset kundens holdning til det udførte arbejde. En medarbejder skal modtage adskillige advarsler, inden medarbejderen kan fyres på grund af manglende kvalifikationer, og en medarbejder kan aldrig blive gjort ansvarlig for at finde en afløser. Han kan heller ikke blive gjort erstatningsansvarlig for tabt arbejdsfortjeneste. Desuden er en kundes konkurs uden betydning for ansættelsesforholdet - hvis manglende ordretilgang kræver nedskæring i medarbejderstaben, kan medarbejderen alene afskediges med sædvanligt varsel.

Derudover har [person1] yderligere økonomiske risici, som er en konsekvens af aftaleforholdet:

• Realiteten er, at [person1] ikke får betaling under sygdom. Af kontrakten fremgår, at der er taget højde for sygdom ved fastsættelsen af honoraret. Dette er dog sket ud fra en gennemsnitsbetragtning, hvor der er regnet med et sygefravær på ca. 1 %. Er [person1] således syg en uge, får han ikke betaling for denne uge, og reguleringen af honoraret i forhold til sygdom, jf. kontrakten, dækker ikke tabet af indtægterne. Tab af f.eks. en uges honorering må anses for at være et betragteligt beløb (ca. 20.000 kr.) og endnu værre ved længere tids sygdom. Manglende løn under sygdom er ligeledes i strid med de arbejdsretlige regler.

• Afregningsformen betyder, at [person1] får betaling per dag, uanset om han arbejder 6 eller 16 timer den pågældende dag. Dermed har han en økonomisk risiko for, at han kommer til at levere betydeligt flere timer end forudsat, og for om han har tidsmæssige ressourcer til at udføre andre kundeopgaver den pågældende dag. Der er eksempler fra andre interim managere på en arbejdsuge på 84 timer, hvor der alene blev betalt honorar for 5 dage.

• Risiko for mængden af og sammenhængen mellem de opgaver han påtager sig, herunder om der vil være tilstrækkeligt med opgaver til, at han opnår løbende indtægter. [person1], som det fremgår ovenfor, har ikke været i et vedvarende kontraktforhold med [virksomhed1], men i tre adskilte kontraktforhold med kortere eller længerevarende mellemrum, hvor [person1] ikke har haft nogen aftale om fornyelse eller gentagelse af kontraktforholdet. [virksomhed1] har på samme måde heller ikke kunnet være sikker på, om [person1] ville være til rådighed, når og hvis en kunde kom med ny opgave inden for [person1]s ekspertiseområde.

Vedrørende antal af timer, som afregningen skal dække, har repræsentanten understreget, at interim managerne er meget hårdtarbejdende og lægger rigtig mange timer i opgaveløsningen, når det er nødvendigt. Det er således helt sædvanligt, at de i perioder arbejder måske 20-40 % ud over almindelig fuld tid for at løse opgaven, uden at de får ekstra betaling herfor. Dette er et helt sædvanligt vilkår for selvstændige og udgør en økonomisk risiko i sig selv.

At den økonomiske risiko også er en praktisk realitet fremgår af, at flere interim managere rent faktisk har været nødt til at reducere deres honorar, og visse har tillige betalt erstatning.

Som eksempel kan det oplyses, at [virksomhed1] formidlede kontakten mellem interim manager og et mindre it- selskab, der havde problemer med leverancer. De ønskede en interim manager, der kunne rette op på leverancerne, og som kunne opbygge nye processer inden for området. Kunden var dog ikke tilfreds med konsulentens kompetencer og forlangte en reduktion i honoraret retroaktivt fra kontraktens påbegyndelse. Konsulenten måtte acceptere et nedslag i honoraret på i alt 60.000 kr. ud af et aftalt honorar på 375.000 kr. Det vil sige et procentmæssigt nedslag på 16 %.

I et andet tilfælde blev aftalen med en interim manager afbrudt før tid uden kompensation, idet kunden ikke var tilfreds med hans ydelser. Var kontrakten blevet gennemført som forudsat, ville hans indtjening formentligt have været ca. 850.000 kr., men den blev ca. 650.000 kr. Dermed mistede interim manageren 24 % af den forventede omsætning.

I et tredje tilfælde kom interim manageren til at betale 25.000 kr. i erstatning for ekstra omkostninger i forbindelse med sin manglende færdiggørelse af et projekt. Her færdiggjorde interim manageren ikke den aftalte opgave. Hvis han havde udført opgaven tilfredsstillende, ville hans totale honorar formentligt have været 175.000 kr. Aktuelt modtog interim manageren et honorar på 120.000 kr., og han kom desuden til at betale en erstatning på 25.000 kr. Det vil sige, at interim manageren fik et nedslag/erstatningskrav svarende til 46 % af det honorar, han havde haft i udsigt.

Det er således dokumenteret, at interim managerne har en direkte og ikke ubetydelig økonomisk risiko, idet flere har fået reduceret deres honorarer betydeligt og har skullet betale erstatning til [virksomhed1]/kunden. Dette kan ikke lade sig gøre i et ansættelsesforhold. Det følger af Danske Lov 3-19-2, at en arbejdsgiver hæfter for det fulde erstatningskrav på baggrund af sin medarbejders fejl. Udgangspunktet er herefter, at medarbejderen bliver ansvarsfri, jf. Karnov-noterne til Danske Lov 3-19-2 og erstatningsansvarsloven § 23, herunder Karnov, note 115 til bestemmelsen.

Tilbageholder en arbejdsgiver løn, fordi medarbejderen havde udført utilfredsstillende arbejde, ville arbejdsretten give medarbejderen medhold i, at han havde et krav mod arbejdsgiveren for manglende løn.

På baggrund heraf er det dokumenteret, at der er en konkret økonomisk risiko for interim managerne, idet de ikke i alle tilfælde har fået betaling for de leverede ydelser og desuden er ifaldet erstatningsansvar. Nedslag/erstatningskrav har konkret udgjort mellem 16 % og 46 % af det forventede honorar for opgaven. Et ikke ubetydeligt beløb.

At der ikke er flere tilfælde skyldes, at [virksomhed1] vælger at indgå leveringsaftaler med interim managere, der leverer en høj kvalitet, og at [virksomhed1] bruger stor energi på at matche kunderne med de interim managere, der er bedst kvalificerede til at løse opgaven. Hertil skal bemærkes, at efter praksis er det tilstrækkeligt til at statuere økonomisk risiko, når der blot er mulighed for at ifalde et erstatningsansvar.

[person1] har ikke personligt skulle betale erstatning m.v., idet hans specialistrådgivning har været ydet tilfredsstillende for kunderne, men han har reelt påtaget sig en økonomisk risiko, fordi han ligesom øvrige interim managere ville hæfte for manglende levering m.v. Som det fremgår af SKM2004.452.LSR skal [person1] anses for at have påtaget sig en økonomisk risiko, “idet han blandt andet kan ifalde et erstatningsansvar.”

SKAT har i sin afgørelse blandt andet lagt stor vægt på, at det af kontrakterne fremgår, at kunden har instruktionsbeføjelsen. Det er imidlertid ikke nok. Det er nødvendigt at definere, hvad der konkret ligger i “instruktionsbeføjelsen”. Som det fremgår af det følgende, har kunden i den aktuelle sag ikke en instruktionsbeføjelse i traditionel forstand.

Kundens instruktionsbeføjelse består i, at kunden beskriver den pågældende opgave, tidshorisonten og de overordnede ønsker i forhold til resultatet, hvilket eventuelt kan ændre sig løbende, som det var tilfældet med [virksomhed2].

På baggrund af sin ekspertise styrer [person1] processen og selve opgaveløsningen, men det er naturligvis nødvendigt at være i løbende dialog med kunden med hensyn til dennes overordnede strategi, kundens behov og tidshorisont m.v. for at kunne løse opgaven optimalt. Ud over de nødvendige tilpasninger i forhold til kundens behov m.v. tilrettelægger [person1] helt selv sit arbejde.

Det er denne løbende dialog, der henvises til, når der i kontrakten står, at kunden har instruktionsbeføjelsen. Den løbende dialog ændrer ikke på, at [person1] selvstændigt styrer processen og har ansvaret for et succesfyldt resultat. Der henvises igen til SKM2004.452.LSR, hvor det af kontrakten fremgår, at arbejdet foregik under “kundens instruks og ordre”, men hvor virkeligheden også var en anden. Derudover er det helt sædvanligt, når en virksomhed tilbyder en rådgivningsydelse, at virksomheden løbende retter sin levering til i forhold til kundens ændrede behov. Dette opleves dagligt.

SKAT har i sin afgørelse som sagt alene forholdt sig til kontraktens ordlyd, selvom der er redegjort for realiteten i samarbejdet. På grund af de faktiske forhold i den konkrete sag, skal [person1] således anses for selvstændig erhvervsdrivende uanset, at der i kontrakten henvises til, at kunden har instruktionsbeføjelsen.

SKAT har desuden lagt vægt på, at [person1] ikke har arbejdet for andre, da der er tale om fuldtidsstillinger. Dertil skal det påpeges, at konsulenter ofte arbejder mere end blot 37 timer om ugen. [person1] har været frit stillet til at påtage sig yderligere opgaver for andre kunder. [virksomhed1] ser ofte, at konsulenterne har andre kunder samtidig med udførelsen af en konkret opgave formidlet af [virksomhed1].

Baggrunden for henvisningen til “fuldtidsstilling” i kontrakten har været, at der er tale om en omfattende opgave, hvor kunden ville præcisere vigtigheden af det tidsmæssige aspekt i opgavens løsning. Desuden skal det påpeges, at arbejdet for First Source Solution påbegyndt i 2011 ikke var et fuldtidsarbejde men alene vedrørte en konsulentopgave, der krævede sporadiske levering af ydelser. Dette synes SKAT helt at se bort fra i sin vurdering af [person1] status.

Det fremgår ingen steder i kontraktgrundlaget, at [person1] ikke må påtage sig andre opgaver. I modsætning hertil er det sædvanligt ved ansættelse af medarbejdere i en rådgivningsvirksomhed, at det af kontrakten fremgår, at medarbejderen ikke må udføre konkurrerende virksomhed som selvstændig eller ved anden ansættelse.

Desuden har [person1] til [virksomhed1] oplyst, at han løbende har haft opgaver for andre kunder. Hvorvidt denne indkomst er selvangivet vides ikke.

SKAT har i sin afgørelse lagt vægt på, at der afregnes pr. arbejdsdag, at det er muligt at opnå bonus og at fakturaen fremsendes hver måned baseret på ugerapporter godkendt af kunden.

Det er korrekt, at det fremgår af kontrakten, at betalingen udgør X kr. plus moms pr. arbejdsdag, og at fakturering sker på baggrund af ugerapporter godkendt af kunden. Beløbet varierer i de enkelte kontrakter, men i det følgende refereres der til 4.000 kr. plus moms, som det fremgår af aftalen vedrørende projektet for [virksomhed4].

Denne afregningsmetode er blot en måde at afregne for det udførte arbejde. Der sker en løbende evaluering af opgaveløsningen, idet kunden løbende skal godkende delmålene, og der sker ikke betaling, med mindre kunden finder opgaveløsningen tilfredsstillende. At der afregnes 4.000 kr. plus moms for en arbejdsdag, skal ikke ses som betaling for 7,5 times arbejde. Det er op til konsulenten selv, om han bruger 6 timer eller 14 timer til at udføre arbejdet - der afregnes i begge tilfælde 4.000 kr. plus moms. [virksomhed1] har i forhold til andre konsulenter eksempler på, at en konsulent har arbejdet på en opgave i 84 timer på en uge, men alene har modtaget sædvanligt honorar. Når det af visse ugerapporter fremgår, at der alene er afregnet et halvt dagshonorar, kan det skyldes, at konsulenten har været optaget af en anden kunde eller har haft personlige ærinder, der gør, at han ikke har været tilgængelig for projektet.

Det skal endvidere påpeges, at det forhold, at interim manageren eventuelt har mulighed for at opnå bonus, ikke er en oplysning, der peger i den ene eller anden retning. Bonus anvendes både i ansættelsesforhold og i aftaler mellem selvstændige erhvervsdrivende for at sikre kvalitet og/eller effektivitet. Det er således ikke relevant, når SKAT tillægger en eventuel bonusudbetaling betydning i den samlede vurdering.

Afslutningsvist skal det påpeges, at det ikke i sig selv er afgørende, at der afregnes hver måned. Det er helt sædvanligt for mange selvstændige erhvervsdrivende og større rådgivningsfirmaer at aftale en løbende afregning.

SKAT lægger vægt på, at kontrakterne er forholdsvis enslydende, uanset om kontraktforholdet har ført til, at [virksomhed1] indeholdt A-skat m.v. eller ej. Dette er korrekt og underbygger netop [virksomhed1]’ oplysninger om, at de altid har anset interim managerne for selvstændige erhvervsdrivende. Det bemærkes, at de individuelle aftaler sammen med de tilhørende generelle aftalevilkår tilsammen udgør aftalegrundlaget for de enkelte perioder.

Som nævnt flere gange har [virksomhed1] på baggrund af kontrolbesøget i 2005 følt sig forpligtet til at indeholde A-skat m.v. i de tilfælde, hvor de ikke har et gyldigt cvr-nummer på interim manageren. Kontrakten er i de få tilfælde blot blevet rettet til i forhold til, hvad [virksomhed1] har fundet nødvendigt på grund af indeholdelsen af A-skat m.v.

SKAT har ifølge det oplyste hæftet sig ved, at [virksomhed1] administrerer pensionsordningen for [person1]. Det bemærkes, at [virksomhed1] ikke har ydet et pensionsbidrag men alene har tilbudt at administrere [person1]s egen indbetaling på en pensionsordning. Det er ikke et typisk aftaleforhold mellem to erhvervsdrivende, men det kan ikke være afgørende for sagen, henset til de mange andre forhold, der dokumenterer, at der reelt er tale om en selvstændig erhvervsdrivende.

SKAT er af den opfattelse, at [virksomhed1]/[person1] ikke var konsekvente i forhold til, at der var tale om et aftaleforhold mellem to selvstændige parter, fordi der ikke var pålagt moms på betalingen af refusion af kørselsomkostninger.

Der hersker den udbredte misforståelse såvel hos store virksomheder som andre selvstændige erhvervsdrivende, at refusion af kørselsomkostninger kan behandles som udlæg og dermed faktureres uden moms. Således oplever [virksomhed1] ofte, at virksomhedens kunder afviser at betale fakturaer omfattende refusion af kørselsomkostninger, hvor der er tillagt moms på denne del. Som rådgiver kan repræsentanten kun bekræfte denne udbredte misforståelse.

På baggrund af denne udbredte misforståelse af momsreglerne for refusion af kørselsomkostninger og udlæg, er det derfor repræsentantens vurdering, at der ikke kan lægges særlig vægt på behandlingen af refusionen, når det vurderes, hvorvidt [person1] er selvstændig eller ansat. Slet ikke henset til alle de andre momenter, der viser, at [person1] skal anses for selvstændig.

At [person1] skulle have anset beløbene for skattefri, fordi han ikke har selvangivet beløbene, kan ikke lægges til grund. [person1] har generelt ikke ageret, som han burde i denne sag, og hans manglende selvangivelse beror næppe på en vurdering af, om beløbet er skattepligtigt eller ej.

SKAT anser vederlaget fra [virksomhed1] for et nettovederlag, fordi det af kontrakten som selvstændig fremgår, at kørselsudgifter m.v. afholdes af kunden.

Ved vurderingen af, om der er tale om et nettovederlag, skal der foretages en samlet vurdering af afholdte udgifter. Derfor er det ikke nok at konstatere, at [person1] ikke har afholdt udgifter til kørsel. [person1] har oplyst [virksomhed1] om, at han har afholdt omkostninger til blandt andet hjemmekontor, og at han har fratrukket disse omkostninger.

Derudover er det afgørende at se på, hvad det er for en forretning, der drives, idet omfanget af udgifter varierer afhængigt af typen af virksomhed. Når “varen” der sælges er knowhow, er der generelt ikke mange udgifter at afholde. Der er ingen materialer, der indgår i det færdige produkt, og der er ikke udgifter til værktøj som sådan. At der ikke har været afholdt mange udgifter, kan generelt set indikere, at honoraret er en nettoafregning. Men henset til [person1]s arbejdsområde kan man i den konkrete sag ikke tillægge begrænsede økonomiske udgifter en stor vægt i den samlede vurdering.

[person1] har været momsregistreret og har udleveret et cvr-nummer til [virksomhed1]. Dette forhold er ikke det eneste afgørende, når det skal vurderes, om der er tale om en selvstændig erhvervsdrivende, men det er uomtvisteligt, at det indgår i vurderingen med en ikke ubetydelig vægt, også selvom vægtningen ikke er afgørende, som fremført af SKAT i afgørelsen. Dette er også i tråd med det pålæg, som SKAT gav [virksomhed1] under det omtalte kontrolbesøg, og som er fulgt siden.

Det skal uden tvivl vægte tungt, at SKAT tidligere har gennemgået [virksomhed1]’ aftalegrundlag, afregning af A-skat og momsafstemning uden at have bemærkninger hertil.

Da alle konsulenter i den kontrollerede periode blev behandlet som selvstændige erhvervsdrivende, har SKAT dermed anerkendt, at konsulenterne rent faktisk er selvstændige erhvervsdrivende. Kontrakterne er alene justeret på nogle enkelte punkter, og de foretagne ændringer medfører ikke, at konsulenterne, herunder [person1], nu skal anses som ansatte i [virksomhed1].

Praksis har ikke ændret sig særligt gennem årene, og kriterierne har under hele forløbet været de samme. Derfor er det underordnet, at SKAT under kontrolbesøget ikke gennemgik forholdene vedrørende [person1].

Der er henvist til SKM2004.452.LSR vedrørende afgrænsningen mellem selvstændige og lønmodtagere.

[person1] har annonceret sin virksomhed og har drevet en hjemmeside [...com], der dog ikke længere er tilgængelig. Se også udskrift fra www.danmarks.net, der viser, at [virksomhed7] ligeledes tilbyder serviceydelser inden for varemærker. [virksomhed7] har således annonceret diverse ydelser på nettet.

Det skal desuden fremhæves, at [person1]s ydelser vedrørende nedskæring og omlægninger af større medarbejdergrupper er så specifik en ydelse, at den ikke er relevant for en bred skare af modtagere. Det giver derfor ikke mening at annoncere disse ydelser gennem traditionelle annoncer m.v. I stedet er en målrettet markedsføring mere relevant. Da kundekredsen er begrænset, er en direkte henvendelse til selskaber som [virksomhed1], hvor markedsføringen består i at lade virksomheden registrere i emnekartoteket, langt mere effektiv. Denne form for markedsføring medfører dog ikke dokumenterbare udgifter på samme måde som mere traditionel markedsføring.

Typen af virksomhed bør indgå i vurderingen af, hvorvidt en person er selvstændig erhvervsdrivende eller ansat.

Den type rådgivningsvirksomhed, som [person1] tilbyder, udbydes i stor stil af andre selvstændige erhvervsdrivende. Det kan være sig advokatfirmaer med speciale i ansættelsesret eller større eller mindre rådgivningsvirksomheder. Mange virksomheder ønsker ikke at etablere en HR-afdeling, men søger konkrete opgaver løst af konsulenter med speciale i HR, når behovet opstår. Det skyldes ofte et ønske om at begrænse virksomhedens løbende udgifter, hvilket især i disse tider er en forretningsmæssig fornuftig disposition.

Det er helt sædvanligt i branchen, at interim managere anses for selvstændige, hvilket fremgår af konkurrenternes hjemmesider. Karakteren af en interim opgave egner sig ikke til en ansættelse, idet interim manageren skal ind og løse en specifik opgave på baggrund af sin ekspertise og ikke skal tilknyttes kunden på længere sigt. Hans ydelser købes ikke ind, fordi en kunde ønsker at have denne ekspertise i sin virksomhed, men fordi kunden skal have løst en projektorienteret opgave, der er løsrevet fra den sædvanlige drift.

Kontrakten kan opsiges af begge parter med 2 måneders varsel.

Hertil skal det bemærkes, at det er helt sædvanligt, at en kontrakt mellem to selvstændige erhvervsdrivende har et opsigelsesvarsel, idet begge virksomheder indretter sig efter, at kontrakten er indgået og derfor ønsker en vis opsigelsesperiode, hvis kontraktparten ønsker at udtræde af aftalen tidligere end oprindeligt aftalt.

I det konkrete tilfælde er opsigelsesvarslet 2 måneder for begge parter. En opsigelse på 2 måneder er usædvanlig for en medarbejder i et ansættelsesforhold, idet en ansat som udgangspunkt altid kan opsige sin ansættelse med en måneds varsel.

Omvendt er opsigelsesvarslet meget kort fra [virksomhed1]’ side - ved ansættelse af en person med [person1]s baggrund og kvalifikationer vil en virksomhed normalt skulle påtage sig et betydeligt længere opsigelsesvarsel. Et generelt opsigelsesvarsel på 2 måneder ville desuden være i strid med funktionærlovens regler efter 6 måneders ansættelse.

Følgende forhold i kontraktgrundlaget viser ligeledes, at [person1] ikke kan anses for andet end selvstændig erhvervsdrivende:

• Leverandøren ([person1], cvr-nr. [...1]) erklærer at være behørigt momsregistreret, og leverandøren er selv ansvarlig for de skattemæssige forhold, herunder afregning af skatter og afgifter (leverandøraftalens punkt 6).

• Leverandøren kan eventuelt erstatte den interim manager, der er nævnt i aftalen (generelle aftalevilkår punkt 1.4.). Det vil sige, at [person1] er frit stillet i forhold til, at en anden end [person1] personligt udfører opgaven, så længe den anden er lige så kvalificeret.

• Det er et vilkår for aftalen, at leverandøren og interim manageren er selvstændige erhvervsdrivende i forhold til [virksomhed1] og kunden (generelle aftalevilkår punkt 2.2.).

• Det fremgår direkte, at der ikke er tale om en agentaftale, en ansættelsesaftale eller et partnerskab (generelle aftalevilkår punkt 2.2.).

• Der skal udstedes fakturaer før betaling finder sted (generelle aftalevilkår punkt 4.3.).

• Det fremgår, at honoraret er anført i aftalen eksklusiv moms, hvis andet ikke fremgår (generelle aftalevilkår punkt 5.1.).

Disse forhold er ikke sædvanlige i et ansættelsesforhold.

Det er desuden repræsentantens opfattelse, at [person1]s manglende reaktion over for SKATs agterskrivelse ikke kan tages til indtægt for, at han er enig i SKATs vurdering af, at han er ansat. Under de drøftelser, som [virksomhed1] har haft med ham, har han givet udtryk for, at han fortsat ikke anser sig selv for at have været ansat. Den manglende reaktion er formentligt mere et spørgsmål om, at han er i en så katastrofal økonomisk situation, at han ikke har overskud til at reagere og ikke anser det for formålstjenstligt at gøre noget, fordi situationen i forvejen er uoverskuelig.

Afslutningsvist skal vi henvise til SKM2011.655.BR, der dokumenterer, at der er tale om en samlet vurdering af sagens faktiske omstændigheder.

Trods den relativt restriktive praksis på området bør Landsskatteretten komme til den konklusion, at [person1] er selvstændig erhvervsdrivende på grund af de særlige forhold i den konkrete sag.

Som det er Landsskatteretten bekendt vægter ikke alle faktorer lige meget i vurderingen, og selvom der er forhold, der er atypiske for et samarbejde mellem to selvstændige, er der konkret langt flere og tungere forhold, der dokumenterer, at der er tale om en selvstændig erhvervsdrivende.

Til støtte for den nedlagte subsidiære påstand, hvorefter SKAT tilpligtes at anerkende, at [virksomhed1] ikke har handlet forsømmeligt og derfor ikke hæfter for den manglende indbetalte skat og arbejdsmarkedsbidrag, er det gjort gældende, at [virksomhed1] ikke har handlet forsømmeligt i den konkrete sag. Dette bygger hovedsageligt på to forhold:

• Først og fremmest har [virksomhed1] løbende fulgt det pålæg, som de har fået af SKAT under kontrolbesøget foretaget i 2005.

• Derudover er der så mange forhold i den konkrete vurdering af [person1], der taler for, at han er selvstændig, at selvom Landsskatteretten mod forventning skulle komme frem til, at han skal anses for at være ansat, fører kriterierne i cirkulære 1994 124 ikke til et entydigt resultat, hvorfor der ikke er udvist forsømmelighed.

Spørgsmål om forsømmelighed er en culpa vurdering af, hvorvidt der er handlet uagtsomt. Som det fremgår af det følgende, er det klart, at [virksomhed1] ikke har udvist forsømmelighed.

SKAT har lagt til grund, at [person1] tidligere har været ansat. Dette er faktuelt forkert. [virksomhed1] fulgte derimod SKATs pålæg og valgte at indeholde A-skat m.v. for en sikkerheds skyld, da [person1] ikke kunne forelægge et aktivt cvr-nummer. Det er således repræsentantens opfattelse, at dette argument for at statuere forsømmelighed ikke er anvendeligt.

SKAT anser ikke kontrolbesøget i 2005 for relevant for nærværende sag, fordi [virksomhed1] ikke entrerede med [person1] i 2005. Desuden henviser SKAT til, at [virksomhed1] ikke har fulgt SKATs løbende offentliggjorte vejledninger.

Repræsentanten er ikke enig i dette synspunkt. SKAT har netop under sit kontrolbesøg 15. februar 2005 foretaget kontrol for A-skat og momsafstemning og gennemgået leverandøraftaler og klientaftaler. Indholdet i de gennemgåede aftaler er i al væsentlighed det samme som i de nuværende kontrakter, og der blev ikke indeholdt A-skat m.v. for nogen af interim managerne i den gennemgåede periode. SKAT afleverede på baggrund af kontrolbesøget en rapport, hvoraf det fremgår, at ovenstående blev gennemgået “uden at det gav anledning til bemærkninger”. Desuden blev det mundtligt anbefalet af SKAT, at [virksomhed1] skulle sørge for at indeholde A-skat, såfremt [virksomhed1] ikke kunne konstatere, at konsulenterne var registrerede i cvr-registeret.

Efter et sådant kontrolbesøg kan [virksomhed1] kun være i god tro om, at de følger reglerne, som de skal. SKAT har gennemgået deres set up uden at have en eneste bemærkning. Dette er afgørende for den konkrete sag. Derudover valgte SKATs medarbejder endda at give [virksomhed1] yderligere pålæg om, hvorledes de fremadrettet skulle agere i forhold til cvr-numre. Dette har medført, at [virksomhed1] lige siden har printet udskrifter fra cvr-registeret ved opstart af samarbejdsaftaler for at sikre cvr-registrering.

SKAT har henvist til, at [virksomhed1] ikke har fulgt de offentliggjorte vejledninger. Hertil skal bemærkes, at disse vejledninger netop viser, at det hele beror på en konkret vurdering af samtlige faktiske forhold. Det vil sige, at det ikke er entydigt, om der skal indeholdes A-skat m.v. eller ej. Når [virksomhed1] har haft et besøg fra SKAT, hvor selskabets faktiske forhold er gennemgået, og når [virksomhed1] kan konstatere, at de fortsat følger de angivne retningslinjer under kontrolbesøget, og der ikke er foretaget væsentlige ændringer i kontraktgrundlaget, er der ikke noget, der giver anledning til, at [virksomhed1] ikke fortsat kan være i god tro nogle år senere, hvor selskabet indgår aftale med [person1].

På baggrund af SKATs gennemgang og accept af aftalegrundlaget og af afregning af A-skat og moms har [virksomhed1] handlet i god tro. De har netop fulgt det pålæg, som de modtog fra SKAT, hvilket er baggrunden for, at de indeholdt A-skat m.v. for [person1] i den første aftaleperiode. Der er således ikke belæg for at påstå, at [virksomhed1] har handlet forsømmeligt. På baggrund af kontrolbesøget kan [virksomhed1] ikke andet end at gå ud fra, at de agerer som påkrævet af SKAT.

SKAT har for så vidt angår [person1]s skattemæssige forhold ikke udvist retmæssig omhu.

Til støtte for den nedlagte mere subsidiære påstand, hvorefter SKAT tilpligtes at anerkende, at en del af momskravet svarende til 17.550 kr. er forældet, er det gjort gældende, at [person1] har udstedt faktura den 5. januar 2010 inkl. moms. Denne moms indgik i momsangivelsen pr. 25. februar 2010. Varsel om ændring af afgiftstilsvar blev sendt den 16. januar 2013 og dermed rettidigt. Ændringen skulle dog være foretaget senest den 25. maj 2013, hvilket ikke er sket. Derfor anses reguleringen af moms for så vidt angår 17.550 kr. for forældet.

Dette understøttes med afgørelsen SKM2013.281.BR, hvor SKAT ikke fik medhold i, at der i revisors anmodning om møde og i aftalen om afholdelse af mødet efter udløbet af ændringsfristen implicit lå en anmodning om fristforlængelse i medfør af skatteforvaltningslovens § 31, stk. 1, 4. pkt.

I nærværende sag har der været korrespondance med SKAT i form af telefoniske drøftelser samt flere skriftlige indlæg. Sagsforløbet kan beskrives som følgende:

16. januar 2013 forslag til ændring af skatten og moms fremsendes,

23. januar 2013 anmodes om senere svarfrist til den 1. marts 2013,

28. februar 2013 indsendes indsigelser,

3. april 2013 sagsbehandler fra SKAT ringer vedrørende indsigelserne,

12. april 2013 indsendes yderligere indsigelser,

6. maj 2013 sagsbehandler fra SKAT ringer vedrørende indsigelserne,

14. maj 2013 fremsendes den sidste e-mail med anmodning om at træffe endelig afgørelse i sagen,

28. maj 2013 afgørelsen er dateret.

Som det fremgår, er sagsbehandlingen ikke forhalet, ligesom SKAT har haft tid til at behandle de fremsendte indsigelser. Efter sidste mail har SKAT således haft 10 hverdage til at udarbejde den endelige afgørelse inden fristens udløb.

Det har ikke under korrespondancen med SKAT været drøftet, hvorvidt yderligere skriftlige eller mundtlige indlæg skulle forlænge fristen i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 1, 4. pkt. Henset hertil

samt til ovennævnte afgørelse, det beskrevne tidsforløb og at sidste indlæg blev afsendt 10 hverdage inden fristens udløb, anses reguleringen af moms for så vidt angår 17.550 kr. for forældet.

SKATs udtalelse

SKAT er enig i, at momskravet for januar 2010 på 17.550 kr. er forældet.

SKAT har endvidere udtalt, at Generelle Aftalevilkår – ikke momsregistreret og Generelle Aftalevilkår – Momsregistreret Interim Manager ikke tidligere har været forelagt for SKAT, da hverken selskabet eller dets repræsentant trods anmodning herom har ønsket at fremsende dokumenterne.

SKAT har om Generelle aftalevilkår – Momsregistreret Interim Manager anført, at det er [virksomhed1], der forsikrer manageren vedrørende ansvarsforsikring, krisehjælpsforsikring, sygeforsikring, sundhedsforsikring og livsforsikring. Disse forsikringsforhold er ganske usædvanlige for en selvstændig erhvervsdrivende. Det er uhørt, at en selvstændig erhvervsdrivende bliver forsikret af sine kunder med ovennævnte forsikringer. Forholdet underbygger SKATs opfattelse af, at [person1] skal anses for lønmodtager i forhold til [virksomhed1].

Vedrørende repræsentantens bemærkning om, at SKATs antagelse om, at [person1] har været ansat i [virksomhed1] er ukorrekt, har SKAT anført, at oplysningerne hidrører fra [person1]s R 75, hvortil [virksomhed1] selv har foretaget indberetningen. Det fremgår af de datoer, der er indberettet, at [person1] har været ansat fra den 25. august 2008 til den 31. juli 2009 og fra den 1. september 2009 til den 30. september 2009. [person1] er registreret som selvstændig fra den 1. november 2009.

Repræsentanten har hertil anført, at SKAT ikke har anmodet om udlevering af de generelle aftalevilkår. Repræsentanten har antaget, at SKAT var i besiddelse af hele aftalegrundlaget, herunder de generelle aftalevilkår.

Vedrørende forsikringsforholdene har repræsentanten anført, at det skal være en samlet vurdering, der skal afgøre, hvorvidt [person1] skal anses for at være selvstændig erhvervsdrivende eller ansat.

Selvom forsikringsforholdene måtte være usædvanlige for en selvstændig erhvervsdrivende, er der på samme måde mange andre punkter i aftaleforholdene, der er usædvanlige for en ansat, herunder den omfattende økonomiske risiko, han har påtaget sig.

Det er korrekt, at det fremgår af de generelle aftalevilkår for momsregistrerede, som [person1] har tiltrådt, at interim manageren er forsikret af [virksomhed1] for så vidt angår ansvarsforsikring ved opgaver inden for Europa, krisehjælpsforsikring, sygeforsikring, sundhedsforsikring og livsforsikring. Realiteten vedrørende de sidste fire former for forsikring er, at [person1] var omfattet af disse forsikringer via hans pensionsselskab. Havde han således fravalgt pensionsindbetaling via [virksomhed1], ville disse forsikringer ikke være omfattet af de generelle aftalevilkår og dermed aftalegrundlaget mellem ham og [virksomhed1].

[virksomhed1] tilbød at administrere interim managernes pensionsordning. De tilbød, at interim manageren kunne oprette en pensionsordning hos [virksomhed5], som [virksomhed1] allerede havde en aftale med for egentlige ansatte, og som de dermed kunne videreformidle kontakten til. Vilkårene var forskellige for henholdsvis ansatte hos [virksomhed1] og interim managerne i forhold til pensionsindbetalingens størrelse m.v. Alternativt kunne interim manageren oplyse [virksomhed1], hvilket pensionsselskab, som han ønskede at anvende og hvor meget, der skulle indbetales. Af dem, der valgte at tage mod tilbuddet om, at [virksomhed1] indbetalte direkte til pensionsselskabet, var der mindst lige så mange, der valgte, at indbetalingen skulle foregå til en anden pensionsudbyder. I de tilfælde ville forsikringsdækningen afhænge af de forhold, der var gældende for ordninger i dette selskab, og det var ikke noget, som [virksomhed1] blandede sig i. Det var et aftaleforhold direkte mellem interim manageren og pensionsselskabet. I alt er det meget få interim manageres, der valgte at tage imod [virksomhed1]’ tilbud om administration af interim managerens pensionsindbetaling. I det tilfælde, hvor der blev indbetalt på interim managerens pensionsordning i andre pensionsselskaber, og hvor interim manageren valgte ikke at tage imod [virksomhed1]’ tilbud om administration af en pensionsordning, indeholdt de generelle aftalevilkår ikke noget om disse forsikringsdækninger.

[virksomhed1] tilbød denne service af kommercielle årsager for at være et attraktivt alternativ til deres konkurrenter for interim managerne. Havde [person1] ikke valgt at acceptere dette tilbud, hvilket er tilfældet for de fleste interim managere, ville han således ikke være omfattet af de nævnte forsikringer. Repræsentanten mener derfor ikke, at disse forsikringsdækninger via pensionsordningen er afgørende for bedømmelsen af, hvorvidt [person1] er selvstændig erhvervsdrivende eller ansat, selvom det kan anses for et usædvanligt tilbud at give til en anden selvstændig erhvervsdrivende.

For så vidt angår ansvarsforsikringen ved opgaver inden for Europa, dækker ansvarsforsikringen ikke alt arbejde udført af interim manageren. Forsikringen er ikke tegnet på grund af interim managerne men som et konkurrenceparameter i forhold til [virksomhed1]’ kunder. Kunder, der generelt anvendte interim managere fra [virksomhed1], efterspurgte, at interim managerne var tilstrækkeligt sikrede. Visse kunder oplevede, at forsikringsdækningen varierede fra interim manager til interim manager, og de lagde vægt på at få en mere standardiseret forsikringsdækning. Derfor valgte [virksomhed1] - igen af rene kommercielle årsager - at tilbyde dette for at være så attraktive i markedet for kunderne som muligt. Ansvarsforsikringen udspringer således af kommercielle drøftelser og ønsker fra selskabets kunder, som [virksomhed1] har indrettet sig efter, alene for at sikre sin konkurrencemæssige position i markedet og under ingen omstændigheder af hensyn til den enkelte interim manager.

SKAT har anført, at det af [person1]s R75 fremgår, at [virksomhed1] selv har indberettet, at [person1] var ansat i perioderne 25. august 2008 til 31. juli 2009 og fra 1. september til 30. september 2009. Perioderne stemmer ikke overens med det faktum, som SKAT lagde til grund i sin afgørelse, hvor SKAT skrev: “[person1] har indtil november 2009 været ansat hos jer som almindelig lønmodtager’.

Det stemmer heller ikke overens med de perioder, hvor [person1] har haft opgaver via [virksomhed1]. Således er “ansættelsen” en måned længere end opgaven for [virksomhed2], og i den sidste periode fra 1. september til 30. september 2009 var [person1] slet ikke tilknyttet [virksomhed1]. Derimod følger perioderne de perioder, hvor der er foretaget udbetalinger til [person1].

Denne “indberetning af [person1] som ansat” er alene en konsekvens af, at [virksomhed1] som beskrevet har indeholdt A-skat og arbejdsmarkedsbidrag af udbetalingerne til [person1] for en sikkerheds skyld, fordi han ikke havde et gyldigt cvr-nummer, jf. SKATs pålæg. Når [virksomhed1] vælger at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, er det nødvendigt for Multiløn, der står for lønadministrationen, at udfylde diverse felter og herved opstår “indberetningen” af [person1] som ansat. Det er ikke administrativt muligt ved indberetningen at indberette A-skat m.v. til SKAT, uden at indberette personen som ansat. [virksomhed1] har derfor ikke haft noget valg i forhold til indberetningen, hvis de skulle følge SKATs pålæg. Det er således ikke et bevidst valg fra [virksomhed1] side men alene en konsekvens af, at selskabet har valgt at følge SKATs pålæg.

Det afgørende er de faktiske forhold frem for eventuelle systemregistreringer, der er resultatet af nødvendige indberetninger ved indberetning af A-indkomst. Derfor kan denne registrering af [person1] som ansat på hans R75 ikke lægges til grund ved vurderingen af nærværende sag. Faktum er fortsat, at [person1] ikke har været ansat i [virksomhed1] på noget tidspunkt.

Repræsentanten har på forespørgsel oplyst, at udgifter til transport (bil, fly etc.) samt overnatning og fortæring afholdes af kunden. Omfanget af disse omkostninger har ikke været kendt ved projektets start og har været afhængigt af projektets forløb. Det har derfor ikke været rimeligt overfor nogen af parterne, hverken kunden eller interim manageren, hvis interim manageren skulle forsøge at inkludere omkostningerne i sit honorar.

Som det er sædvane i konsulentkontrakter mellem virksomheder, der involverer sådanne omkostninger, afregnes disse på basis af det faktiske forbrug, så ingen af parterne kan ”profitere” på dem. Derfor har interim manageren fået disse direkte omkostninger dækket af kunden. Interim manageren dækker selv indirekte omkostninger så som hjemmekontor, efteruddannelse, markedsføring etc.

Landsskatterettens afgørelse

Efter kildeskattelovens § 46, stk. 1, skal den, for hvis regning udbetaling af A-indkomst foretages, i forbindelse med denne udbetaling indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb. I henhold til kildeskattelovens § 43, stk. 1, henregnes til A-indkomst enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar, tantieme, provision, drikkepenge og lignende ydelser. Vedrørende arbejdsmarkedsbidrag fremgår reglerne herom af arbejdsmarkedsbidragslovens §§ 8 og 11.

Det fremgår af kildeskattelovens § 69, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er ansvarlig over for det offentlige umiddelbart for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov. Tilsvarende regler for så vidt angår arbejdsmarkedsbidrag fremgår af arbejdsmarkedsbidragslovens § 15.

Vurderingen af om der er tale om personligt arbejde i tjenesteforhold eller om virksomhed som selvstændig erhvervsdrivende, foretages på baggrund af de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven, afsnit 3.1.1. Som udgangspunkt anses en person herefter for lønmodtager, hvis vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger og for dennes regning og risiko. Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud.

Efter en samlet vurdering af sagens oplysninger anses [person1] for lønmodtager i [virksomhed1], og at selskabet for indkomstårene 2010 og 2011 har været indeholdelsespligtigt af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i relation til vederlag udbetalt til [person1], jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1 samt arbejdsmarkedsbidragslovens § 11. Der er herved lagt vægt på, at [person1]s arbejde er indgået som en integreret del af selskabets virksomhed, at [person1] efter det oplyste ikke har afholdt udgifter som selvstændig erhvervsdrivende, at [person1] indtil november 2009 har været ansat i selskabet, at selskabet har udbetalt kørselsudgifter m.v., uden at udgifterne er tillagt moms, og at selskabet har indbetalt til [person1]s pensionsordning, hvilke forhold er karakteristiske for lønmodtagere.

I konsekvens af, at [person1] i skattemæssig henseende er anset for lønmodtager i [virksomhed1], har selskabet ikke fradrag for købsmoms, idet [virksomhed1] ikke har modtaget momspligtige leverancer fra [person1]. Som følge heraf kan selskabet ikke få fradrag for den købsmoms, der er anført på fakturaerne fra [person1], jf. momslovens § 37, stk. 1, og stk. 2, nr. 1.

[virksomhed1] burde have indeholdt skat og arbejdsmarkedsbidrag, idet der forelå et ansættelsesforhold. Imidlertid må det lægges til grund, at selskabet med føje kunne antages at være af den opfattelse, at [person1] var selvstændig erhvervsdrivende, hvorfor selskabet ikke kan anses for at have handlet forsømmeligt. Selskabet hæfter derfor ikke for den ikke indeholdte A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1, og den dagældende arbejdsmarkedsfondslovens § 15, stk. 2.

Den påklagede afgørelse ændres derfor på dette punkt.