Kendelse af 19-09-2014 - indlagt i TaxCons database den 24-10-2014

SKAT har nægtet at genoptage skatteansættelserne for 2007-2012.

Landsskatteretten pålægger SKAT at genoptage skatteansættelserne.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] ApS, herefter benævnt selskabet, blev stiftet den 6. oktober 2004 af [virksomhed2] ApS og [virksomhed3] ApS.

Selskabets direktion bestod i perioden 6. oktober 2004 - 5. juli 2010 af [person1] og [person2]. Efter 5. juli 2010 har direktionen alene bestået af [person1].
Selskabet har ingen bestyrelse.

Selskabet har været momsregistreret med virkning fra 6. oktober 2004, og der er registreret indeholdelsespligt vedrørende A-skat og arbejdsmarkedsbidrag med virkning fra 1. november 2004.

Siden 1. januar 2008 har selskabet været registreret med branchekoden 62.01.00 Computerprogrammering.Inden da var selskabet registreret med branchekoden 72.22.00 Udvikling af kundespecifikt software og konsulentbistand i forbindelse med softvare.

Den 16. april 2013 traf SKAT afgørelse om, at selskabets momstilsvar for perioden 1. juli 2007 - 30. juni 2012 blev forhøjet med i alt 1.244.344 kr., idet en del af den omsætning, som selskabet havde angivet som momsfri eksport, var momspligtig.

SKAT afgørelse vedrørende momsforhøjelsen har selskaber påklaget til Landsskatteretten.

Den 15. maj 2013 anmodede selskabet om genoptagelse af indkomstårene 2007 -2012 med henblik på fradrag i den skattepligtige indkomst med det momsbeløb, som SKAT havde meropkrævet ved deres afgørelse af 16. april 2013.

SKATs afgørelse

Skatteansættelserne genoptages ikke.

Da SKATs afgørelse af 16. april 2013 er påklaget, foreligger der ikke en endelig retlig forpligtelse for selskabet til at betale den moms, der er truffet afgørelse om, og som selskabet har anmodet om skattemæssigt fradrag for.

Fradrag efter statsskatteloven § 6, stk. 1, litra a, forudsætter, at der er opstået en endelig retlig forpligtelse til at betale det pågældende beløb, og at beløbet kan gøre endeligt op. Der er indtil tvistens afslutning ikke opgjort et endelige beløb

Der kan således ikke ske genoptagelse, så længe der er tvist om momskravet.

Genoptagelsesanmodningen omfatter dels årene 2010-2012, der er omfattet af reglerne om ordinær genoptagelse, dels årene 2007-2009, der er omfattet af reglerne om ekstraordinær genoptagelse.

For så vidt angår eventuel ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene 2007-2009, er der ikke fremlagt oplysninger, der kan begrunde genoptagelse i henhold til betingelserne i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1-8.

Der er ikke foretaget en vurdering af grundlaget for ændring af skatteansættelserne i forbindelse med afgørelsen af momssagen, da selskabets repræsentant i forbindelse med et møde med SKAT har oplyst, at såfremt SKAT går mere end 3 år tilbage, vil afgørelse blive påklaget. På samme måde gjorde repræsentanten gældende, at momskravet skal beregnes med 20 % af det modtagne vederlag, i modsætning til SKATs afgørelse, hvor momskravet er beregnet med 25 % af det modtagne vederlag.

SKAT har derfor på tidspunktet for afgørelsen i momssagen haft en bekræftet opfattelse af, at momskravet ville blive bestridt, og at grundlaget for en eventuel ændring af skatteansættelserne derfor var uafklaret. Grundlaget er fortsat uafklaret, da momskravet er påklaget.

Når der er konstateret en endelig, retlig forpligtelse ved dom eller administrativ afgørelse, og beløbet er gjort endeligt op, kan selskabet anmode om genoptagelse.

I forbindelse med sagens behandling ved Landsskatteretten, har SKAT kommet med følgende udtalelse:

Da der er tvist om momskravet, har SKAT ikke behandlet den del af genoptagelsessagen, som vedrører sagens materielle indhold.

Tvisten vedrører både spørgsmålet om beregningssats og grundlaget for ekstraordinær fastsættelse.

Størrelsen af det endelige momskrav og den retlige forpligtelse er derfor endnu ikke afklaret.

Selvom momsafgørelsen endnu ikke er endeligt klagebehandlet, tilkendegives i det følgende SKATs foreløbige vurdering af grundlaget for selskabets adgang til skattemæssigt fradrag for de momsbeløb, som SKAT har truffet afgørelse om.

Selskabet har oplyst, at det ikke har mulighed for at overvælte de opkrævede momsbeløb på sine kunder. SKAT har gennemlæst de betingelser, som en køber af selskabets ydelser indgår aftale på i forhold til selskabet i forbindelse med køb af elektronisk leverede ydelser.

Der er ikke fundet betingelser om, at selskabets kunder hæfter for eventuelle momskrav, som selskabet måtte blive pålagt at betale af de leverede ydelser til pågældende kunder.

Det er herefter SKATs opfattelse, at der i forbindelse med en senere behandling af genoptagelsessagens materielle forhold - når momskravet erendeligt opgjort efterendt klagebehandling af momsafgørelsen - ikke er grundlag for at behandle forholdet ud fra reglerne om fradrag for tab på debitorer, men derimod ud fra reglerne om fradrag for driftstab.

En eventuel adgang for selskabet til at fratrække de opkrævede momsbeløb ud fra en driftstabsbetragtning vil afhænge af, om tabet vedrører erhvervsmæssig virksomhed, og er et udslag af sædvanlig driftsrisiko ved udøvelsen af virksomheden.

Ud fra sagens oplysninger og under henvisning til momsafgørelsens begrundelse for ekstraordinær fastsættelse, er det SKATs opfattelse, at selskabets manglende angivelse af moms af momspligtige leverancer er et udslag af minimum grov uagtsomhed i såvel erstatningsretlig som strafferetlig forstand.

Efter praksis er der som regel ikke fradragsret for erstatningsydelser, der kan henføres til indehaverens forsætlige eller groft uagtsomme erstatningspådragende handlinger.

Det forhold, at den urigtige momsangivelse er vurderet som minimum grov uagtsom, har indvirkning på vurderingen af, om der kan opnås skattemæssigt fradrag for de opkrævede momsbeløb. Det er SKATs opfattelse, at det økonomiske tab, som selskabet lider ved ikke at have opkrævet og angivet moms af momspligtige leverancer, ikke er et udslag af sædvanlig driftsrisiko ved udøvelsen af virksomheden.Fradrag kan derfor ikke indrømmes.

Når der er konstateret en endelig, retlig forpligtelse for selskabet ved dom eller administrativ afgørelse, og momsbeløbet er gjort endeligt op, kan selskabet anmode om genoptagelse indenfor fristerne i skatteforvaltningslovens § 26 og 27.

Et eventuelt fradrag for driftstab vil først kunne fratrækkes i det indkomstår, hvor kravet kan fastslås endeligt.

Selskabets opfattelse

Skatteansættelserne for 2007-2012 skal genoptages.

SKAT har ved afgørelse af 16. april 2013 forhøjet selskabets momsansættelser for indkomstårene 2007-2012.

Selskabet har ikke mulighed for at overvælte de opkrævede momsbeløb på sine kunder.

Selskabet har som følge af momsforhøjelserne krav på at få genoptaget skatteansættelserne med henblik på at få nedsat de skattepligtige indkomster for de pågældende år med de opkrævede momsbeløb.

Særlig for så vidt angår indkomstårene 2007-2009 skal de bemærkes, at der er hjemmel hertil i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2, da ansættelserne er en direkte følge af ansættelsen af momsen for de pågældende perioder.

Vedrørende det periodiseringsmæssige spørgsmål er det klart, at der skal ske genoptagelse og nedsættelse af den skattepligtige indkomst i de år, hvor SKAT har forhøjet selskabets moms. Dette er den normale periodisering, som foretages i sager, hvor SKAT forhøjer en virksomheds momsansættelser, og hvor virksomheden ikke har mulighed for at overvælte momsen på sine kunder. Der kan blandt andet henvises til sager, hvor SKAT har tilsidesat bilforhandleres anvendelse af brugt momsreglerne, som følge af at reglerne ikke har været fulgt. Dette er naturligvis også det rigtige.

Det er en klar fejl, at SKAT ikke automatisk har genoptaget skatteansættelserne og foretaget de ændringer, som den momsmæssige ændring affødte.

Der er intet grundlag for at afskære selskabet muligheden for at få genoptaget skatteansættelserne og få disse nedsat med momsen.

Uanset om der foreligger grov uagtsomhed, skal der godkendes fradrag. Der er utvivlsomt tale om en udgift for selskabet, som må betegnes som en driftsudgift, der berettiger til fradrag. Når SKAT nægter genoptagelse med henvisning til, at momsafgørelse er påklaget, bliver selskabet stillet ringere, end hvis momsafgørelsen ikke var blevet påklaget. I de tilfælde ville skattekorrektionen være sket samtidig med momskorrektionen, og der ville således være samtidighed i forhold til selskabets udgifter og fradrag.

I forbindelse med kontormødet i Skatteankestyrelsen har [person1] fremlagt følgende udtalelse:

Jeg selv, [person1], og min tidligere partner, [person2], starter i 2004 en virksomhed op (en hver til at starte med som så fusioner i 2005).

Vi køber reklamer på erotiske sider som genererer medlemskabs-salg til hjemmesider ejet af andre udenlandske firmer.

Da vi er i tvivl omkring momsreglerne har vi allerede i 2004 et møde med SKAT i [by1] (på vores opfordring) om dette.

Svaret lød da at man ikke mente at der skulle betales moms da vores andel af salg inden for EU var minimal. Både [person2] og jeg deltog til dette møde sammen med vores revisor. Desværre viser det sig siden hen at SKAT ikke længere er i besiddelse af referat eller lign, fra dette møde, selvom de dog godt kender til mødet. Et eller andet med at det kun ligger i x antal år i deres arkiv.

Jeg vil mene at dette, i den grad, viser at vi har været interesseret i at gøre tingene korrekt helt fra starten af.

I 2007 begynder vi så selv at lave nogle hjemmesider hvortil vi vil sælge medlemskaber, men da andelen af vores salg stadigt har samme EU-procentdel tænker vi ikke mere over at vi rent faktisk ændrer vores forretningsgang i en retning hvor det betyder at der nu skal betales EU-moms.

Måden vi gør tingene på er 99 % identisk med tidligere, forskellen er blot at nu ligger disse medlemshjemmesider på vores server. Vi modtager stadigt de tjente penge fra samme amerikanske firma, [virksomhed4], på nøjagtigt samme måde som hidtil - og derfor opdager vores revisor heller ikke at der er sket en ændring.

Vi husker alle (Jeg, [person2] og revisor) tydeligt hvordan SKAT i 2004 var lidt på herrens mark i forhold til regierne omkring salg på nettet da hele dette eventyr først lige var noget danskerne var ved at tage til sig. Det er nok også derfor at vi fik det lidt besynderlige svar fra SKAT i 2004 i stedet for at vi fik at vide at når man ikke selv ejede hjemmesiderne, så drejer det sig om omvendt betalingspligt hvad angår momsen, dvs. at ejeren af siden betaler momsen.

Jeg håber at landsskatteretten vil se at dette ikke er en sag om endnu et firma der blot uansvarligt selv har prøvet at ordne sit regnskab efter hvad man lige troede var rigtigt og derfor ikke fået betalt sin moms.

Faktum er:

[virksomhed1] ApS har siden 2004 hvor vi startede aldrig skrevet så meget som en eneste regnskabslinje selv - vores revisor har været brugt som både bogholder og revisor altid. Netop fordi vi

blank har erkendt at vi ingenting kendte til at køre et firma.

Vi har opsøgt SKAT adskillige gange for at være 100 % sikre på at vi gjorde tingene efter bogen.

Hele denne sag startede fordi jeg faldt i snak med en kvinde ansat ved tolden i [by2] lufthavn hvor jeg fortalte hende at vi ikke betalte moms fordi det havde SKAT fortalt os vi ikke skulle grundet vores lave EU-salgsandel. Det burde vise at vi har handlet i god tro.

Jeg føler at vi bliver straffet vanvittigt hårdt for at have lavet en enkelt fejl.. Fejlen har ganske vist stået på i 5 år, men vi har jo ikke kunnet rette den da vi ikke har været klar over det.

Jeg håber at landsskatteretten kan se med lidt mere retfærdige øjne på denne sag end jeg føler SKAT har. Vi har følt os sidestillet med kriminelle og rockere siden sagen startede.

Landsskatterettens afgørelse

En skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat skal senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Uanset fristerne i § 26, kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, såfremt en af de objektive betingelser i bestemmelsens nr. 1-7, er opfyldt, eller der foreligger særlige omstændigheder, som anført i bestemmelsens nr. 8.

Udgifter, som i årets løb er afholdt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, kan fradrages ved opgørelse af den skattepligtige indkomst. Dette fremgår af statsskatteloven § 6, stk. 1, litra a.

Anmodningen om genoptagelse af skatteansættelserne blev fremsat den 15. maj 2013, hvilket betyder, at genoptagelsesanmodningen for indkomstårene 2007, 2008 og 2009 skal vurderes efter reglerne i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1-8, mens vurderingen af genoptagelse for indkomstårene 2010, 2011 og 2012 skal foretages ud fra reglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Det bemærkes indledningsvist, at nærværende sag udelukkende vedrører spørgsmålet om, hvorvidt SKAT skal genoptage skatteansættelserne. Der skal således ikke tages stilling til, om betingelserne for at kvalificere momskravet som en driftsudgift, der kan berettige til at et eventuelt fradrag i den skattepligtige indkomst, er til stede.

Momssagen, som anmodningen om genoptagelse af skatteansættelserne udspringer af, er blevet behandlet ved Landsskatteretten samtidig med nærværende sag, og der er i momssagen truffet afgørelse om, at SKAT skal foretage en fornyet vurdering af fastsættelsen af momsgrundlaget.

Da SKAT således atter skal tage stilling til efteropkrævningen af moms, er det Landsskatteretten opfattelse, at SKAT samtidig må tage stilling til, hvilket korresponderende fradrag, der vil kunne gives ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Som følge af ovenstående pålægges det SKATs at genoptage skatteansættelserne.