Kendelse af 10-09-2015 - indlagt i TaxCons database den 02-10-2015

SKAT har anset selskabet for at hæfte solidarisk for ikke indeholdt bidrag og A-skat i udbetalt løn til danserinder for årene 2010 til 2012, da de udbetalte beløb anses for værende A-indkomst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Formelle oplysninger

[virksomhed1] ApS (herefter selskabet) driver en natklub, der hedder [x1], på adressen [adresse1], [by1] Selskabet har været registreret for moms siden 1992 og som arbejdsgiver siden 1993. SKAT var på uanmeldt kontrol besøg i selskabet natten mellem den 16. juni 2006 og 17. juni 2006.

Af SKATs afgørelse af 18. marts 2008 fremgår det, at danserinderne i selskabets natklub ikke kan anses for at drive selvstændig virksomhed, men er at betragte som lønmodtagere. I afgørelsen er der lagt vægt på, at danserindernes primære arbejdsopgave ikke er at opføre danseshows, men at sælge champagne. Den artistiske del af arbejdet udgør en så lille del af arbejdsopgaven, at den del må opfattes som et accesorium til champagnesalget. SKAT har ved afgørelsen pålagt selskabet med virkning fra den 1. april 2008 at indeholde A-skat samt arbejdsmarkedsbidrag i fremtidige udbetalinger til showdanserinderne.

Den 22. april 2008 blev der mellem SKATs sagsbehandler og selskabet afholdt et møde vedrørende afgørelsen af 18. marts 2008. Mødet blev afholdt, da selskabet inden afgørelsen blev truffet havde indsendt indsigelser til forslag til afgørelse. Indsigelserne blev indsendt til SKAT den 12. marts 2008 og heraf fremgår, at selskabet ønskede møde inden der blev truffet en afgørelse.

Af mail af 15. april 2008 fra SKAT, til selskabets revisor fremgår følgende:

Jeg er desværre nød til at flytte vores møde på torsdag. Jeg vil derfor foreslå ny møde dato tirsdag den 22. april 2008, kl. 10.00.

Jeg skal gøre opmærksom på, at der er truffet afgørelse vedr. vederlag for danserinder i natklubber, se vedhæftet dokument.

SKAT vil fastholde vores afgørelse. Er stadig indstillet på at afholde møde, hvis dette ønskes.

Af kontrolark af 23. april 2008 fremgår følgende om mødet:

”Andet

Selskabets revisor havde anmodet om møde med SKAT. Mødet blev afholdt den 22. april 2008, hvor følgende blev aftalt:

I fortsættelse af vort møde dags dato tillader jeg mig at resumere hvad vi aftalte:

Yderligere blev det under mødet afklaret, at SKAT’s væsentligste argument for ikke at anerkende danserinderne som værende selvstændige artister var, at de – efter SKATs overbevisning – deltog så meget i salgsbestræbelserne for champagne at dette overskyggede deres artistjob.

Såfremt SKAT får medhold i byretten vil vi komme med et oplæg til hvordan [x1] i fremtiden kan hyre artister, der kan aflønnes som selvstændige – dvs. uden indeholdelse af A-skat/AM-bidrag. Som vi præciserede under mødet ønsker vi at opnå en situation som SKAT kan godkende men som samtidig giver os mulighed for at hyre artister.”

Materielle oplysninger

Ifølge de foreliggende oplysninger fra kontrolaktionen i 2006 arbejder showdanserinderne i tidsrummet 20.00 – 04.00. Deres primære arbejdsopgaver er at opføre danseshows og sælge champagne. Der opføres typisk 3-4 danseshows på en vagt af 15 minutters varighed. Resten af tiden sælges der champagne, hvor der opnås en provision på 15 % af salget.

Der foreligger ikke ansættelsesaftaler eller lønsedler mellem selskabet og danserinderne. Lønnen udbetales på checks og udgør 450-500 kr. pr. vagt. Danserinderne arbejder efter en fast vagtplan. Der foreligger ikke oplysninger om, at danserinderne har selvstændige udgifter forbundet med arbejdet.

SKATs afgørelse

SKAT har truffet afgørelse om, at selskabet hæfter solidarisk for ikke indeholdt bidrag og A-skat i udbetalt løn til danserinderne for årene 2010 til 2012.

SKAT har den 18. marts 2008 truffet afgørelse om, at danserinderne ikke driver selvstændig virksomhed, men er at betragte som lønmodtagere og selskabet udbetaler A-indkomst til dem. SKAT har pålagt selskabet at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag i fremtidige udbetalinger til danserinderne med virkning fra 1. april 2008. Ved efterfølgende møde er datoen for, at selskabet skulle indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag udskudt til den 1. juni 2008.

SKAT har ikke suspenderet afgørelsen af 18. marts 2008. Ved det efterfølgende møde, blev det aftalt at udskyde datoen for, hvornår selskabet skulle begynde at indeholde A-skat fra 1. april 2008 til 1. juni 2008. SKATs afgørelse af 18. marts 2008 er stadig gældende og er ikke blevet påklaget til Landsskatteretten. Mødet har på ingen måde været en suspension af afgørelsen.

SKAT har efterfølgende konstateret, at selskabet ikke har indeholdt A-skat og bidrag i udbetalinger til danserinderne efter den 1. juni 2008, men fortsat med at udbetale B-indkomst.

SKAT vil derfor ændre udbetalingerne fra B-indkomst til A-indkomst og opkræve bidrag og A-skat, der ikke er betalt, hos selskabet.

Skrivelserne fra SKATs inddrivelsesafdeling om udlæg i tilgodehavender kan på ingen måde ses som en godkendelse af, at selskabet ikke indeholder A-skat og bidrag. SKATs inddrivelsesafdeling bliver nødt til at foretage deres inddrivelsesskridt overfor personer med restance med de midler, de har mulighed for at benytte. Når virksomheden ikke indeholder bidrag og A-skat er der ikke mulighed for lønindeholdelse, men der må foretages udlæg i tilgodehavender i stedet. Skrivelserne har intet at gøre med, om selskabet behandler deres udbetalinger til danserne korrekt, men blot en konsekvens af, at selskabet ikke indeholdte bidrag og A-skat.

På den baggrund fastholder SKAT, at selskabet hæfter solidarisk for ikke indeholdt bidrag og A-skat i udbetalt løn til danserinder for årene 2010 til 2012 og træffer hermed afgørelse i overensstemmelse med forslaget af 28. februar 2013.

A-skat og AM-bidrag er opgjort til i alt 328.200 kr. Ved afgørelse af 10. september 2013 er det talmæssige beløb ændret til 250.648 kr.

På retsmøde i Landsskatteretten har SKAT yderligere bemærket, at der ved den endelige opgørelse af kravet vil blive taget højde for de indbetalinger, der allerede er foretaget af danserinderne.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at selskabet ikke hæfter for A-skat m.v. i forbindelse med udbetalt løn til danserinderne i 2010-2012.

Han har herved gjort gældende, at selskabet har haft en berettiget forventning om, at danserinderne kunne anses for selvstændigt erhvervsdrivende, idet man ikke har hørt fra SKAT i forbindelse med en tidligere sag i 2008. Man havde en forventning om, at SKAT ville vende tilbage med svar til selskabet.

Ved klageskrivelse af 23. august 2013 har klagerens repræsentant anført følgende:

”For ovennævnte skal jeg ved nærværende påklage SKATs afgørelse af 10. juni 2013 vedrørende hæftelse for arbejdsmarkedsbidrag og A-skat.

Kopi af afgørelserne med bilag vedlægges.

Jeg vedlægger endvidere min klageskrivelse af 9. april 2013, som skal ses om en integreret del af nærværende klage.

Som det vil fremgå, er der tvist om, hvad der er aftalt på mødet i foråret 2008, jf. afgørelsens side 4, hvor mit indlæg er refereret, ligesom SKATs bemærkninger er refereret.

SKAT refererer til et efterfølgende møde i 2008. Det bemærkes, at SKAT ikke har medsendt mødereferater, jf. herved forvaltningslovens bestemmelser herom.

Når der er tvist mellem min klient og SKAT om, hvad der er aftalt på mødet, må min klients opfattelse have forrang, i og med der ligger et referat fra mødet.

SKATs undladelse af en lovbestemt referatpligt må komme SKAT til skade, da undladelsen heraf bekræfter de generelle sagsbehandlingsmangler i denne sag.

Efter sagen blev rejst på ny, fik min klients revisor, jf. mail af 11. februar 2013 fremsendt den gamle sagsfremstilling, revisors indlæg i sagen samt notat fra mødet (alene side 2 af mødenotatet).

Som det vil fremgå, blev der afholdt møde den 22. april 2008 og det fremgår, at SKAT vil afvente en domsafsigelse i [Byretten] vedrørende indbragt landsskatteretskendelse. Dommen ville efter det oplyste blive afsagt 30. april 2008 og efter modtagelsen af dommen, ville der — hvis SKAT fik medhold - fremkomme et oplæg om, hvorledes min klient fremover skal forestå aflønning uden skattemæssige problemer.

Den landsretsafgørelse, B 1313-08, som sagsbehandleren i SKAT [...]nu henviser til, er jo baseret på byretsafgørelsen af 30. april 2008. Den byretsafgørelse, som sagen i første omgang var udsat på, er således blevet anket, og det må fortolkes således, at SKAT efter anken har udskudt endelig stillingtagen til min klients skattetræk.

Meget af misæren skyldes muligvis, at den daværende sagsbehandler [...]fratrådte sin stilling umiddelbart efter mødet den 22. april 2008.

Der må således have været uklar afleveringsforretning mellem den fratrådte sagsbehandler og den nye sagsbehandler. Dette kan ikke komme min klient til skade.

SKATs nuværende opfattelse af hvad der blev aftalt i 2008 er i klar modstrid med den erindring, som [...] og [...], som begge deltog i mødet, har om det aftalte.

Vedrørende sagsbehandling i øvrigt er denne blevet afgjort i 2008 uden at tage stilling til de indsigelser, der kom fra min klients revisor, jf. vedhæftede indlæg af 12. marts 2008, modtaget i SKAT den 14. marts og yderligere medsendt fra SKAT ved den ovenfor nævnte mail af 11. februar 2013.

Det fremgår endvidere af sagsakterne, at SKAT har interviewet de ansatte under kontrolsag. Her er der heller ikke noget referat, uanset de ansattes udtalelser og SKATs fortolkning af disse udtalelser har betydning ved afgrænsningen mellem A- skat og B-skat.

SKAT henviser til kildeskattelovens § 69, stk. 1. Under hensyntagen til det passerede på mødet i foråret 2008 er der ikke belæg for at statuere, at der er udvist forsømmelighed. SKAT har heller ikke nærmere redegjort herfor, men har alene henvist til lovbestemmelsen.

Det forekommer underligt hvorfor SKAT ikke overfor de enkelte kunstnere har henvist til kildeskattelovens § 68, hvor de pågældende har pligt til strakt at indbetale A-skat m.v., såfremt det er det udbetalte uden A-skat.

Tværtimod har SKAT overfor enkelte kunstnere godskrevet A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, hvilket er i klar modstrid med ordlyden i kildeskattelovens § 68.

Jeg henviser i den forbindelse til agterskrivelse af 23. juni 2013 vedrørende [..., CPRnr. ...], hvor SKAT godskriver den pågældende AM-bidrag og A-skat og først forbeholder sig en subsidiær hæftelse fra den ansatte, såfremt arbejdsgiveren ikke betaler. En sådan fremgangsmåde er i strid med såvel § 68 som afgørelsen for SKAT, hvor man nævner en solidarisk hæftelse. Den pågældende har også været genstand for tilbageholdelse af sit tilgodehavende, hvor SKAT efterfølgende meddelte, at nu var der ikke yderligere tilgodehavender hos den pågældende. Der er således noget, der tyder på, at SKAT har fået/krævet skatten af vederlaget til [...] 2 gange.

Jeg henviser endvidere i den forbindelse til agterskrivelse af 24. juni 2013 vedrørende [..., CPRnr. ...], hvor SKAT godskriver den pågældende AM-bidrag og A-skat og først forbeholder sig en subsidiær hæftelse fra den ansatte, såfremt arbejdsgiveren ikke betaler. En sådan fremgangsmåde er i strid med såvel § 68 som afgørelsen for SKAT, hvor man nævner en solidarisk hæftelse. Den pågældende har også været genstand for tilbageholdelse af sit tilgodehavende, hvor SKAT efterfølgende meddelte, at nu var der ikke yderligere tilgodehavender hos den pågældende. Der er således noget, der tyder på, at SKAT har fået/krævet skatten af vederlaget til [...] 2 gange.

I henhold til kildeskattelovens § 68 hæfter lønmodtagerne umiddelbart for ikke indeholdte A-skatter og AM-bidrag og ikke indeholdte beløb skal som hovedregel opkræves hos lønmodtageren, det vil sige skatten skal reguleres over årsopgørelsen og opkræves som restskat/slutbidrag.

Det er først, når SKAT måtte konstatere, at der foreligger en reel risiko for, at beløbene ikke bliver betalt, at man kan rette krav mod en indeholdelsespligt, jf. kildeskattelovens § 69.

For at der kan foreligge hæftelse for arbejdsgiveren, skal den indeholdelsespligtige udvise forsømmelighed i forbindelse med manglende indeholdelse af A-skat/AM-bidrag.

Under hensyntagen til forhistorien til nærværende sag kan det ikke lægges til grund, at min klient har udvist forsømmelighed og krav om A-skat m.v. kan alene pålægges med fremtidig virkning.

SKAT har ikke nærmere dokumenteret og specificeret de såkaldte restancer, som man vil opkræve hos min klient.

En række af kunstnerne har været i kontakt med SKAT og der er oplysninger om, at disse løbende har indbetalt på deres restancer, jf. herved:

Jeg vil yderligere henvise til det anførte i min klageskrivelse til SKAT omkring indeholdelsespålæg, hvorom jeg gør gældende, at der dermed foreligger en accept fra SKATs side, om at de pågældende er selvstændige kunstnere. Såfremt SKAT ikke måtte lægge dette til grund, vil pålæggene til min klient medføre lønindeholdelse på 100 %, det vil sige klart i strid med reglerne om indeholdelse af skatterestancer hos ansatte.

Krav fra SKAT går helt tilbage til 2010. Da der samtidig, jf. ovenfor ikke er specifikationer, der viser fordelingen på de enkelte og navnlig datoerne for de beløb, hvor der skulle være indeholdt A-skat m.v., må det lægges til grund, at en del af beløbene er forældede. SKAT har i sin afgørelse henvist til forældelsesloven, men ikke nærmere kommenteret dette.”

På retsmøde i Landsskatteretten har repræsentanten yderligere bemærket, at selskabet i hele forløbet har været i god tro omkring forholdene. Der har været en klar forventning om, at SKAT ville vende tilbage, når der forelå en afgørelse i en lignende verserende byretssag.

Landsskatterettens afgørelse

Indeholdelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag

Efter kildeskattelovens § 46, stk. 1, 1. pkt., skal den, for hvis regning udbetaling af A-indkomst foretages, i forbindelse med denne udbetaling indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb. I henhold til kildeskattelovens § 43, stk. 1, henregnes til A-indkomst enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar, tantieme, provision, drikkepenge og lignende ydelser. Vedrørende arbejdsmarkedsbidrag fremgår reglerne herom af arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Sondringen mellem lønmodtagere og selvstændigt erhvervsdrivende vedrører reglerne om, hvorvidt en indkomst er A-indkomst eller B-indkomst, og er primært et spørgsmål om, hvordan skatten opkræves.

Cirkulære nr. 129 af 4/7 1994 til personskatteloven, punkt 3.1.1.1. – 3.1.1.5., redegør for, hvorledes afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende foretages.

Cirkulærets pkt. 3.1.1.1. og 3.1.1.2. indeholder kriterier, som der ved vurderingen af, om der er tale om tjenesteforhold eller selvstændig erhvervsvirksomhed, kan lægges vægt på.

Det understreges i cirkulærets afsnit 3.1.1.3, at ingen af de enkelte kriterier, der taler for enten tjenesteforhold eller selvstændig erhvervsvirksomhed, i sig selv er afgørende, og de anførte kriterier har ikke lige stor vægt i alle situationer. Det er således en samlet bedømmelse af alle omstændighederne ved aflønningsforholdet, der skal tages hensyn til.

På grundlag af de foreliggende oplysninger kan der, jf. kriterierne i cirkulære nr. 129 af 4/7 1994 til personskatteloven, pkt. 3.1.1.1. og 3.1.1.2., lægges vægt på følgende forhold ved afgrænsningen af danserindernes erhvervsmæssige aktiviteter:

Der skal endvidere henvises til SKM.2009.327.ØL, hvorefter retten navnlig lagde vægt på, at danserindernes arbejde såvel i form af striptease-dans som champagnesalg indgik som en integreret og central del af natklubbernes ydelser, at danserinderne således i perioder på typisk ikke under én måned til adskillige år indgik i natklubbernes ordinære struktur med faste mødetider og vagtplaner, samt at lønnen i alt væsentligt måtte betegnes som nettoindkomst.

På det foreliggende grundlag anser retten efter en samlet bedømmelse, at der foreligger et tjenesteforhold, og dermed at natklubbens vederlag til danserinderne er A-indkomst, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1. Det er dermed med rette, at selskabet er pålagt at indeholde A-skat og AM-bidrag af danserindernes honorarer, jf. kildeskattelovens § 46, stk. 1, 1. pkt., og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Landsskatteretten finder herefter, at det er med rette, at SKAT har pålagt selskabet at indeholde A-skat og AM-bidrag for indkomstårene 2010 – 2012.

Hæftelse for A-skat og arbejdsmarkedsbidrag/retsbeskyttet forventning

Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Det fremgår af kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Forsømmelighed må blandt andet antages at foreligge, hvor en indeholdelsespligtig undlader at foretage indeholdelse i indkomstarter, der med rimelig klarhed falder ind under definitionerne i kildeskattelovens § 43.

Det er rettens opfattelse, at det burde have stået selskabet rimeligt klart, at vederlagene til danserinderne var A-indkomst i henhold til kildeskattelovens § 43, og at selskabet følgelig som udgangspunkt var forpligtiget til at indeholde A-skat m.v. SKAT har således også truffet en afgørelse herom den 18. marts 2008. Det bemærkes tillige, at selskabet har været klar over, at der verserede en sag om spørgsmålet ved domstolene, som blev afgjort i april 2009, jf. SKM.2009.327.ØL, altså året inden nærværende sags indkomstår.

En uformel forhåndstilkendegivelse ikke er bindende for SKAT. En forhåndstilkendegivelse kan dog helt undtagelsesvis blive bindende for SKAT, hvis den opfylder de særlige betingelser, som retspraksis stiller. Myndighedens tilkendegivelse skal være såvel positiv som entydig og specifik, hvis borgeren eller virksomheden undtagelsesvis skal kunne støtte ret på den.

Ud fra de oplysninger, der foreligger om mødet hos SKAT den 22. april 2008, kan det ikke lægges til grund, at der foreligger en tilkendegivelse, der opfylder ovenstående krav. Ifølge selskabets eget resume fra mødet er det selskabets opfattelse, at udsættelsestidspunktet blev sat til den 1. juni 2008, hvor den versende sag forventedes afgjort. Selskabet kan derfor ikke have haft en forventning om, at afgørelsen om indeholdelsespligt var udskudt til senere end dette tidspunkt, uanset at domstolsafgørelsen først kom 11/2 år efter.

Det er herefter rettens opfattelse, at SKAT ikke har givet en positiv og entydig tilkendegivelse til selskabet om, at selskabet ikke var pligtig at indeholde A-skat i forbindelse med udbetaling af vederlag. Ud fra det oplyste må det lægges til grund, at starttidspunktet var fastsat til den 1. juni 2008, og at SKAT ikke har givet en klar tilkendegivelse om, at dette starttidspunkt skulle være udskudt.

Selskabet må således anses for ansvarlig for betaling af det manglende beløb i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Endelig bemærkes, at selskabets synspunkt om, at ikke indeholdte beløb først kan rettes mod selskabet, når der er en reel risiko for, at der ikke bliver betalt af lønmodtageren, kan ikke følges. Der skal henvises til Østre Landsretsdom af 25. februar 2002, offentliggjort i SKM2002.105. Selskabet hæfter dog kun i det omfang, A-skatten ikke er erlagt via danserinderne.

Landsskatteretten stadfæster herefter SKAT afgørelse for så vidt angår selskabets hæftelsesansvar, idet SKAT dog for så vidt angår den talmæssige opgørelse skal forholde sig til allerede indbetalte restancer fra danserinderne, og foretage en regulering af hæftelsesbeløbet som følge heraf.