Kendelse af 08-10-2014 - indlagt i TaxCons database den 28-11-2014

Sagens emne:

SKAT har nedsat resultat (underskud) af udenlandsk virksomhed på

grund af negativ fradragskonto med 939.295 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

SKAT har nedsat fradrag for renteudgifter af udenlandsk

virksomhed med 342.440 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Sagens oplysninger:

Klageren tegnede på et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 2003 35 kommanditandele a 100.000 kr., i alt 3.500.000 kr. i K/S [virksomhed1]. Det fremgår af tegningsaftalen, at investor i årene 2008 – 2018 i henhold til budget er forpligtet til at foretage kvartalsvise indbetalinger af stamkapital til kommanditselskabet.

Kommanditandelene i K/S [virksomhed1] blev udbudt af [virksomhed2] A/S i et prospekt den 17. september 2003. Stamkapitalen i kommanditselskabet udgør 28 mio. kr., der er opdelt i 280 kommanditandele a 100.000 kr.

Kommanditselskabet erhvervede i 2003 ejendommen [adresse1] i Skotland for 44.272.614 kr. ekskl. købsomkostninger på 7.067.520 kr. I købsomkostningerne er indeholdt et ikke afskrivningsberettiget udbyderhonorar til [virksomhed2] A/S. Købet af ejendommen blev af kommanditselskabet finansieret ved optagelse af et 1. prioritetslån på ca. 37,4 mio. kr., et 2. prioritetslån på ca. 11,3 mio. kr. (1.050.000 GBP) og investorindskud. 1. prioritetspanthaveren har alene sikkerhed i ejendommen og kan ikke herudover rette krav mod kommanditselskabet. 2. prioritetslånet blev den 21. oktober 2003 optaget hos [finans1] hf, Luxembourg Branch (senere [finans2]). [finans2]. (”[finans2]”) trådte i likvidation i 2009.

Pr. 31. december 2008 udgjorde den ikke indbetalte del af stamkapitalen 20.435.000 kr. (den samlede resthæftelse på kommanditandelene).

Det fremgår af lånedokumentet (”Loan Agreement”) mellem K/S [virksomhed1] og [finans1] hf, Luxembourg Branch, at der samtidigt bl.a. skulle indgås ”Form of Assignment of rights against limited partners” (Schedule 4), ”Form of Guarantee from the limited partners” (Schedule 5), og ”Form of Guarantee from [virksomhed3] A/S and [person1]” (Schedule 10).

Det fremgår bl.a. af Loan Agreement, at transporten i indbetalingsforpligtelsen på resthæftelsen er begrænset til stamkapitalen, og at ”Guarantee from limited partners” er begrænset til den enkelte kommanditists andel af stamkapitalen. Yderligere fremgår, at ”The guaranteed amount of each Limited Partner shall be automatically reduced as set out in Schedule 5 hetero.”

Endelig fremgår bl.a. følgende:

”The undersigned Limited Partners and General Partner declare to be a party to this Agreement and accept and approve all of its terms and undertake individually to be bound thereby in so far as it relates to the Limited Partners and General Partners respectively. The liability of the Limited Partners for the repayment of the Loan is limited as set out in the Agreement.”

Den 18. maj 2004 gav K/S [virksomhed1] meddelelse til kommanditisterne om, at indbetalinger på resthæftelsen med frigørende virkning skulle indbetales til K/S [virksomhed1]´s konto hos [finans3], kontonr. [...20], som var pantsat til [finans1] hf, Luxembourg Branch.

Det er ubestridt, at transporten er noteret.

Samme dato, dvs. den 18. maj 2004, underskrev kommanditisterne ”Limited Partner Guarantee” (Schedule 5) til fordel for [finans1] hf, Luxembourg Branch.

Af Schedule 5 til Limited Partner Guarantee fremgår bl.a. følgende bestemmelse om ”Guarantee Limit” for en kommanditist med 35 andele:

Endvidere fremgår følgende bestemmelse:

I januar 2009 gik lejeren af kommanditselskabets ejendom konkurs, og konkursboet indtrådte ikke i lejeaftalen.

1. prioritetspanthaveren tog som følge af manglende betaling af ydelser på lånet ejendommen under administration. I juni 2009 var der fortsat ikke fundet en ny lejer til lejemålet, og forventningen var, at udlejningshorisonten var 2 år. Den 10. juni 2009 blev der afholdt bestyrelsesmøde i K/S [virksomhed1], hvor det blev besluttet at indkalde til en ekstraordinær generalforsamling med følgende dagsorden:

Vedrørende forslag til nye vedtægter fremgår det, at bestyrelsen ønskede vedtægternes § 16 ændret til at være to bestyrelsesmedlemmer i forening. Bestyrelsen ønskede endvidere § 9 ændret, således at punktet om en kommanditist insolvens blev fjernet.

Den ekstraordinære generalforsamling blev afholdt den 29. juni 2009. Det fremgår bl.a. af generalforsamlingsreferatet, at kommanditselskabet fortsat blev rådet til ikke at servicere 1. prioriteten, da 1. prioritetshaveren kun har sikkerhed i ejendommen og ikke hos investorerne direkte. Det fremgår endvidere, at risikoen ved at servicere 1. prioriteten var, at 2. prioriteten ville kalde lånet til fuld indfrielse. Endvidere fremgår, at investorerne beholder afskrivningerne, så længe ejendommen ikke er solgt.

”[finans2]” deltog på generalforsamlingen ved [virksomhed4]. [virksomhed4] tilkendegav, at ”[finans2]”, så længe investorerne viste betalingsinteresse, ville afholde sig fra juridiske tiltag. ”[finans2]” lagde op til 2 løsningsmodeller. Den ene løsning indebar, at kommanditselskabet fremskaffede en fælles pulje til afvikling af gælden samt forslag til yderligere gældsafvikling fremadrettet. Den anden løsning indebar, at der blev udarbejdet individuelle afviklingsaftaler.

Endvidere fremgår følgende af generalforsamlingsreferatet:

”[finans2] anerkender, at den fulde resthæftelse ikke kan indbetales med det samme. Banken forventer en større ekstraordinær indbetaling på forhånd, og at der derefter som minimum løbende indbetales et beløb svarende til skattefordelen, så længe ejendommen ikke er solgt.

[finans2] er åbne over for, at løsningen som udgangspunkt tager hensyn til, at investorerne kan leve videre, og så længe aftalen overholdes, forholder banken sig i ro. Hvis løsning 2 vælges, vil [virksomhed4] på vegne af [finans2] indkalde til møde, hvor individuelle aftaler og afviklingsprofiler udarbejdes.

Vælges løsning 1, vil processen være mere fremkommelig. Banken vil vurdere, om den samlede afvikling kan accepteres. Som udgangspunkt forudsætter afviklingsprofilen, at der afskrives på ejendommen. Hvis ejendommen sælges, tages afviklingsprofilen op til fornyet forhandling. [finans2] vil først analysere investorernes økonomiske forhold. Herefter vurderer [finans2], om buddet er realistisk. Et tilbud om et engangsbeløb her og nu skal dog være fuldt finansieret, inden [finans2] vil tage stilling til buddet. Ved en fælles afvikling indbetales forhåndsbeløbet på en gang. Herefter fordeles de fremtidige indbetalinger af resthæftelsen over 3-5 år. Indbetalingerne vil blive fordelt individuelt på hver enkelt investor. ”

Det fremgår, at en oversigt over investorernes resthæftelse blev uddelt og vedlagt generalforsamlingsreferatet, og at investorerne var stemt for en fælles løsning. Videre fremgår bl.a., at det blev besluttet at vedtage nye vedtægter for K/S [virksomhed1] med en majoritet på 80,4 pct.

I et brev af 1. oktober 2009, som er sendt til kommanditselskabet og kommanditisterne, opsagde [virksomhed4] formelt låneaftalen mellem [finans2]. under likvidation og kommanditselskabet. På ophævelsestidspunktet udgjorde det skyldige beløb 9.583.948,15 kr. med tillæg af omkostninger som følge af misligholdelse. Om realisation af bankens sikkerheder fremgår følgende:

”I den forbindelse skal Selskabet og Adressaterne være opmærksomme på, at en del af Bankens sikkerhed består af en transport til Banken af den resthæftelse, der til enhver tid påhviler de af kommanditisterne i Selskabet (”Kommanditisterne”) tegnede kommanditanparter (”Transporten”). Transporten er suppleret af selvskyldnerkautioner fra Kommanditisterne stillet direkte overfor Banken på et beløb svarende til den til enhver tid værende resthæftelse på kommanditanparterne (”Kautionerne”).

Kommanditisterne er tidligere blevet underrettet om, at enhver indbetaling på deres respektive kommanditanparter alene med frigørende virkning kan indbetales til [finans3] A/S, konto [...20], hvilken konto er pantsat til Banken. For god ordens skyld skal det bemærkes, at alle fremtidige indbetalinger på kommanditanparter fortsat alene med frigørende virkning kan indbetales til nævnte konto.

Transporten og Kautionerne indbefatter bl.a., at Banken i tilfælde af Lånets misligholdelse vil kunne kræve, at Kommanditisterne straks indbetaler den fulde resthæftelse på deres respektive kommanditanparter i det omfang det måtte være nødvendigt til dækning af det Skyldige Beløb samt omkostninger. Det skal i den forbindelse bemærkes, at Kommanditisterne indenfor rammerne af resthæftelsen på deres respektive kommanditanparter hæfter solidarisk over Banken. Banken er således ikke forpligtet til at afkræve Kommanditisterne en forholdsmæssig indbetaling på kommanditanparterne.”

I juni 2010 underskrev kommanditisterne, som Debitorer en ”Afviklingsaftale – frivillig forlig” med [finans2]. (Kreditor).

F.eks. fremgår det af ”Afviklingsaftale” for en kommanditist med 35 anparter, at kommanditistens resthæftelse på kommanditistens 35 andele i K/S [virksomhed1] den 16. oktober 2010 udgjorde 2.433.125 kr.

Endvidere fremgår det af pkt. 1.3, at Kreditor til sikkerhed for lånet til K/S [virksomhed1] ved låneaftalens indgåelse fik sikkerhed i kommanditistens resthæftelse på anparterne, og at kommanditisten på anfordring er forpligtet til at indbetale hele resthæftelsen til Kreditor.

Af afviklingsplanen for en kommanditist med 35 andele fremgår, at kommanditisten i perioden oktober 2010 til og med maj 2015 skal betale i alt 902.000 kr., og at Kreditor, såfremt kommanditisten overholder sine forpligtelser, er forpligtet til at akkordere restgælden ved udstedelse af saldokvittering.

Den 26. august 2010 solgte 1. prioritetshaveren ejendommen for 17.051.821 kr. efter salgsomkostninger. Hele salgssummen blev anvendt til fuld og endelig fyldestgørelse af 1. prioritetshaveren.

Ved et brev af 15. december 2011 meddelte [virksomhed4] på vegne af ”[finans2]” kommanditselskabet, at banken afstod fra at rette yderligere krav i henhold til låneaftalen overfor kommanditselskabet.

Som følge af de manglende lejeindtægter var der i 2009 og 2010 betydelige regnskabsmæssige og skattemæssige underskud i K/S [virksomhed1].

Det fremgår af det fælles skattebilag for kommanditisterne for 2009, at fradragskontoen for samtlige kommanditister pr. 31. december 2009 er tillagt 9.583.948 kr. svarende til kommanditselskabets restgæld på 2. prioriteten pr. 1. oktober 2009. Fradragskontoen er herefter opgjort til 18.128.019 kr., svarende til 64.743 kr. pr. anpart. Forinden tillæg af 9.583.948 kr. og efter akkumulerede afskrivninger på i alt 14.056.940 kr. udgjorde fradragskontoen 4.071.079 kr., svarende til 14.539,57 kr. pr. anpart.

I det fælles skattebilag for kommanditisterne for 2010 er der opgjort et tab ved salg af ejendommen efter afskrivningsloven og ejendomsavancebeskatningsloven på hhv. 14.350.789 kr. og 994.149 kr.

Fradragskontoen er i skattebilaget for 2010 opgjort således, idet der ved opgørelse af fradragskontoen er medtaget den tegnede indskudskapital på i alt 28 mio. kr.

Det er ubestridt, at hæftelsesbestemmelsen i vedtægternes § 6 fra december 2003 havde følgende ordlyd:

”Den ansvarlige deltager i selskabet er komplementarselskabet ApS [virksomhed1], der som komplementar hæfter direkte og ubegrænset for selskabets forpligtelser. Komplementaren har en nominel indskudskapital på kr. 125.000.

Kommanditisternes hæftelser er personlig og solidarisk men begrænset til den til enhver tid ikke indbetalte del af kommanditandelen med eventuelt tillæg af henlagt overskud.”

Der er for SKAT fremlagt nye vedtægter, som fremstår vedtaget på den ekstraordinære generalforsamling den 29. juni 2009. I de nye vedtægter er ordlyden af flere paragraffer, herunder § 6, ændret. § 6 har efter ændringen følgende ordlyd:

”Den eneste fuldt ansvarlige deltager i kommanditselskabet er ApS [virksomhed1], der som komplementar hæfter direkte og ubegrænset for kommanditselskabets forpligtelser.

Kommanditisternes hæftelser er begrænset til DKK 100.000 pr. tegnet andel over for kommanditselskabet med fradrag af kontante indbetalinger på andelen, men med tillæg af et i kommanditselskabet eventuelt henlagt overskud.

Hæftelsen er inden for begrænsningen personlig og solidarisk med de øvrige kommanditister. Kommanditisten hæfter alene indirekte over for kommanditselskabets kreditorer, med mindre andet er aftalt.

Kommanditisterne har ikke regres over for komplementaren.

Kommanditselskabet kan give transport i den ikke kontant indbetalte del af hæftelsen.”

SKATs afgørelse

Genvunde afskrivninger:

SKAT har opgjort de akkumulerede afskrivninger pr. 31. december 2009 til i alt 15.152.647 kr. Tabet efter afskrivningsloven er opgjort således:

Tabet kan kun fratrækkes, hvis det kan rummes i fradragskontoen, som er opgjort nedenfor.

Fradragskontoen:

En kommanditist kan ikke ved sin indkomstopgørelse samlet fratrække et større beløb end svarende til den til anparten hørende hæftelse. Andel i driftsunderskud samt skattemæssige afskrivninger kan alene fradrages i den udstrækning, at de modsvares af en positiv saldo på fradragskontoen. Reglerne om opgørelse af fradagskontoen findes i skattemyndighedens praksis, som er godkendt af Højesteret, jf. UfR 1983.8 HR.

Det fremgår af selvangivelsesbilaget for 2009, at fradragskontoen er opgjort med udgangspunkt i kommanditistens andel af stamkapitalen. I 2009 er den samlede stamkapital tillagt restgælden på 2. prioritetslånet på 9.583.948 kr. SKAT har ikke godkendt, at fradragskontoen kan tillægges 9.583.948 kr., idet kommanditisterne ikke har udvidet deres hæftelse. Det fremgår således af [virksomhed4]s brev af 1. oktober 2009, at den selvskyldnerkaution som kommanditisterne påtog sig overfor 2. prioritetspanthaveren, ikke er udtryk for en hæftelse over for kommanditselskabet ud over hæftelsen for stamkapitalen. Selvskyldnerkautionen betyder, at 2. prioritetspanthaveren kan kræve resthæftelsen på stamkapitalen indbetalt direkte hos den enkelte kommanditist. SKAT henviser til SKM2012.210 SR. Som i SKM2012.210 SR overstiger 2. prioritetslånet ikke den maksimale resthæftelse, der ved låneoptagelsen svarede til den ikke indbetalte del af stamkapitalen.

Det fremgår endvidere af SKM2011.165 ØLD, at kommanditisternes fraskrivelse af regres i vedtægterne over for komplementaren alene er fraskrivelse vedrørende indbetalingsforpligtelsen på stamkapitalen. Endvidere betyder fraskrivelse af regres i lånedokumenterne med 2. prioritetspanthaveren alene, at kommanditisterne ikke kan gøre regres over for medkautionisterne, såfremt 2. prioritetspanthaveren ikke er helt fyldestgjort.

SKAT har opgjort fradragskontoen og dermed de underskud, tab og renter, der kan fratrækkes i 2010 for kommanditisterne i alt og for 1 anpart, således:

Klagerens resultat af udenlandsk virksomhed før renter er forhøjet med 939.295 kr. (7.514.211/280 x 35). Klagerens fradrag for renteudgifter er reduceret med 342.440 kr. (2.739.475 kr./280 x 35).

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at hans indkomst i 2010 nedsættes med i alt 1.281.735 kr. Klageren er ikke enig med SKAT i, at han ikke i 2009 udvidede sin hæftelse i K/S [virksomhed1] med sin forholdsvise andel af 9.583.948 kr. svarende til resthæftelsen på 2. prioritetslånet.

Klagerens personlige hæftelse for 2. prioritetslånet følger af såvel lånedokumentet som selvskyldnerkautionen, som klageren påtog sig overfor 2. prioritetspanthaveren. Klageren hæfter endeligt for sin forholdsvise andel af gælden, idet han i henhold til den affattelse af vedtægternes § 6, som blev vedtaget på den ekstraordinære generalforsamling i K/S [virksomhed1] den 29. juni 2009, ikke har regres til komplementaren.

Når han indbetalte sin resthæftelse på stamkapitalen direkte til 2. prioritetspanthaveren, betød det, at kommanditselskabets gæld til 2. prioritetspanthaveren blev nedskrevet med det beløb, som han indbetalte på resthæftelsen.

Landsskatterettens afgørelse

For sagens afgørelse lægges det til grund, at klageren ikke har klaget over SKATs beløbsmæssige ansættelse af ejendomsavancen og tabet efter afskrivningsloven, og at uenigheden mellem klageren og SKAT alene vedrører, om klageren har udvidet sin hæftelse for kommanditselskabets gæld ud over klagerens forholdsmæssige hæftelse for stamkapitalen.

Der er mellem klageren og SKAT enighed om, at klageren kan fratrække underskud og tab ved salg af ejendom hidrørende fra klagerens deltagelse i K/S [virksomhed1] i 2010, hvis underskuddet og tabet kan rummes i klagerens fradragskonto i K/S [virksomhed1].

Det fremgår af fradragskontoreglerne, jf. Ligningsvejledningen for selvstændigt erhvervsdrivende for 2010, afsnit E.F.2.2.1, litra c, at en kommanditist kan debitere sin fradragskonto med forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabsgæld, i det omfang forpligtelsen påhviler kommanditisten uden regres til andre selskabsdeltagere.

Det fremgår af det fælles skattebilag for kommanditisterne, at kommanditisterne ved opgørelse af fradragskontoen har medtaget den tegnede stamkapitalen på i alt 28 mio. kr. Klageren hæfter som udgangspunkt alene begrænset for kommanditselskabets gæld, og klagerens hæftelse er begrænset til 3,5 mio. kr. svarende til den kapital, som han har tegnet i selskabet.

Klageren har afgivet selvskyldnerkaution overfor [finans1] hf., Luxembourg Branch for kommanditselskabets gæld til banken. Det fremgår af Schedule 5, ”Limited Partner Guarantee”, at klageren beløbsmæssigt har begrænset sin kautionsforpligtelse til i alt 2.887.500 kr. Det fremgår af pkt. 3.2 i Schedule 5, at hvis [finans1] hf, Luxembourg Branch´s fordring nedbringes som følge af indbetaling af stamkapital ifølge transporten i kommanditisternes resthæftelse, nedsættes klagerens forpligtelse som selvskyldner tilsvarende.

Kommanditisternes indbetalinger til [finans1] hf, Luxembourg Branch, hvad enten det sker i henhold til transporten eller som følge af kautionen, medfører, at hovedmandens gæld til [finans1] hf, Luxembourg Branch nedskrives tilsvarende.

Sammenhængen mellem indbetalinger i henhold til transporten og kautionen er underbygget af såvel [virksomhed4] forklaringer på den ekstraordinære generalforsamling den 29. juni 2009 som af [virksomhed4]s brev af 1. oktober 2009 til kommanditisterne.

Det følger af de almindelige obligationsretlige regler, at en kautionist ved indfrielse af hovedfordringen har regres mod hovedmanden, med mindre kautionisten udtrykkeligt har givet afkald på regres.

Det fremgår af pkt. 7,1, 1. led sammenholdt med litra b, i Schedule 5, ”Limited Partner Guarantee”, at kautionisternes regreskrav mod hovedmanden viger for kreditors krav, dersom kreditor ikke har opnået fyldestgørelse for sit krav. Heraf kan udledes, at kommanditisterne ved indfrielse af [finans1] hf, Luxembourg Branch´s krav mod K/S [virksomhed1] har regresret efter de almindelige regler, ligesom de har fuld anmeldelsesret i hovedmandens eventuelle konkursbo.

Det er ikke godtgjort, at kommanditisterne på den ekstraordinære generalforsamling den 29. juni 2009, hvor der blev vedtaget nye vedtægter, gav afkald på regres til hovedmanden eller komplementaranpartsselskabet ved betaling af hovedmandens gæld ifølge en selvstændigt påtaget kautionsforpligtelse for kommanditselskabets gæld, der ligger ud over hæftelsen for stamkapitalen.

Bestemmelsen i den nye affattelse af vedtægternes § 6 om, at kommanditisterne ikke har regres over for komplementaren, skal læses i sammenhæng med de forudgående bestemmelser og vedrører derfor alene hæftelsen for stamkapitalen.

Det understøttes af, at det hverken på bestyrelsesmødet, hvor det blev besluttet at indkalde til en ekstraordinær generalforsamling eller på generalforsamlingen blev drøftet at udvide kommanditisternes hæftelse ud over hæftelsen for stamkapitalen.

Regresfraskrivelsen i vedtægterne kan derfor ikke udstrækkes til at dække den særlige hæftelse, som klageren påtog sig ved underskrivning som selvskyldner ifølge Schedule 5 ”Limited Partner Guarantee”. Regresfraskrivelsen i Schedule 5 gælder alene så længe, at [finans1] hf., Luxembourg Branch´s krav mod kommanditselskabet ifølge låneaftalen af 21. oktober 2003 ikke er fyldestgjort.

Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at klageren ikke har udvidet sin hæftelse for kommanditselskabets gæld ud over klagerens hæftelse for stamkapitalen, og stadfæster derfor SKATs forhøjelse af klagerens indkomst i 2010 med ikke godkendt fradrag for underskud og renter på hhv. 939.295 kr. og 342.440 kr., i alt 1.281.735 kr.