Kendelse af 21-12-2015 - indlagt i TaxCons database den 23-01-2016

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmål:

Er den døgnpleje/familiepleje, som [person1] driver med 2 anbragte piger, at betragte som selvstændig virksomhed?

Bindende svar fra SKAT:

SKAT har besvaret spørgsmålet med: Nej.

Landsskatterettens giver klageren medhold og ændrer det bindende svar til Ja.

Faktiske oplysninger

Oplysninger om plejebørnene m.v.

Klageren har i sin anmodning om bindende svar oplyst, at hun begyndte med at have to piger i døgnpleje i 2009.

Om pigerne og deres behov er oplyst følgende:

Pigerne er født i henholdsvis 2000 og 2001 og har særlige behov for pleje og omsorg. Begge børn er tidligt skadede. De har begge brug for massiv voksenstøtte og styring i dagligdagen. Begge piger har svært ved at begå sig i almindelige sociale sammenhænge i skole og i fritidsaktiviteter. De har begge manglende sociale kompetencer, der medfører, at der ofte opstår konflikter, hvor klageren og hendes ægtefælle skal afhente børnene. Derfor skal klageren og hendes ægtefælle stå til rådighed døgnet rundt. Ligeledes er der flere lægebesøg samt samvær med de biologiske forældre, kursus, supervision i dagtimerne, som klageren og hendes ægtefælle skal deltage i.

Klagerens og hendes ægtefælles liv er tilrettelagt ud fra plejebørnenes behov for og samvær med dem. Det er meget vigtigt for børnene at vide, at klageren og hendes ægtefælle er i baggrunden, hvis de har brug for hjælp. Begge børn har kun samvær med de biologiske forældre 2 timer en gang om måneden. Resten af tiden er børnene sammen med klageren og hendes ægtefælle.

Børnene er ikke i stand til selv at tage til samvær eller aktiviteter, hvorfor det er klageren og hendes ægtefælle, som kører dem. I den anledning har klageren og hendes ægtefælle også været nødt til at erhverve 2 biler, da der er meget transport.

I aftalen med den anbringende kommune skal både klageren og hendes ægtefælle være til rådighed og må ikke tage andet arbejde ved siden af. Derfor er hele klageren og hendes ægtefælles liv tilrettelagt ud fra arbejdet med børnene.

Revisor har derudover oplyst, at klagerens ægtefælle er førtidspensionist. Fra december 2012 har begge piger ikke haft noget skoletilbud som følge af en konkurs i den privatskole, de begge gik i. Begge pigerne bliver nu hjemmeundervist af klageren, indtil der findes det rigtige skoletilbud.

Ejendommen

Klageren og hendes ægtefælle har oplyst, at de bor på en mindre landejendom uden jordtilliggende, hvor de har boet siden 1999. I 2012 blev der påbegyndt en tilbygning på 46 m2 til den eksisterende bolig, fordi boligen var blevet for lille, når der skal tages hensyn til pigernes trivsel. Klageren og hendes ægtefælle regner således med, at de efter ombygningen kan opnå følgende fordele for pigerne:

For begge piger gælder det, at de er let afledelige, således at de begge mister fokus på det, de er i gang med, hvis der er for mange mennesker eller for meget støj omkring dem. Derfor er det vigtigt, at der er mere plads, så man kan fordele sig noget mere og hver voksen kan være med 1 barn ad gangen. Det er også vigtigt, da pigerne indbyrdes har et meget konfliktfyldt forhold til hinanden på grund af deres forhistorie.

I henhold til ejendomsregisteret er ejendommen [adresse1], [by1], vurderet som en beboelsesejendom på en 16.000 m2 stor grund. Der er pt. registreret følgende bygninger med notat om en byggesag: Stuehus/beboelse 78 m2, udhus 153 m2, udhus 16 m2 og udhus 63 m2.

Aftalerne med kommunen

Af aftalerne med [by2] Kommune fremgår, at der månedligt udbetales 2 x 30.420 kr. i plejevederlag samt henholdsvis 5.294 kr. og 4.958 kr. til kost og logi.

I aftalernes pkt. 6 fremgår følgende: Klageren har valgt en virksomhedsordning fra den 1. januar 2012. Der er pt. godkendt 8 x vederlag + kost/logibeløb, herudover refunderes pt. transportgodtgørelse med statens laveste sats for kørsel i forbindelse med samvær med biologisk familie samt ved psykologisk supervision bevilget af [by2] Kommune. Der skal hver måned sendes specificeret faktura.

Herudover kan der via [virksomhed1] refunderes transportgodtgørelse med statens laveste takst i forbindelse med skolekørsel. Faktura skal være specificeret.

Plejefamilien afholder selv alle øvrige udgifter. Plejefamilien sørger for, at pigerne er omfattet af ansvars- og ulykkesforsikring. Lomme- og tøjpenge udbetales til pigernes NEM-konto. Plejefamilien afleverer på foranledning af Døgnplejeafdelingen forløbsskrivelser på pigernes trivsel og udvikling i plejefamilien.

Hvis plejefamilien ønsker at tage imod nye plejebørn/aflastningsbørn, er det et vilkår, at dette er drøftet med og godkendt af Døgnplejeformidlingen.

Det er en forudsætning, at begge plejeforældre arbejder hjemme. Der ydes pt. psykologisk supervision. Aftalerne er senest underskrevet den 29. marts 2013 af både klageren og hendes ægtefælle.

Vedrørende opsigelse af kontrakterne fremgår det af standardreglerne, at kontrakten efter 3 måneders forløb kan opsiges af begge parter med 1 måneds varsel.

I en tidligere aftale af 9. september 2010 er der under punkt 6 anført, at plejefamilien ud fra plejevederlaget udreder udgifter til ferierejser, udflugter, barnepige, fritidsaktiviteter, ny cykel, mobiltelefon m.v.

I brev af 12. juli 2011 fra [by2] Kommune er det meddelt, at udgifter til kontingent og udstyr i forbindelse med børnenes sports- og fritidsaktiviteter fra 1. august 2011 ikke længere bevilges særskilt, men skal dækkes af omkostningsbeløbet. I brevet henvises der til, at Indenrigs- og Socialministeriet har oplyst, at taksten for kost og logi ved formidlet døgnophold også dækker daglige fornødenheder, herunder udgifter til frisør, fritidsaktiviteter og fornøjelser.

Registrering af virksomhed

Klageren og hendes ægtefælle har ladet sig virksomhedsregistrere pr. 1. januar 2012 med familiepleje under navnet [virksomhed2] I/S. Parterne har indgået en interessentskabskontrakt, hvor arbejdskraften og overskuddet fordeles 80/20. Klageren står som pædagogisk ansvarlig, mens begge står som udviklingsansvarlige. Klagerens ægtefælle står for kørsel, og klageren tager sig af rapportering og administration.

Der er i 2012 udbetalt A-indkomst på 28.040 kr. (3.505 kr. pr. måned fra maj til december) til en datters samlever. Der er hertil oplyst, at det er honorering for at have været barnepige.

Af brev af 21. februar 2012 fra [by2] Kommune i forbindelse med overgang til virksomhedsordning er det oplyst, at klageren og tredjemand fra den 1. januar 2012 ikke længere vil være omfattet af ferieloven, kommunens arbejdsskadeforsikring samt dagpengegodtgørelse for 1 – 3 ledighedsdag i tilfælde af opsigelse af kontrakten fra kommunens side. Udbetalingen foretages som B-indkomst.

Der er for 2012 modtaget et foreløbigt regnskab, hvor alle modtagne plejeindtægter indgår samt familiens udgifter:

Biler m.v.

Ifølge SKATs kontroloplysninger har klageren erhvervet følgende 2 biler:

Ifølge oplysninger i folkeregisteret er plejebørnene tilmeldt adressen pr. 30. januar 2010. Ud over plejeforældrene er der tillige tilmeldt en søn, der er født i 2000. Klagerens 3 børn på 19, 23 og 27 år bor ikke hjemme mere.

SKATs afgørelse (bindende svar)

Efter en konkret vurdering af de foreliggende oplysninger kan plejefamilien ikke betegnes som selvstændig virksomhed, hvorfor spørgsmålet er besvaret med nej.

Ved afgørelsen er det tillagt vægt, at plejeforholdet er udført fra eget hjem, og at der ikke anvendes lønnet medhjælp, men alene en nærtstående som barnepige en gang i mellem. Derudover er de to pigers ophold ikke anset for at foranledige væsentlige udgifter ud over de udgifter, der er afholdt/godtgjort af [by2] Kommune til kost, logi, transport og lomme-/tøjpenge. Plejefamilien har tillige ikke påtaget sig en økonomisk risiko i forbindelse med plejeforholdet.

Det forhold, at der er lavet en tilbygning til boligen, er ikke anset for at være direkte foranlediget af plejebørnenes ophold, idet plejebørnene har været i pleje hos familien flere år inden, ligesom tilbygningen ikke var et krav fra kommunen. Anskaffelsen af 2 biler efter pigernes anbringelse hos familien ses ikke at være begrundet i pigernes ophold, idet familien også tidligere har haft 2 biler.

Klageren har anmodet [by2] Kommune om at udbetale plejevederlaget som B-indkomst i 2012 og har dermed frasagt sig retten til feriepenge, hvilket forhold ikke kan foranledige en anden opfattelse.

SKATs indstilling

Afgørelsen er indstillet stadfæstet.

Klageren kan med henvisning til SKM2014.719.BR ikke anses for at drive selvstændig erhvervsvirksomhed med døgnpleje af børn.

Dette er begrundet, at det stadig ikke er tilstrækkeligt dokumenteret, at der er afholdt udgifter, der væsentligt har oversteget de beløb, kommunen har betalt. Dette er med henvisning til, at kommunen i sit brev af 12. juli 2011 har anført, at taksten for kost og logi også skulle dække udgifter til daglige fornødenheder, herunder udgifter til f.eks. frisør, fritidsaktiviteter og fornøjelser, ligesom det i øvrigt fremgår af punkt 6 i en af plejeaftalerne, at lomme- og tøjpenge blev udbetalt direkte til plejebørnenes NEM-konto. Endelig har klageren ikke påtaget sig en økonomisk risiko i forbindelse med plejeforholdet af de 2 piger.

Klagerens opfattelse

Der er nedlagt påstand om, at Landsskatteretten skal ændre SKATs bindende svar fra NEJ til JA, således at Landsskatteretten bekræfter, at den døgnpleje/familiepleje, som klageren driver med to anbragte piger, er at betragte som selvstændig virksomhed.

Til støtte for den nedlagte påstand er det gjort gældende, at døgnpleje/familiepleje er drevet som fuldtidsbeskæftigelse for klageren og hendes ægtefælle for egen regning og risiko med økonomisk gevinst for øje. Klageren er uddannet inden for pædagogik og har således de faglige forudsætninger for at drive en professionel døgnpleje-/familievirksomhed under medhjælp af sin mand. Med virkning fra den 1. januar 2012 anmodede klageren [by2] Kommune om, at deres daværende aflønning som familiepleje på almindelige vilkår overgik til en virksomhedsordning. Anmodningen blev imødekommet af [by2] Kommune ved brev af 21. februar 2012, efter at det er blevet forelagt Kommunernes Landsforening. Klageren og hendes ægtefælle stiftede tillige et interessentskab vedrørende den selvstændige erhvervsmæssige døgnpleje/familiepleje under navnet [virksomhed2] I/S.

Plejevirksomheden har en samlet indtægt for de to anbragte piger på 730.080 kr. i alt pr. år. Hertil kommer godtgørelse for kost og logi med 5.294 kr. pr. måned til [person2] og 4.958 kr. pr. måned til [person3]. Disse variable indtægter er modsvaret af udgifter, som i henhold til aftalen med [by2] Kommune ikke kan godtgøres. Udgifterne omfatter lønnet medhjælp, der har betydning for medhjælpens barselsdagpenge, udbetalt som A-indkomst, med feriepenge, ansvars- og ulykkesforsikringer på pigerne, omfattende kørsel til fritidsaktiviteter m.v., årlige udlandsferier samt tøj og forbrug ud over hvad der kan dækkes af pigernes lomme- og tøjpenge fra kommunen.

Der er ikke nogen lov, som regulerer sondringen mellem lønmodtager og selvstændig erhvervsmæssig virksomhed, men på grundlag af righoldig praksis er der i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 opstillet en række kriterier, som kan indgå i den konkrete vurdering af, om der er tale om en selvstændig erhvervsdrivende eller en lønmodtager. Kommunernes Landsforening har imidlertid den retsopfattelse, at familieplejere er selvstændigt erhvervsdrivende, jf. Kommunernes Landsforenings notat af 20. september 2005, jf. 03.06.02 P19.

I Højesterets dom af 12. december 1997, offentliggjort i TfS 1998, 70, blev et plejehjem med en kommune som eneste kunde anset for at udgøre en selvstændig erhvervsvirksomhed i skattemæssig henseende. I Højesterets dom af 9. maj 1996, offentliggjort i TfS 1996, 449, førte en samlet vurdering til, at vedkommende skatteyder blev anset som selvstændig erhvervsdrivende. I Vestre Landsrets dom af 17. juni 2004, offentliggjort i TfS 2004, 652, foretog landsretten tillige en samlet vurdering, hvorefter skattesubjektet blev anset for selvstændig erhvervsdrivende. Landsskatteretten foretog i TfS 2004, 636 en samlet vurdering, hvorefter et cykeltaxifirmas chauffører var selvstændige erhvervsdrivende. Landsskatteretten anså i TfS 2004, 908 en IT-konsulent for selvstændig erhvervsdrivende. Der kan tillige henvises til bl.a. Landsskatterettens ikke-offentliggjorte kendelser fra henholdsvis 2007 med j.nr. 2-8-1852-0498, 2009 med j.nr. 09-00166 og 2011 med j.nr. 12-03565. Klageren har desuden afholdt udgifter til plejebørnene, der ligger ud over det fra kommunen modtagne beløb hertil. I TfS 1987, 483 anførte det daværende Ligningsråd, at det forhold, at der blev modtaget A-indkomst, ikke udelukkede, at virksomheden kunne anses for erhvervsmæssig. At en døgnpleje kan anses for selvstændig erhvervsmæssig virksomhed er endvidere forudsat i SKATs Juridiske Vejledning 2014-2, afsnit C.A.3.4.3, hvori SKAT anfører forskellen i indkomstopgørelsen, alt efter om man vælger at drive sin døgnpleje som lønmodtager eller som selvstændig erhvervsdrivende.

Pigernes hjemmeundervisning i ca. 8 måneder kan illustrere klagerens økonomiske risiko, at klageren har kontraktsligt adgang til at modtage flere plejebørn. Klagerens familie har modtaget et nyt plejebarn pr. 10. juni 2015.

Det, som SKAT bl.a. har foretaget i sin afgørelse, er en ligning af delelementer i den erhvervsmæssige virksomhed i stedet for at besvare spørgsmålet.

Ved retsmøde i Landsskatteretten 16. december 2015 gjorde repræsentanten gældende, at der i vurderingen af om klageren kunne anses som selvstændig erhvervsdrivende skulle lægges vægt på kriterierne i personskattecirkulæret. Han gennemgik kriterierne og lagde særligt vægt på, at kommunen ikke havde en instruktionsbeføjelse over for klageren, hvilket også fulgte af Kommunernes Landsforenings notat af 20. december 2005. Desuden fremhævede han, at virksomheden har afholdt alle udgifter, men kun er blevet godtgjort et beløb, der ligger væsentligt under de afholdte udgifter.

Landsskatterettens afgørelse

Det bemærkes indledningsvist, at afgørelsen er truffet på baggrund af oplysningerne om de faktiske forhold pr. 1. januar 2012.

Ved afgørelsen af, om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed i skattemæssig henseende, skal vurderes i henhold til de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskattelovens punkt 3.1.1, inden for rammerne af Landsskatterettens praksis og retspraksis, jf. bl.a. Højesterets dom af 12. december 1997, offentliggjort i TfS 1998,70.

Som udgangspunkt anses en person herefter for lønmodtager, hvis vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger og for dennes regning. Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud. I tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet bedømmelse af forholdet mellem hvervgiver og hvervtager.

Efter en helt konkret vurdering finder Landsskatteretten, at klageren efter omstændighederne kan anses for selvstændig erhvervsdrivende med døgnpleje af anbragte børn.

Der er i vurderingen bl.a. lagt vægt på, at det i den konkrete sag må anses som tilstrækkeligt godtgjort, at klageren med rette har afholdt udgifter, der væsentligt oversteg de beløb, kommunen har betalt.

Landsskatteretten giver klageren medhold og ændrer herefter SKATs bindende svar fra NEJ til JA.