Kendelse af 02-09-2014 - indlagt i TaxCons database den 27-09-2014

Sagen drejer sig om, hvorvidt en kautionsforpligtelse kan medtages på klagerens fradragskonto i

K/S [virksomhed1].

Sagens emne

SKAT har forhøjet klagerens indkomst fra K/S [virksomhed1]

med 1.281.710 kr. Forhøjelsen er fordelt på resultat af udenlandsk

virksomhed og renteudgifter på hhv. 549.202 kr. og 732.508 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Ved en underskrevet, men ikke dateret købsaftale, tegnede klageren 35 kommanditandele a 100.000 kr. i K/S [virksomhed1]. Tegningen skete med virkning fra 18. august 2003. Samtidigt med tegningen indbetalte klageren 23 pct. af den tegnede kapitalandel på i alt 3.500.000 kr. kontant, svarende til en kontant indbetaling på 805.000 kr. Det fremgår af tegningsaftalen, at investor er forpligtet til at foretage kvartalsvise indbetalinger af stamkapital til kommanditselskabet i henhold til budget på i alt 39.836 kr. pr. andel i perioden 2008 – 2018.

Kommanditandelene i K/S [virksomhed1] blev udbudt af [virksomhed2] A/S i et prospekt den 17. september 2003. Stamkapitalen i kommanditselskabet udgør 28 mio. kr., der er opdelt i 280 kommanditandele a 100.000 kr.

Kommanditselskabet erhvervede i 2003 ejendommen [adresse1] i Skotland for 44.272.614 kr. ekskl. købsomkostninger på 7.067.520 kr. I købsomkostninger er indeholdt et udbyderhonorar til [virksomhed2] A/S. Købet af ejendommen blev af kommanditselskabet finansieret ved et 1. prioritetslån på ca. 37,4 mio. kr., et 2. prioritetslån på ca. 11,3 mio. kr. (1.050.000 GBP) og investorindskud. 1. prioritetspanthaveren har alene sikkerhed i ejendommen og kan ikke herudover rette krav mod kommanditselskabet.

2. prioritetslånet blev den 21. oktober 2003 optaget hos [finans1] hf, Luxembourg Branch (senere [finans2]). [finans2]. (”[finans2]”) trådte i likvidation i 2009.

Pr. 31. december 2008 udgjorde den ikke indbetalte del af stamkapitalen i kommanditselskabet 20.435.000 kr.

Det fremgår af lånedokumentet (”Loan Agreement”) mellem K/S [virksomhed1] og [finans1] hf, Luxembourg Branch, at der samtidigt bl.a. skulle indgås ”Form of Assignment of rights against limited partners” (Schedule 4), ”Form of Guarantee from the limited partners” (Schedule 5), og ”Form of Guarantee from [virksomhed3] A/S and [person1]” (Schedule 10).

Det fremgår bl.a. af Loan Agreement, at transporten i indbetalingsforpligtelsen er begrænset til den ikke indbetalte stamkapital, og at ”Guarantee from limited partners” er begrænset til den enkelte kommanditists andel af den til enhver tid ikke indbetalte stamkapital (resthæftelse). Følgende fremgår af lånedokumentet:

”The guaranteed amount of each Limited Partner shall be automatically reduced as set out in Schedule 5 hetero.”

Endelig fremgår bl.a. følgende:

”The undersigned Limited Partners and General Partner declare to be a party to this Agreement and accept and approve all of its terms and undertake individually to be bound thereby in so far as it relates to the Limited Partners and General Partners respectively. The liability of the Limited Partners for the repayment of the Loan is limited as set out in the Agreement.”

Den 18. maj 2004 gav K/S [virksomhed1] meddelelse til kommanditisterne om, at indbetalinger på resthæftelsen med frigørende virkning skulle indbetales til K/S [virksomhed1]s konto hos [finans3], kontonr. [...21], som var pantsat til [finans1] hf, Luxembourg Branch.

Det er ubestridt, at transporten er noteret.

Samme dato, dvs. den 18. maj 2004, underskrev klageren ”Limited Partner Guarantee” (Schedule 5) til fordel for [finans1] hf, Luxembourg Branch.

Af Schedule 5 til Limited Partner Guarantee fremgår bl.a. følgende bestemmelse om ”Guarantee Limit”:

Endvidere fremgår følgende bestemmelse:

I januar 2009 gik lejeren af kommanditselskabets ejendom konkurs, og konkursboet indtrådte ikke i lejeaftalen. 1. prioritetspanthaveren tog som følge af manglende betaling af ydelser på lånet ejendommen under administration. I juni 2009 var der fortsat ikke fundet en ny lejer til lejemålet, og forventningen var, at udlejningshorisonten var 2 år. Den 10. juni 2009 blev der afholdt bestyrelsesmøde i K/S [virksomhed1], hvor det blev besluttet at indkalde til en ekstraordinær generalforsamling med følgende dagsorden:

Vedrørende forslag til nye vedtægter fremgår det, at bestyrelsen ønskede vedtægternes § 16 ændret til at være to bestyrelsesmedlemmer i forening. Bestyrelsen ønskede endvidere § 9 ændret, således at punktet om en kommanditist insolvens blev fjernet.

Den ekstraordinære generalforsamling blev afholdt den 29. juni 2009. Det fremgår bl.a. af generalforsamlingsreferatet, at kommanditselskabet fortsat blev rådet til ikke at servicere 1. prioriteten, da 1. prioritetshaveren kun har sikkerhed i ejendommen og ikke hos investorerne direkte. Det fremgår endvidere, at risikoen ved at servicere 1. prioriteten var, at 2. prioriteten ville kalde lånet til fuld indfrielse. Endvidere fremgår, at investorerne beholder afskrivningerne, så længe ejendommen ikke er solgt.

”[finans2]” deltog på generalforsamlingen ved [virksomhed4]. [virksomhed4] tilkendegav, at ”[finans2]”, så længe investorerne viste betalingsinteresse, ville afholde sig fra juridiske tiltag. ”[finans2]” lagde op til 2 løsningsmodeller. Den ene løsning indebar, at kommanditselskabet fremskaffede en fælles pulje til afvikling af gælden samt forslag til yderligere gældsafvikling fremadrettet. Den anden løsning indebar, at der blev udarbejdet individuelle afviklingsaftaler.

Endvidere fremgår følgende af generalforsamlingsreferatet:

”[finans2] anerkender, at den fulde resthæftelse ikke kan indbetales med det samme. Banken forventer en større ekstraordinær indbetaling på forhånd, og at der derefter som minimum løbende indbetales et beløb svarende til skattefordelen, så længe ejendommen ikke er solgt.

[finans2] er åbne over for, at løsningen som udgangspunkt tager hensyn til, at investorerne kan leve videre, og så længe aftalen overholdes, forholder banken sig i ro. Hvis løsning 2 vælges, vil [virksomhed4] på vegne af [finans2] indkalde til møde, hvor individuelle aftaler og afviklingsprofiler udarbejdes.

Vælges løsning 1, vil processen være mere fremkommelig. Banken vil vurdere, om den samlede afvikling kan accepteres. Som udgangspunkt forudsætter afviklingsprofilen, at der afskrives på ejendommen. Hvis ejendommen sælges, tages afviklingsprofilen op til fornyet forhandling. [finans2] vil først analysere investorernes økonomiske forhold. Herefter vurderer [finans2], om buddet er realistisk. Et tilbud om et engangsbeløb her og nu skal dog være fuldt finansieret, inden [finans2] vil tage stilling til buddet. Ved en fælles afvikling indbetales forhåndsbeløbet på en gang. Herefter fordeles de fremtidige indbetalinger af resthæftelsen over 3-5 år. Indbetalingerne vil blive fordelt individuelt på hver enkelt investor. ”

Det fremgår, at en oversigt over investorernes resthæftelse blev uddelt og vedlagt generalforsamlingsreferatet, og at investorerne var stemt for en fælles løsning. Videre fremgår bl.a., at det blev besluttet at vedtage nye vedtægter for K/S [virksomhed1] med en majoritet på 80,4 pct.

I et brev af 1. oktober 2009, som er sendt til kommanditselskabet og kommanditisterne, opsagde [virksomhed4] formelt låneaftalen mellem [finans2]. under likvidation og kommanditselskabet. På ophævelsestidspunktet udgjorde det skyldige beløb 9.583.948,15 kr. med tillæg af omkostninger som følge af misligholdelse. Om realisation af bankens sikkerheder fremgår følgende:

”I den forbindelse skal Selskabet og Adressaterne være opmærksomme på, at en del af Bankens sikkerhed består af en transport til Banken af den resthæftelse, der til enhver tid påhviler de af kommanditisterne i Selskabet (”Kommanditisterne”) tegnede kommanditanparter (”Transporten”). Transporten er suppleret af selvskyldnerkautioner fra Kommanditisterne stillet direkte overfor Banken på et beløb svarende til den til enhver tid værende resthæftelse på kommanditanparterne (”Kautionerne”).

Kommanditisterne er tidligere blevet underrettet om, at enhver indbetaling på deres respektive kommanditanparter alene med frigørende virkning kan indbetales til [finans3] A/S, konto [...21], hvilken konto er pantsat til Banken. For god ordens skyld skal det bemærkes, at alle fremtidige indbetalinger på kommanditanparter fortsat alene med frigørende virkning kan indbetales til nævnte konto.

Transporten og Kautionerne indbefatter bl.a., at Banken i tilfælde af Lånets misligholdelse vil kunne kræve, at Kommanditisterne straks indbetaler den fulde resthæftelse på deres respektive kommanditanparter i det omfang det måtte være nødvendigt til dækning af det Skyldige Beløb samt omkostninger. Det skal i den forbindelse bemærkes, at Kommanditisterne indenfor rammerne af resthæftelsen på deres respektive kommanditanparter hæfter solidarisk over Banken. Banken er således ikke forpligtet til at afkræve Kommanditisterne en forholdsmæssig indbetaling på kommanditanparterne.”

Den 16. juni 2010 underskrev klageren (Debitor) en ”Afviklingsaftale – frivillig forlig” med [finans2]. (under likvidation) (Kreditor). Det fremgår af aftalen, at klagerens resthæftelse på sine 35 anparter i K/S [virksomhed1] den 16. oktober 2010 udgjorde 2.433.125 kr.

I ”Afviklingsaftalen – frivillig forlig” fremgår det i pkt. 1.3, at Kreditor til sikkerhed for lånet til K/S [virksomhed1] ved låneaftalens indgåelse fik sikkerhed i klagerens resthæftelse på anparterne, og at klageren på anfordring er forpligtet til at indbetale hele resthæftelsen til Kreditor. Af afviklingsplanen fremgår, at klageren i alt i perioden oktober 2010 til og med maj 2015 skal betale i alt 902.000 kr., og at Kreditor, såfremt klageren overholder sine forpligtelser, er forpligtet til at akkordere restgælden ved udstedelse af saldokvittering til dig.

Den 26. august 2010 solgte 1. prioritetshaveren ejendommen for 17.051.821 kr. efter salgsomkostninger. Hele salgssummen blev anvendt til fuld og endelig fyldestgørelse af 1. prioritetshaveren.

Ved et brev af 15. december 2011 meddelte [virksomhed4] på vegne af ”[finans2]” kommanditselskabet, at banken afstår fra at rette yderligere krav i henhold til låneaftalen overfor kommanditselskabet.

Som følge af de manglende lejeindtægter var der i 2009 og 2010 betydelige regnskabsmæssige og skattemæssige underskud i K/S [virksomhed1].

Det fremgår af det fælles skattebilag for kommanditisterne for 2009, at fradragskontoen for samtlige kommanditister pr. 31. december 2009 er tillagt 9.583.948 kr. svarende til kommanditselskabets restgæld på 2. prioriteten pr. 1. oktober 2009, og fradragskontoen er herefter opgjort til 18.128.019 kr., svarende til 64.743 kr. pr. anpart. Forinden tillæg af 9.583.948 kr. og efter akkumulerede afskrivninger på i alt 14.056.940 kr. udgjorde fradragskontoen 4.071.079 kr., svarende til 14.539,57 kr. pr. anpart.

I det fælles skattebilag for kommanditisterne for 2010 er der opgjort et tab ved salg af ejendommen efter afskrivningsloven og ejendomsavancebeskatningsloven på hhv. 14.350.789 kr. og 994.149 kr.

Fradragskontoen er i skattebilaget for 2010 opgjort således, idet der ved opgørelse af fradragskontoen er medtaget den tegnede indskudskapital på i alt 28 mio. kr.

Den skattepligtige indkomst i 2010 er opgjort til -13.190.233 kr., svarende til -47.108 kr. pr. anpart, heri er bl.a. indeholdt tab efter afskrivningsloven på 7.272.115 kr. For 35 anparter svarer det til et fradrag i indkomsten i 2010 på 1.648.780 kr.

Det er ubestridt, at hæftelsesbestemmelsen i vedtægternes § 6 fra december 2003 havde følgende ordlyd:

”Den ansvarlige deltager i selskabet er komplementarselskabet ApS [virksomhed1], der som komplementar hæfter direkte og ubegrænset for selskabets forpligtelser. Komplementaren har en nominel indskudskapital på kr. 125.000.

Kommanditisternes hæftelser er personlig og solidarisk men begrænset til den til enhver tid ikke indbetalte del af kommanditandelen med eventuelt tillæg af henlagt overskud.”

Der er for SKAT og Landsskatteretten fremlagt nye vedtægter, som fremstår vedtaget på en ekstraordinær generalforsamling den 29. juni 2009, hvor ordlyden af flere paragraffer, herunder § 6, er ændret. § 6 har efter vedtægtsændringen følgende ordlyd:

”Den eneste fuldt ansvarlige deltager i kommanditselskabet er ApS [virksomhed1], der som komplementar hæfter direkte og ubegrænset for kommanditselskabets forpligtelser.

Kommanditisternes hæftelser er begrænset til DKK 100.000 pr. tegnet andel over for kommanditselskabet med fradrag af kontante indbetalinger på andelen, men med tillæg af et i kommanditselskabet eventuelt henlagt overskud.

Hæftelsen er inden for begrænsningen personlig og solidarisk med de øvrige kommanditister. Kommanditisten hæfter alene indirekte over for kommanditselskabets kreditorer, med mindre andet er aftalt.

Kommanditisterne har ikke regres over for komplementaren.

Kommanditselskabet kan give transport i den ikke kontant indbetalte del af hæftelsen.”

SKATs afgørelse

Genvunde afskrivninger

SKAT har opgjort de akkumulerede afskrivninger pr. 31. december 2009 til i alt 15.152.647 kr. Tabet efter afskrivningsloven er opgjort således:

Tabet kan kun fratrækkes, hvis det kan rummes i fradragskontoen.

Ejendomsavance

SKAT har opgjort ejendomsavancen til -994.149 kr.

Fradragskontoen

En kommanditist kan ikke ved sin indkomstopgørelse samlet fratrække et større beløb end svarende til den til anparten hørende hæftelse. Andel i driftsunderskud samt skattemæssige afskrivninger kan alene fradrages i den udstrækning, at de modsvares af en positiv saldo på fradragskontoen. Reglerne om opgørelse af fradagskontoen findes i skattemyndighedens praksis, som er godkendt af Højesteret, jf. UfR 1983.8 HR.

Det fremgår af selvangivelsesbilaget for 2009, at fradragskontoen er opgjort med udgangspunkt i kommanditistens andel af stamkapitalen. I 2009 er den samlede stamkapital tillagt restgælden på 2. prioritetslånet på 9.583.948 kr. SKAT har ikke godkendt, at stamkapitalen kan tillægges 9.583.948 kr., idet kommanditisterne ikke har udvidet deres hæftelse. Det fremgår således af [virksomhed4]s brev af 1. oktober 2009, at den selvskyldnerkaution, som kommanditisterne påtog sig overfor 2. prioritetspanthaveren, ikke er udtryk for en hæftelse over for kommanditselskabet ud over hæftelsen for stamkapitalen. Selvskyldnerkautionen betyder, at 2. prioritetspanthaveren kan kræve resthæftelsen på stamkapitalen indbetalt direkte hos den enkelte kommanditist. SKAT henviser til SKM2012.210 SR. Som i SKM2012.210 SR overstiger 2. prioritetslånet ikke den maksimale resthæftelse, der ved låneoptagelsen svarede til den ikke indbetalte del af stamkapitalen.

Det fremgår endvidere af SKM2011.165 ØLD, at kommanditisternes fraskrivelse af regres i vedtægterne over for komplementaren alene er fraskrivelse vedrørende indbetalingsforpligtelsen på stamkapitalen. Endvidere betyder fraskrivelse af regres i lånedokumenterne med 2. prioritetspanthaveren alene, at kommanditisterne ikke kan gøre regres over for medkautionisterne, såfremt 2. prioritetspanthaveren ikke er helt fyldestgjort.

SKAT har opgjort fradragskontoen og dermed de underskud, tab og renter, der kan fratrækkes i 2010 for kommanditisterne i alt og for 1 anpart, således:

SKAT har forhøjet klagerens indkomst i 2010 med 1.281.710 kr., som er fremkommet som: 10.253.686 kr./280 x 35. Forhøjelsen er fordelt på resultat af udenlandsk virksomhed på 549.202 kr. og renteudgifter på 732.508 kr., i alt 1.281.710 kr.

SKAT har under sagens behandling i Landsskatteretten udtalt, at regresfraskrivelsen i ”Limited Partner Guarantee” kun er midlertidig og ikke endelig, idet regresfraskrivelsen kun gælder så længe, 2. prioritetslånet ikke er tilbagebetalt. Forpligtelsen påhviler derfor ikke kommanditistens endeligt, som det kræves.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at indkomsten i 2010 nedsættes med i alt 1.281.710 kr. Klageren er ikke enig med SKAT i, at han ikke i 2009 udvidede sin hæftelse i K/S [virksomhed1] med sin forholdsvise andel af 9.583.948 kr. svarende til resthæftelsen på 2. prioritetslånet.

Den personlige hæftelse følger af såvel lånedokumentet som selvskyldnerkautionen, som klageren påtog sig overfor 2. prioritetspanthaveren, og at han hæfter endeligt for sin forholdsvise andel af gælden, idet han i henhold til den affattelse af vedtægternes § 6, som blev vedtaget på den ekstraordinære generalforsamling i K/S [virksomhed1] den 29. juni 2009, ikke har regres til komplementaren.

Når klageren indbetaler sin resthæftelse på stamkapitalen direkte til 2. prioritetspanthaveren, betyder det, at kommanditselskabets gæld til 2. prioritetspanthaveren nedskrives med det beløb, som han har indbetalt på resthæftelsen til 2. prioritetspanthaveren.

Når klageren indbetaler sin resthæftelse på stamkapitalen direkte til 2. prioritetspanthaveren, betyder det, at kommanditselskabets gæld til 2. prioritetspanthaveren nedskrives med det beløb, som han har indbetalt på resthæftelsen til 2. prioritetspanthaveren.

Afgørende for sagen er imidlertid ikke, hvorvidt en indbetaling af resthæftelsen fører til en nedbringelse af hovedfordringen med den afledte konsekvens, at selvskyldnerkautionsforpligtelsen tilsvarende nedbringes. Afgørende er derimod, hvorvidt en indbetaling af selvskyldnerkautionsforpligtelsen fører til en reduktion af resthæftelsesforpligtelsen, hvilket ikke er tilfældet, hvorved der reelt består to selvstændige hæftelsesforhold.

Ved kautionens genstand forstås de forpligtelser, som kautionisten hæfter for, og en kaution sikrer enten hovedskyldnerens betalingspligt eller hovedskyldnerens pligt til at levere en realydelse. I nærværende sag sikrer selvskyldnerkautionsforpligtelserne K/S [virksomhed1]s betalingsforpligtelse overfor [finans1] hf, Luxembourg Branch, der følger af det underskrevne lånedokument ”Loan Agreement” af den 21. oktober 2003.

Den betalingsforpligtelse, som påhviler K/S [virksomhed1] i kraft af låneaftalen af 21. oktober 2003, er hovedfordringen i relation til kautionsforholdet. Lånet til [finans1] hf, Luxembourg Branch udgør kautionens genstand, og kommanditisterne er ikke forpligtet til at betale for noget, der ligger ud over kautionens genstand. En nedbringelse af hovedfordringen medfører derfor naturligvis en tilsvarende nedbringelse af kommanditisternes forpligtelse overfor den, som har modtaget kautionsløftet.

[finans1] hf, Luxembourg Branch har i kraft af transporten fået sikkerhed i kommanditisternes eventuelle fremtidige indbetaling af resthæftelsen til K/S [virksomhed1], hvorfor denne eventuelle fremtidige indbetaling af resthæftelsen ikke er overført/indbetalt til [finans1] hf, Luxembourg Branch.

Det forholder sig således, at [finans1] hf, Luxembourg Branch har fået sikkerhed i kommanditisternes betalingsforpligtelser overfor K/S [virksomhed1], hvilket fremgår af punkt 13.1 (b) i ”Loan Agreement” af 21. oktober 2003. Det er ligeledes præciseret i Schedule 4, punkt 2.1 – 2.3.

LåntagerenK/S [virksomhed1] har overfor [finans1] hf, Luxembourg Branch ved transporten stillet sikkerhed for sin egen betalingsforpligtelse, der følger af det optagne lån.

Som yderligere sikkerhed for betalingsforpligtelsen, har kommanditisterne stillet selvskyldnerkaution. Der er tale om en selvstændig separat garanti, som er reguleret i Schedule 5. Schedule 5 regulerer kommanditisternes forpligtelse overfor [finans1] hf, Luxembourg Branch. Kommanditisterne har forpligtet sig ved en almindelig selvskyldnerkaution og har kautioneret for hovedmandens betalingsevne i henhold til lånedokumentet. [finans1] hf, Luxembourg Branch er ikke forpligtet til at søge sikkerheden stillet af hovedmanden indfriet, førend [finans1] hf, Luxembourg Branch er berettiget til at søge sit krav indfriet af kommanditisterne. Denne valgmulighed er afgørende for sagen, og valmuligheden godtgør, at der er tale om to selvstændige betalingsforpligtelser.

Den første forpligtelse er kommanditisternes indbetalingsforpligtelse overfor kommanditselskabet i kraft af resthæftelsen. Den anden forpligtelse er kommanditisternes forpligtelse overfor [finans1] hf, Luxembourg Branch i kraft af selvskyldnerkautionen.

Såfremt [finans1] hf, Luxembourg Branch valgte at kræve betalingsforpligtelsen betalt via selvskyldnerkautionsforpligtelsen, ville kommanditisternes indbetalingsforpligtelse overfor kommanditselskabet fortsat bestå qua resthæftelsesforpligtelsen, idet der er tale om to selvstændige forpligtelser. En indfrielse af gældsforpligtelsen overfor [finans1] hf, Luxembourg Branch medfører ikke samtidigt bortfald af resthæftelsesforpligtelsen overfor K/S [virksomhed1].

Der har således for kommanditisterne i K/S [virksomhed1] bestået en reel risiko for, at de måtte indfri hovedfordringen i kraft af selvskyldnerkautionerne og efterfølgende indbetale den manglende resthæftelse til K/S [virksomhed1].

Der kan henvises til det scenarie, at selskabet bliver nødlidende, og at 2. prioriteten kalder kautionsforpligtelsen, som betales, og at det ved et senere salg viser sig, at 1. prioriteten ikke kan få sit krav dækket, hvorefter 1. prioriteten vil rette et krav mod kommanditselskabet, der herefter må bede kommanditisterne om at indbetale resthæftelsen.

Kommanditisterne har ved indfrielse af hovedfordringen ikke regresadgang til kommanditselskabet. Det fremgår af ”Loan Agreement” og af Schedule 4 og 5, hvor det direkte fremgår, at kommanditisterne ikke har regresret for det beløb, de måtte betale som følge af selvskyldnerkautionen.

Årsagen til at selvskyldnerkautionsforpligtelsen først blev tillagt fradragskontoen i 2009, er, at der først i 2009 opstod behov for at udvide fradragskontoen.

Landsskatterettensafgørelse

For sagens afgørelse lægges det til grund, at klageren ikke har klaget over SKATs ansættelse af ejendomsavancen. Uenigheden mellem klageren og SKAT vedrører alene spørgsmålet, om hvorvidt klageren har udvidet sin hæftelse for kommanditselskabets gæld ud over hæftelsen for stamkapitalen.

Der er mellem klageren og SKAT enighed om, at klageren kan fratrække underskud og tab ved salg af ejendom hidrørende fra klagerens deltagelse i K/S [virksomhed1] i 2010, hvis underskuddet og tabet kan rummes i klagerens fradragskonto i K/S [virksomhed1], og at det forudsætter, at kautionsforpligtelsen kan medtages på fradragskontoen.

Det fremgår af fradragskontoreglerne, jf. Ligningsvejledningen for selvstændigt erhvervsdrivende for 2010, afsnit E.F.2.2.1, litra c, at en kommanditist kan debitere sin fradragskonto med forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabsgæld, i det omfang forpligtelsen påhviler kommanditisten endeligt uden regres til andre selskabsdeltagere.

Det fremgår af det fælles skattebilag for kommanditisterne, at kommanditisterne ved opgørelse af fradragskontoen har medtaget den tegnede stamkapitalen på i alt 28 mio. kr. Klageren hæfter som udgangspunkt alene begrænset for kommanditselskabets gæld, og klagerens hæftelse er begrænset til 3,5 mio. kr. svarende til den kapital, som klageren har tegnet i selskabet.

Klageren har afgivet selvskyldnerkaution overfor [finans1] hf, Luxembourg Branch for kommanditselskabets gæld til banken. Det fremgår af Schedule 5, ”Limited Partner Guarantee”, at klageren beløbsmæssigt har begrænset sin kautionsforpligtelse til i alt 2.887.500 kr. Det fremgår af pkt. 3.2 i Schedule 5, at hvis [finans1] hf, Luxembourg Branch´s fordring nedbringes som følge af indbetaling af stamkapital ifølge transporten i kommanditisternes resthæftelse, nedsættes klagerens hæftelse som selvskyldner tilsvarende.

Det er ubestridt, at kommanditisternes indbetalinger til [finans1] hf, Luxembourg Branch, hvad enten det sker i henhold til transporten eller som følge af kautionen medfører, at hovedmandens gæld til [finans1] hf, Luxembourg Branch nedskrives tilsvarende.

Sammenhængen mellem indbetalinger i henhold til transporten og kautionen er underbygget af såvel [virksomhed4] forklaringer på den ekstraordinære generalforsamling den 29. juni 2009 som af [virksomhed4]s brev af 1. oktober 2009 til klageren.

Det følger af de almindelige obligationsretlige regler, at en kautionist ved indfrielse af hovedfordringen har regres mod hovedmanden, med mindre kautionisten udtrykkeligt har givet afkald på regres.

Det fremgår af pkt. 7,1, 1. led sammenholdt med litra b, i Schedule 5, ”Limited Partner Guarantee”, at kautionisternes regreskrav mod hovedmanden viger for kreditors krav, dersom kreditor ikke har opnået fyldestgørelse for sit krav. Heraf kan udledes, at kommanditisterne ved indfrielse af [finans1] hf, Luxembourg Branch´s krav mod K/S [virksomhed1] har regresret efter de almindelige regler, ligesom de har fuld anmeldelsesret i hovedmandens eventuelle konkursbo. Regresfraskrivelsen er derfor kun midlertidig og ikke endelig.

Det er ikke godtgjort, at kommanditisterne på den ekstraordinære generalforsamling den 29. juni 2009, hvor der blev vedtaget nye vedtægter, gav afkald på regres til hovedmanden eller komplementaranpartsselskabet ved betaling af hovedmandens gæld ifølge en selvstændigt påtaget kautionsforpligtelse for kommanditselskabets gæld, der ligger ud over hæftelsen for stamkapitalen.

Bestemmelsen i den nye affattelse af vedtægternes § 6 om, at kommanditisterne ikke har regres over for komplementaren, skal læses i sammenhæng med de forudgående bestemmelser og vedrører derfor alene hæftelsen for stamkapitalen.

Det understøttes af, at det hverken på bestyrelsesmødet, hvor det blev besluttet at indkalde til en ekstraordinær generalforsamling eller på generalforsamlingen blev drøftet at udvide kommanditisternes hæftelse ud over hæftelsen for stamkapitalen.

Regresfraskrivelsen i vedtægterne kan derfor ikke udstrækkes til at dække den særlige hæftelse, som klageren påtog sig ved underskrivning som selvskyldner ifølge Schedule 5 ”Limited Partner Guarantee”. Regresfraskrivelsen i Schedule 5 gælder alene så længe, at [finans1] hf, Luxembourg Branch´s krav mod kommanditselskabet ifølge låneaftalen af 21. oktober 2003 ikke er fyldestgjort.

Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at klageren ikke har udvidet sin hæftelse for kommanditselskabets gæld ud over hæftelsen for stamkapitalen, og stadfæster derfor SKATs forhøjelse af klagerens indkomst i 2010 med ikke godkendt fradrag for underskud og renter på i alt 1.281.710 kr.