Kendelse af 24-11-2014 - indlagt i TaxCons database den 16-01-2015

Du har modtaget bindende svar på følgende spørgsmål:

”Kan sommerhuset indgå i kapitalafkastordningen?”

Skatteankenævnet har svaret ”nej”.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Faktiske oplysninger

Du har i forbindelse med din anmodning om bindende svar oplyst over for SKAT, at du overvejede at købe et sommerhus beliggende på [adresse1], [by1]. Købsprisen var ikke aftalt, men du angav, at et sandsynligt niveau kunne være 4.600.000 kr., hvoraf ca. 300.000 kr. skulle udgøre købesummen for inventar. Det forventede overtagelsestidspunkt var slutningen af 1. kvartal 2013.

Endvidere har du oplyst over for SKAT, at du har haft til hensigt at bede et bureau om at stå for vedligeholdelsen og udlejningen. Det har været din hensigt, at bureauet skulle få den fulde og ubegrænsede dispositionsret over udlejningen, og at din egen brug af ejendommen skulle ske på samme vilkår, som gælder for andre lejere, således at du uden fortrinsret skulle booke hos bureauet og betale det, som bureauet forlangte.

Efterfølgende har du erhvervet et helårsisoleret sommerhus på 103 m² beliggende [adresse2], [by1] for en købesum på 3.575.000 kr., hvoraf 250.000 kr. udgør købesummen for inventar. Du har indgået formidlingsaftale om udlejning af huset med et udlejningsbureau. Den første kontraktperiode strækker sig fra uge 2 i 2014 til uge 1 i 2015. Herefter vil aftalen fortsat løbe til den opsiges af én af parterne.

Følgende fremgår af en fremlagt formidlingsaftale, som er underskrevet af udlejningsbureauet den 10. oktober 2013 og af dig den 16. oktober 2013:

”...

§7. Dispositionsretten over ferieboligen

Ferieboligen med dertil hørende grund skal, når den er udlejet, udelukkende være til disposition for lejer og må i disse perioder ikke bebos af andre. Så længe bureauet har formidlingsretten i forbindelse med udlejning kan ejer eller andre ikke foretage udlejning eller bebo ferieboligen uden forudgående aftale med bureauet. Se i den forbindelse kontraktens varighed samt opsigelsesfrist (§ 11). Udlejningen af ferieboligen foretages i henhold til det aftalte (side 2 i formidlingsaftalen). Hvis ferieboligen er tilmeldt “Lynudlejning” er følgende gældende:

Ejer er forpligtiget til at melde ejerspærring i alle perioder hvor ferieboligen ikke må udlejes idet ferieboligen ved ”Lynudlejning” må udlejes uden varsel. Dvs. at ferieboligen altid skal stå indflytningsklar, således at den kan klargøres blot ved hjælp af en let rengøring. Bureauet forsøger dog altid at kontakte ejer forudgående mht. klargøring, men lykkes det ikke accepterer ejer, at bureauet forestår klargøring af ferieboligen efter normal takst.

§ 8. Ejerspærring

Ejer har ret til 3 ugers ejerspærring inden for A-, B- og C-sæsonen. Uden for ovennævnte sæsoner er ejer berettiget til at spærre huset for udlejning efter forudgående aftale med bureauet. Der gøres opmærksom på, at forhåndsreservationer og indgåede lejemål altid skal respekteres af husejer.

...”

Af formidlingsaftalen fremgår det endvidere, at du har fraskrevet dig retten til ejerspærring, som beskrevet i aftalens § 8, og at du har tilmeldt ”lynudlejning” hele året. Du har dog oplyst, at du kan leje sommerhuset på normale markedsbetingelser gennem udlejningsbureauet.

Der er i formidlingsaftalen fastsat ejerafregningsbeløb, som er lejen efter fradrag af formidlingsprovision. Der er fastsat forskellige beløb for forskellige sæsoner. Beløbene er fastsat til mellem 2.520 kr. og 6.300 kr. Du har oplyst, at det er udlejningsbureauet, der har fastsat ejerafregningsbeløbene.

Du har oplyst, at det er aftalt, at udlejningsbureauet forestår den løbende pasning af grunden og klargøring samt rengøring af huset, men at du selv står for større vedligeholdelsesarbejder.

Efterfølgende har du fremlagt en anden version af formidlingsaftalen med udlejningsbureauet, hvor underskrifterne for både dig og udlejningsbureauet er dateret den 11. august 2013. Du har oplyst over for Skatteankestyrelsen, at det er en opdateret version af formidlingsaftalen. Af denne aftale fremgår følgende:

”Ejeren har fraskrevet sig retten til ejerspærring, som er beskrevet i §7 og §8 i Formidlingsbetingelserne og dermed fraskrevet sig enhver ret til privat, at kunne disponere over feriehuset.”

Du har endvidere fremlagt en erklæring af 4. juli 2014 fra udlejningsbureauet:

”

På given foranledning skal jeg hermed bekræfte, at den i oktober 2013 indgåede formidlingsaftale mellem [person1] og [virksomhed1] A/S er indgået på de betingelser, at [virksomhed1] har uinskrænket ret til at disponere over feriehuset beliggende på [adresse2] i [by1] til udlejningsformål. Denne ret var et ønske fra [person1], således at [virksomhed1] derigennem fik mulighed for at optimere udlejningen af feriehuset på alle tider af året.

Denne uindskrænkede ret fremgår af ejerens fraskrivelse af retten til ejerspærring jvnf. §8 i Formidlingsbetingelserne og retten til Lynudlejning i hele året samt tilladelse til Miniferie. Kombinationen af disse 3 rettigheder betyder, at feriehuset til enhver tid — også med dags varsel — kan udlejes af [virksomhed1] og at feriehuset således altid skal stå indflytnigsklar. I Formidlingsaftalen har [virksomhed1] overtaget forpligtelsen til at sørge for at feriehuset er indflytningsklar.

For en god ordens skyld har vi foretaget en opdatering af den oprindelige Formidlingsaftale, således at ejers fraskrivelse af retten til privat at disponere over feriehuset er blevet mere præcist, samt diverse opdateringer af feriehusets udstyr.”

Over for Skatteankestyrelsen har du fremlagt en oversigt over udlejningen af sommerhuset i 2014., hvoraf der fremgår lejeindtægter på i alt 89.258 kr. Heraf vedrører dog 5.197,50 kr. din egen brug af sommerhuset. Du har oplyst, at du i 2014 har haft indtægter vedrørende forbrug på 15.050 kr., således, at den samlede indtægt har været 104.309 kr.

Det fremgår af udlejningsoversigten, at du selv har benyttet huset i perioderne 21. april 2014 – 26. april 2014 og 19. oktober 2014 - 26. oktober 2014. Du har oplyst over for Skatteankestyrelsen, at opholdene har været med henblik på varetagelse af vedligeholdelsen af huset. Du har endvidere oplyst, at et af opholdende har været sammen med to børn, og at det andet har været sammen med din kone og to børn, men at de har været med for at hjælpe med vedligeholdelsesarbejdet.

Du har bopæl i Tyskland i nærheden af [Tyskland]. Siden 1985 har du dog været begrænset skattepligtig til Danmark af udlejning af et helårshus beliggende [adresse3], [by2]. Huset er udlejet til [...].

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet har besvaret spørgsmålet, om hvorvidt sommerhuset kan indgå i kapitalafkastordningen med ”nej”.

Det følger af virksomhedsskattelovens § 22 a, stk. 1, at kapitalafkastordningen kun kan anvendes på indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed. Spørgsmålet er derfor, om udlejningen af sommerhuset kan anses for selvstændig erhvervsvirksomhed.

Selvstændig erhvervsvirksomhed ved udlejning forudsætter som udgangspunkt, at ejeren helt har fraskrevet sig retten til at benytte ejendommen. Det fremgår af højesteretsdommene SKM2002.229.HR og SKM2005.78.HR.

Du vil ikke fraskrive dig retten til at benytte sommerhuset, idet du tværtimod har oplyst, at du også selv vil benytte sommerhuset mod betaling af en leje, som udlejningsbureauet fastsætter.

Som begrundelse for at en sådan benyttelse vil være erhvervsmæssig, har du henvist til Landsskatterettens kendelse af 17. maj 2010 med j.nr. 09-03254, hvor retten har skrevet følgende i sin begrundelse:

”I følge praksis er det en forudsætning for at anse en ejendom for udelukkende erhvervsmæssig, at ejeren er afskåret fra at benytte ejendommen til private formål, jf. eksempelvis SKM2002.229.HR og SKM2005.23.VLR. Dette kan ske ved en udlejningskontrakt med tredjemand, der afskærer ejeren fra at benytte ejendommen privat, medmindre der sker almindelig betaling for anvendelsen, jf. eksempelvis SKM2006.719.SR, der vedrørte en erhvervshotelejerlejlighed.”

Formuleringen ”medmindre der sker en almindelig betaling for anvendelsen, jf. eksempelvis SKM2006.719.SR”må fortolkes ud fra Skatterådets afgørelse i SKM2006.719.SR, idet Landsskatteretten har henvist til denne afgørelse.

I afgørelsen af SKM2006.719.SR fandt Skatterådet, at virksomhedsordningen kunne anvendes, selvom en ejer i begrænset omfang ville benytte en erhvervsejerlejlighed til overnatning i forbindelse med erhvervsaktiviteter. Ejeren kunne benytte lejligheden på fordelagtige vilkår, men skulle betale normal udlejningspris. Skatterådet henviste til, at benyttelsen af lejligheden var sammenlignelig med benyttelsen af lejligheden i Ligningsrådets afgørelse SKM2003.355.LR.

I SKM2003.355.LR, som Skatterådet henviste til, påtænkte et advokatanpartsselskab at købe en lejlighed uden bopælspligt. Lejligheden skulle kun anvendes erhvervsmæssigt af hovedanpartshaveren til overnatning ved firmarelaterede aktiviteter. Lejligheden skulle eventuelt også stilles til rådighed for partnerkollegaer og ansatte advokater til overnatning ved firmarelaterede aktiviteter. Ligningsrådet fandt, at advokaten ikke skulle beskattes af fri bolig til rådighed, forudsat at han ikke benyttede lejligheden til private formål. Ligningsrådet fandt også, at advokaten ikke skulle beskattes af partnerkollegaers og ansatte advokaters benyttelse, forudsat at der blev betalt fuld markedsleje for disse personers benyttelse.

Som følge heraf må Skatterådets afgørelse SKM2006.719.SR, som Landsskatteretten henviste til i kendelsen af 17. maj 2010 med j.nr. 09-03254, anses at udtrykke, at en udlejet ejendom kan anses for udelukkende erhvervsmæssig benyttet, hvis ejerens benyttelse af ejendommen tjener et erhvervsmæssigt formål, men ikke hvis ejerens benyttelse tjener private formål. Landsskatterettens kendelse af 17. maj 2010 må fortolkes på denne baggrund.

Skatteankenævnet har bemærket, at den leje, som du betaler i sidste ende tilfalder dig selv, dog med fradrag af den andel som udlejningsbureauet skal have i provision. Derfor har nævnet ment, at det i forhold til vurderingen af om din benyttelse skal anses for privat eller erhvervsmæssig, ikke kan være afgørende, om du skal betale leje til udlejningsbureauet. At du betaler det beløb, som udlejningsbureauet forlanger, kan således ikke gøre benyttelsen erhvervsmæssig, hvis benyttelsen tjener private formål som f.eks. ferie.

Skatteankenævnet har henvist til SKM2008.690.SR, hvor Skatterådet fandt, at en ejendom ikke kunne omfattes af virksomhedsordningen, da ejendommen blev brugt af ejeren til ferieformål, selvom ejeren betalte samme beløb til udlejningsbureauet som fremmede lejere, fordi en sådan benyttelse ville være privat.

Hvorvidt SKAT har gode eller mindre gode muligheder for kontrol er ikke relevant ved vurderingen af, om en given benyttelse af en ejendom er privat eller erhvervsmæssig.

Det er oplyst, at du også vil benytte sommerhuset privat til ferie med din kone og dine to børn.

Som følge heraf kan indkomst ved udlejning af sommerhuset ikke anses for indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed, selvom du betaler udlejningsbureauet for leje af sommerhuset, jf. Skatterådets afgørelse SKM2008.690.SR.

Det betyder, at du ikke kan anvende kapitalafkastordningen på indkomst fra sommerhuset, jf. virksomhedsskattelovens § 22 a, stk. 1.

Ifølge sommerhusloven skal du selv benytte sommerhuset, hvis du skal udleje sommerhuset uden tilladelse fra miljøministeren. Dette kan dog ikke føre til, at den påtænkte benyttelse skal anses for erhvervsmæssig i relation til skattereglerne om kapitalafkastordningen.

Din opfattelse

Du har nedlagt påstand om, at det stillede spørgsmål skal besvares med ”ja”.

Du har anført, at Skatteankenævnets afgørelse bygger på afgørelserne SKM2005.78.HR, SKM2002.229.HR, SKM2005.23.VLR, og Landsskatterettens kendelse af 17. maj 2010 med j.nr. 09-03254, som på væsentlige punkter ikke er dækkende for de forhold, der gør sig gældende for din anmodning om bindende svar. Endvidere har skatteankenævnet ikke anvendt kommentarerne i Landsskatterettens kendelse af 17. maj 2010 med j.nr. 09-03254.

Efter din opfattelse er forholdene i din anmodning om bindende svar sammenlignelige med forholdene i Landsskatterettens kendelse af 17. maj 2010 med j.nr. 09-03254, SKM2006.719.SR og SKM2003.355.LR.

Du har anført, at udlejningsformidlingsaftalen dokumenterer, at du har fraskrevet dig retten til privat benyttelse af sommerhuset. I de afgørelser, som Skatteankenævnet henviser til, har ejeren ikke fraskrevet sig retten til at disponere over fritidsboligen til eget privat brug. Hermed var det i disse sager ikke tilsigtet at udleje fritidsboligerne udelukkende erhvervsmæssigt med fortjeneste for øje.

Endvidere har du anført, at du ifølge kontrakten om udlejningsformidling ikke har fortrinsret i forhold til tredjemand, og at du, som enhver anden lejer, må leje ferieboligen på normale markedsmæssige betingelser gennem bureauet. En spontan brug af ferieboligen i perioder, hvor sommerhuset ikke er udlejet er blandt andet på grund af aftalen om lynudlejning ikke mulig, ligesom det forhold, at du har bopæl i nærheden af [Tyskland] gør det praktisk umuligt.

Udgangspunktet for den skattemæssige vurdering af om en udlejning er erhvervsmæssig eller ej må være den betalte leje i relation til en forventet markedsleje, og ikke hvem der betaler denne, eller hvad den person, der betaler lejen, bruger ferieboligen til.

Den obligatoriske pligt som bureauet har til at registrere alle udlejninger, og til at indberette disse til SKAT, kan yderligere være med til at dokumentere, at fritidsboligen ikke er benyttet privat, det vil sige uden betaling af den fastsatte markedsleje.

Det er ikke til hinder for, at udlejningen skal anses for erhvervsmæssig, at ejeren i forbindelse med tilsyns- og vedligeholdelsesarbejder bor i ejendommen, forudsat at opholdet ikke strækker sig over en periode, der er længere, end hvad arbejdets udførelse nødvendiggør. Du har anført, at dine ophold ofte ikke har været længere, end hvad vedligeholdelsesarbejder har nødvendiggjort.

Du har anført, at betingelserne, som er opstillet i SKM2002.229.HR, for at udlejning skal anses for erhvervsmæssig er opfyldt, idet du ikke har noget retskrav på at benytte ejendommen.

Du har endvidere henvist til C-269, Wolfgang Seeling, vedrørende definitionen af begrebet ”udlejning af fast ejendom”.

Du har anført, at du ifølge aftalen med udlejningsbureauet utvetydigt har fraskrevet dig retten til at benytte sommerhuset, og det er endvidere bevist, at sommerhuset faktisk ikke er brugt privat i 2014. De to gange, du har opholdt dig i huset, har du varetaget vedligeholdelsen af ejendommen, og du har indgået standardlejeaftaler med udlejningsbureauet.

Der er hidtil i 2014 opnået lejeindtægter m.v. på i alt 104.309 kr., og udlejningen er således erhvervsmæssigt drevet.

Enhver lejer indgår en aftale med udlejningsbureauet, og dit navn fremgår ikke af aftalen. Aftaleforholdet opstår således mellem udlejningsbureauet og lejeren. Du har anført, at din egen brug af sommerhuset kun er mulig, hvis du indgår en aftale med udlejningsbureauet, og at bureauet herved udnytter sin ret til at udleje sommerhuset. Det er således udlejningsbureauet, der er udlejer, når du lejer ejendommen..

SKATs indstilling til Landsskatteretten

SKAT har indstillet, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse

Skattepligtige personer, der driver erhvervsmæssig virksomhed, kan vælge at anvende kapitalafkastordningen, jf. virksomhedsskattelovens §§ 1 og 22 a. En udelukkende erhvervsmæssigt anvendt ejendom kan indgå ved beregning af kapitalafkastgrundlaget, jf. virksomhedsskattelovens § 22 a, stk. 5 og 6, jf. § 1, stk. 3.

Det er som udgangspunkt en forudsætning for, at udlejning af et sommerhus kan anses for erhvervsmæssig i skatteretlig henseende, at ejeren positivt har fraskrevet sig retten til at benytte sommerhuset. Det følger bl.a. af Højesterets dom af 20. marts 2002, som er offentliggjort i TfS 2002, 406 H. Endvidere må sommerhuset ikke benyttes privat, og udlejningen skal efter en samlet vurdering være erhvervsmæssigt drevet.

Da klagen vedrører et bindende svar, er det som udgangspunkt de oplysninger, som blev meddelt SKAT i forbindelse med anmodningen om bindende svar, og som således blev lagt til grund i det bindende svar, der danner grundlag for vurderingen af, om udlejningen skal anses for erhvervsmæssig.

I henhold til den fremlagte formidlingsaftale har du fraskrevet dig retten til ejerspærring og du har tilmeldt ”lynudlejning” hele året, hvilket medfører, at udlejningsbureauet kan udleje sommerhuset uden varsel, og at boligen altid skal stå indflytningsklar. Disse betingelser kan imidlertid ikke ligestilles med en udtrykkelig fraskrivelse af råderetten over ejendommen. Endvidere kan det ikke ved den efterfølgende fremlagte ændrede udlejningsaftale anses for dokumenteret, at du reelt og effektivt har fraskrevet dig retten til at benytte sommerhuset i de perioder, sommerhuset ikke er udlejet.

Ifølge det oplyste har du mulighed for at leje sommerhuset på samme vilkår som andre. Aftalen med udlejningsbureauet er en aftale om udlejningsformidling. Ved udlejning af ejendommen er det således dig selv, der som ejer af ejendommen, er udlejer. Derfor kan ejendommen ikke anses for udlejet i de perioder, du selv anvender den. Ud fra de afgivne oplysninger i anmodningen om bindende svar lægges det til grund, at dine ophold i sommerhuset ikke udelukkende vil blive foretaget med henblik på at varetage vedligehold og tilsyn med ejendommen. Sommerhuset må således anses for anvendt til private formål i de perioder, hvor du benytter det.

Herefter kan sommerhuset ikke anses for udelukkende erhvervsmæssigt anvendt i skatteretlig forstand, og derfor kan det ikke indgå i kapitalafkastordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 22 a, stk. 5 og 6.

Landsskatteretten stadfæster herefter skatteankenævnets afgørelse.