Kendelse af 05-11-2014 - indlagt i TaxCons database den 06-02-2015

Faktiske oplysninger

I slutningen af 2007 har du erhvervet udlejningsejendommen [adresse1], [by1] for 4.800.000 kr. Ejendommen er udlejet til café.

Købet af ejendommen blev finansieret ved overtagelse af et variabelt forrentet obligationslån med en hovedstol på 369.400 EUR, svarende 2.754.468 kr., og ved træk på en variabelt forrentet kassekredit med 2.063.248 kr.

Ifølge en fremlagt oversigt over afdragsforløbet for obligationslånet løber lånet frem til den 11. december 2037, og lånet er afdragsfrit i 10 år. Terminerne betales 4 gange om året den 11. marts, 11. juni, 11. september og 11. december. Ifølge oversigten er renter og bidrag faste de første 10 år. Det fremgår ikke af den fremlagte låneaftale, hvordan den variable rente fastsættes.

Det fremgår af aftalen for kassekreditten, at kreditrammen på 2.100.000 kr. indestår indtil videre uden nedbringelse. Den kan dog opsiges af kreditor med 14 dages varsel og af debitor uden varsel mod betaling af det skyldige beløb. Renten er variabel og tilskrives kontoen i slutningen af hvert kvartal. Det fremgår ikke af den fremlagte kassekreditkontrakt, hvordan den variable rente beregnes.

I januar 2008 blev finansieringen af ejendommen omlagt. I den forbindelse er kassekreditten i danske kroner nedbragt til 1.063.248 kr., og der er optaget et lån på 221.764 CHF, svarende til 1.000.000 kr. Repræsentanten har oplyst, at lånet i Schweizerfranc er optaget i henhold til den samme aftale, som kassekreditten i danske kroner. I henhold til denne aftale er renten for lån i schweizerfranc COF plus 0,85 %.

I forbindelse med omlægningen af finansieringen har du den 8. januar 2008 indgået en renteswapaftale med [finans1] med en teknisk hovedstol på 4.800.000 kr., som løber fra den 10. januar 2008 til den 29. december 2012. Swappen er indgået i henhold til en rammeaftale om handel med derivater med en tabsline på 250.000 kr., som du har indgået med [finans1] den 19. december 2007. Følgende betingelser fremgår af swapaftalen:

Den rentesats, som dine betalinger i henhold til swapaftalen beregnes ud fra, er fastsat til 4,405 %, dog med en stigning på 0,025 procentpoint pr. kvartal indtil den 28. september 2012, hvorefter satsen forbliver på 4,87999 % indtil swappens udløb.

Du har oplyst, at swapaftalen er indgået for at sikre, at likviditeten i ejendommen balancerer, således at der er sammenhæng mellem aktuelle lejeindtægter og driftsudgifter.

I 2010 er lånet på 221.764 CHF indfriet og refinansieret via-kassekreditten i danske kroner.

Du har oplyst, at der i 2007-2010 har været følgende gæld i din virksomhed:

Du har opgjort tabene vedrørende swappen i 2008-2010 således:

Skatteankenævnets afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 29, stk. 1, at personer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal medregne gevinst og tab på finansielle kontrakter, herunder terminsforretninger. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i kursgevinstlovens kapitel 6 og 7 om finansielle kontrakter.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 3, at tab kan fratrækkes i det omfang, tabet ikke overstiger tidligere selvangivne gevinster på finansielle kontrakter. Tab, der overstiger tidligere års selvangivne gevinster, skal derimod fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter. Endvidere er der mulighed for, at tab kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster på finansielle kontrakter.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, at skattepligtige personer kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. Det gælder dog ikke tab på kontrakter, der indeholder ret eller pligt til af afstå eller erhverve aktier, når den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, og tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Ligeledes fremgår det af TS-cirkulære 2000-32, at fradragsbegrænsningen imidlertid ikke omfatter tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Skatteministeriet har i ovennævnte TS-cirkulære opstillet betingelser for, at valutaterminsforretninger skal anses for at have en erhvervsmæssig tilknytning. Følgende betingelser skal efter cirkulæret være opfyldt:

Det fremgår af ligningsvejledningen, at ovenstående punkt 3 skal forstås således, at kontraktens løbetid og beløbsstørrelse til enhver tid skal være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste termin og restgæld.

Skatteankenævnet har ment, at euro i relation til kursgevinstlovens bestemmelser er en fremmed valuta. Det gælder til trods for den relativt beskedne kursrisiko, der er mellem de to valutaer.

For så vidt angår valutaterminskontrakter fremgår det af ligningsvejledningens afsnit A.D.2.18.4, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt de valutaer der indgår, er danske kroner og lånets valuta.

Skatteankenævnet har konstateret, at du driver udlejningsvirksomhed, ikke virksomhed med handel med finansielle produkter.

Skatteankenævnet har ikke tillagt en skatteankenævnsafgørelse af 10. november 2010 afgørende betydning. Der er tale om en konkret afgørelse. I andre skatteankenævnsafgørelser betragtes euro som en fremmed valuta i relation til kursgevinstloven. I senere afgørelser har andre skatteankenævn i tilsvarende sager truffet en modsat afgørelse, hvor man er kommet frem til, at euroen i henhold til kursgevinstlovens bestemmelser er en fremmed valuta.

Der er med udsvingsbåndet mellem danske kroner og euro en reel kursrisiko på 4,5 %, svarende til 2 gange 2,25 %. Derudover er der en risiko for, at den danske krone kan bevæge sig ud af udsvingsgrænsen i forhold til euroen.

Selvom det i praksis har vist sig, at danske kroner har en forholdsvis fast kurs i forhold til euroen, så er der i alle sammenhænge tale om, at euroen er en fremmed valuta i forhold til danske kroner, og at der er en reel kursrisiko mellem de to valutaer.

Tabene på renteswappen kan således ikke fratrækkes direkte. En renteswap har typisk tilknytning til nogle underliggende lån i en valuta. Det er en betingelse for fradrag, at renteswappen er i samme valuta som den erhvervsmæssige gæld. I relation til løbetid og beløbsstørrelse skal swappen til enhver tid svare til en afdækning af fremtidige betalinger af renter og omlægning af restgæld.

I nærværende sag er renteswappen på 4.800.000 kr., og gælden i danske kroner er på 1.063.248 kr. Den øvrige gæld er i euro og schweiziske franc. Renten i eurolandene og Schweiz er ikke nødvendigvis den samme, som den er i Danmark. Selv ved en sammenlægning af danske kroner og euro vil swappen overstige gælden, da gælden i schweiziske franc under ingen omstændigheder kan medtages. Der vil derfor ikke være en beløbsmæssig sammenhæng, hvilket kræves.

Skatteankenævnet har bemærket, at reglen i kursgevinstlovens § 32 gælder generelt for finansielle kontrakter. Den omfatter såvel terminskontrakter som rente- og valutaswapper. Skatteankenævnet har henvist til SKM2007.573.

Din opfattelse

Din repræsentant har nedlagt påstand om, at du skal have fradrag for tab på en renteswap med 338.778 kr. i 2008, 137.721 kr. i 2009 og 324.796 kr. i 2010.

Den omhandlede renteswap har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning til at være omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Renteswappen blev indgået i forbindelse med en omlægning af finansieringen af købet af en udlejningsejendom, som du købte ultimo 2007 for kontant 4.800.000 kr. Købet blev finansieret ved et variabelt forrentet obligationslån på nominelt 369.400 EUR og ved et træk på din kassekredit på 2.063.248 kr. I 2008 nedbragte du trækket på kassekreditten ved optagelse af et variabelt forrentet banklån på 221.764 CHZ.

Renteswappen blev indgået for at fastfryse finansieringsomkostningerne i virksomheden og for at sikre, at likviditeten i ejendommen balancerer, således at der er sammenhæng mellem de aktuelle lejeindtægter og driftsudgifterne.

Der er tale om en renteswap, der ombytter variabel rente til fast rente. Renterisikoen ved et variabelt forrentet lån er således sikret. Det er risikoen for, at den korte rente skulle stige, der er søgt afdækket. Der er ikke tale om sikring af valutarisikoen. Den risiko er ikke afdækket. Afgørelser vedrørende valutaterminskontrakter er derfor uden betydning.

Af SKM2007.411.SR fremgår, at en swap er erhvervsmæssig, hvis det oprindelige lån, som den har tilknytning til, er erhvervsmæssigt.

I indeværende sag dækker swappen alle de oprindelige lån, og alle disse lån er anerkendt som erhvervsmæssige.

TS-cirkulære (2000-32) finder ikke anvendelse, idet der er tale om en renteswap, ikke en valutaterminsforretning. Det er derfor ikke en betingelse for at anse renteswappen for erhvervsmæssig, at swappen er i samme valuta, som de tilknyttede lån.

Det fremgår af en ikke offentliggjort afgørelse af 10. november 2010 fra skatteankenævnet, at lån i euro siddestilles med lån i danske kroner. Skatteankenævnet har anført følgende i sin afgørelse:

“Nævnet finder således, at der er en sådan begrundet sammenhæng, selv om en del af lånene er i Euro, mens swappene medfører indtægter i danske kroner.

Der er herved henset til, at Danmark fører en fast og klar fastkurspolitik overfor Euroen, hvorfor der ikke er nogen væsentlig valutakursudsving mellem disse to valutaer.”

I nærværende sag er de oprindelige lån opdelt i 57 % euro og 43 % danske kroner. Ifølge ovenstående afgørelse kan hele gælden dermed anses for at være optaget i danske kroner.

Efter låneomlægningen primo 2008 er 57 % af gælden i euro, 22 % i danske kroner og 21 % i schweiziske franc. Ifølge skatteankenævnets afgørelse anses 79 % af gælden således for at være optaget i danske kroner.

Skatteankenævnet har i forbindelse med ovennævnte afgørelse bemærket, at den danske fastkurspolitik indebærer, at der med udsvingsbåndet er en reel kursrisiko på 4,5 %, svarende til 2 gange 2,25 % ud fra en centralkurs på 746,038. Det er teoretisk set rigtigt, men det reelle kursudsving i de seneste 5 år er væsentligt lavere.

Det reelle udsving har i de seneste 5 år været på i alt 0,41 %, hvilket ligger væsentligt under det nævnte udsving på 4,5 %. Den reelle valutarisiko mellem danske kroner og euro er derfor nærmest ikke til stede.

Det er dokumenteret, at det reelle kursudsving inden for de seneste 5 år ligger på under en halv procent. Det er også beskrevet, at Nationalbanken har ubegrænsede ressourcer til at forsvare fastkurspolitikken.

Ved swappens indgåelse den 8. januar 2008 var kursen på 744,85 og den 4. maj 2012 var kursen på 743,78. Kursudsvinget i swappens løbetid har således reelt været endnu mindre.

Derfor skal lån i euro sidestilles med lån i danske kroner, hvilket skatteankenævnet også gjorde i den omtalte afgørelse af 10. november 2010.

Skatteankenævnet har ikke tillagt afgørelsen af 10. november 2010 afgørende betydning i nærværende sag. Det er oplyst i forslaget til afgørelsen, at det i alle øvrige skatteankenævnsafgørelser under sekretariatets område er fastslået, at euro er en fremmed valuta i relation til kursgevinstloven. Flere af afgørelserne er efterfølgende stadfæstet af Landsskatteretten. Denne påstand er dog ikke dokumenteret.

Landsskatteretten har i sin afgørelse af 7. april 2010 med j.nr. 09-02884 udtalt, at det ikke er nærmere bestemt i forarbejderne til kursgevinstlovens § 32, hvad der skal forstås med tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, ud over at dette skal bero på en konkret vurdering, idet der herved kan tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere kursgevinstlovs § 6, stk. 1. Der skal altså foretages en konkret vurdering af forholdende i den enkelte virksomhed.

Skatteankenævnet har baseret sin afgørelse på tidligere afgørelser, der reelt ikke er sammenlignelige med indeværende sag.

I LSRM 1983.70 var et fly hovedsageligt benyttet erhvervsmæssigt. Derfor måtte hele gælden have erhvervsmæssig tilknytning. SKAT har udledt heraf, at da kun 22 % af gælden er i danske kroner, skal hele renteswappen anses for ikke at have erhvervsmæssig tilknytning.

Ifølge skatteankenævnets afgørelse af 10. november 2010 skal imidlertid 79 % af gælden anses for at være i samme valuta som renteswappen.

Der er endvidere henvist til SKM2007.411.SR, SKM2007.573.SR og SKM2014.462.LSR.

I nærværende sag er swappen indgået for at nedbringe eller fastlåse renteudgifterne i virksomheden. Swappen modsvarer de oprindelige låns samlede hovedstol. Der er tale om en sikring af renterisikoen, ikke valutarisikoen.

Renteswappen er indgået med det formål at bytte variable renter på de underliggende lån til en fast rente på den samlede hovedstol. Det har således aldrig været intentionen at afdække valutarisikoen.

Rentekurverne for Euribor 3 mdr. og Cibor 3 mdr. har fulgt det samme udviklingsforløb de sidste 14 år. Det samme billede tegner sig for DKK cibor 3 mdr. og CHF COF, der er CHF-lånets variable rente, som også er en 3-månedersrente.

En mulighed for at indfri et lån med kort varsel kan ikke berettige en afvisning af, at en swap, der har en fast løbetid, er indgået til sikring af dette lån. Førtidig indfrielse eller indfrielse med kort varsel er et sædvanligt vilkår i alle låneaftaler. Så længe lånet ikke indfries, vil der være tale om, at swappen står til sikring af rentebetalingerne. Swappens løbetid er 10 år, hvilket svarer til den afdragsfrie periode på de underliggende lån.

Landsskatterettens afgørelse

Fysiske personer kan fradrage tab på finansielle kontrakter i indkomstårets gevinster på finansielle kontrakter. Yderligere tab kan fradrages i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002. Denne begrænsning gælder imidlertid ikke fradrag for tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 1 og 2.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af §§ 8 C – 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

I ny § 8 G blev det bestemt, at skattepligtige personers tab på ikke aktiebaserede kontrakter, og for hvilke det ikke kunne godtgøres, at kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er kildeartsbegrænset.

Følgende fremgår af de specielle bemærkninger til ændringsloven:

”Det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen heraf kan der tages udgangspunkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende § 6, stk. 1, i kursgevinstloven. Efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta indkomstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringernes pålydende rente på erhvervelsestidspunktet opfylder mindsterentekravet.”

Det fremgår af § 6 i lov nr. 532 af 13. december 1985 af kursgevinstloven, at gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta for fysiske personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis det godtgøres, at fordringen eller gælden har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 532 af 13. december 1985 (L 19, fremsat den 2. oktober 1985), at praksis vedrørende ligningslovens § 8 D kan anvendes ved afgørelsen af, om en gæld havde erhvervsmæssig tilknytning. Følgende fremgår af Ligningsvejledningen for 1985:

”Der må foretages en konkret bedømmelse af, om fordringen eller gælden har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. For denne vurdering er det uden betydning, om fordringen eller gælden vedrører driften eller anlægsformuen.”

Ligningslovens § 8 D blev ophævet ved § 11 i lov nr. 532 af 13. december 1985 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (kursgevinstloven).

Følgende fremgår af pkt. 60 i cirkulære nr. 120 af 9. oktober 1986 til kursgevinstloven, jf. lov nr. 532 af 13. december 1985:

”Ministeren for skatter og afgifter har besvaret et spørgsmål fra Folketingets skatte- og afgiftsudvalg om den skattemæssige behandling af gevinster og tab på terminshandler med udenlandsk valuta, når sådanne handler foretages af privatpersoner i enkeltstående tilfælde, på følgende måde (Folketinget 1985-1986, spørgsmål nr. 53 (alm. del – bilag 12)):

Privatpersoners valutaterminsforretninger indgås med pengeinstitutter eller andre autoriserede valutahandlere. Valutaterminsforretningerne går ud på, at en bestemt udenlandsk valuta købes eller sælges til en bestemt kurs til levering på et fastsat fremtidigt tidspunkt. Kursen på dette tidspunkt vil være afgørende for, om den pågældende har haft en gevinst eller et tab på terminsforretningen.

I praksis anser ligningsmyndighederne sådanne valutaterminsforretninger for en art væddemålskontrakter. Dette indebærer, at en eventuel kursgevinst er indkomstskattepligtig efter statsskattelovens § 4, litra f, mens et tab ikke er fradragsberettiget. Synspunktet væddemålskontrakt vil antageligt ikke kunne gøres gældende i de tilfælde, hvor valutaterminsforretningen er indgået for at dække en valutakursrisiko, som den pågældende er udsat for i anden sammenhæng. Dette vil således kunne bevirke, at valutaterminsforretningen skatteretligt set må bedømmes i sammenhæng med det arrangement, som terminsforretningen dækker. Den skatteretlige bedømmelse af valutaterminsforretningen må da følge af de skatteretlige regler, som gælder for arrangementet. Det afhænger af den enkelte valutaterminsforretnings karakter, om der foreligger en sådan sammenhæng.”

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 C – 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stort set uændret overført til §§ 29 – 32.

I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens § 8 G, om personers tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed (bilag 17 til L 194).

Følgende fremgår af Skatteministerens svar til Skatteudvalget:

”Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m.”

Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:

”Efter § 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning.”

Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaler er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2008, 2009 og 2010 afsnit A.D.2.18.4.

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. om fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må efter bestemmelsens forarbejder, hvori der bl.a. henvises til tidligere praksis vedrørende kontrakter indgået i tilknytning til valutagæld, fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for kontrakter, der afdækker/sikrer virksomhedens indtægter/udgifter eller finansielle grundlag. Denne fortolkning af lovbestemmelsens anvendelsesområde er stedse og vedvarende kommet til udtryk i Landsskatterettens praksis og i beskrivelsen i ligningsvejledningen for 2008, 2009 og 2010.

Renteswappen er efter sit indhold en terminshandel, hvorefter du i en 10-årig periode på de aftalte tidspunkter modtager en kvartalsvis rente med DKK CIBOR for 3 måneder som referencerente af en teknisk hovedstol på 4.800.000 kr. mod samtidig i samme periode at betale en fast rente af en teknisk hovedstol på 4.800.000 kr. Alle betalinger i swappen er danske kroner, og de løbende betalinger sker ved differenceafregning.

Indgåelsen af den omhandlede swapaftale betød ikke, at du omlagde dine lån til et fast forrentet lån. Det er begrundet med, at periodiske swapbetalinger i civilretlig forstand ikke er vederlag for udlån henholdsvis lån af kapital. Det skyldes, at den tekniske hovedstol i swapaftalen ikke indebærer udlån af et lånebeløb, jf. Højesterets dom, gengivet i TfS 1999, 845 HR og Landsskatterettens kendelse, gengivet i TfS 1997, 127 LSR. De periodiske betalinger er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på et finansielt produkt.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker, at det påhviler skatteyderen at dokumentere, at der ved indgåelsen af renteswappen blev afdækket betalingsforpligtelser på erhvervsmæssige lån. En swap er ikke erhvervsmæssig, blot fordi der er erhvervsmæssig gæld. Den omstændighed, at du på aftaletidspunktet havde en samlet gæld i virksomheden på omregnet ca. 4,8 mio. kr., er således ikke tilstrækkelig for at anse swappen for at have erhvervsmæssig tilknytning.

Ved den konkrete stillingtagen til, om en renteswap har tilknytning til erhvervsvirksomhedens gæld, har det bevismæssig betydning, om betalingerne i swappen og i de underliggende lån følges ad, ligesom løbetiden har betydning. Heri indgår blandt andet, hvilken renteskala, der skal betales rente efter i de underliggende lån sammenholdt med referencerenten for de betalinger, du modtager i henhold til swappen. Det har ligeledes betydning, om swappens tekniske hovedstol på indgåelsestidspunktet oversteg den gæld, som swappen skulle afdække, ligesom det har betydning, om hovedstolen i swappen følger hovedstolen i de underliggende lån.

Renteswappen er indgået med en løbetid på 10 år. I henhold til aftalen vedrørende din kassekredit har du til enhver tid været berettiget til at indfri kreditten mod betaling af det skyldige beløb. Derfor har du forpligtet dig til betalinger i henhold til renteswappen i en længere periode, end du har forpligtet dig til rentebetalinger på kassekreditten. For så vidt angår lånet i schweizerfranc er det oplyst, at det er optaget i henhold til den samme aftale som kassekreditten i danske kroner. Løbetiden på swappen kan således holdes inden for løbetiden på obligationslånet, men kan ikke holdes inden for løbetiden på banklånene.

Renten på lånene i schweizerfranc og euro følger en anden renteskala end den referencerente, der lægges til grund for beregningen af de betalinger, du modtager i henhold til renteswappen. I henhold til renteswapaftalen modtages der en variabel rente med 3-måneders DKK CIBOR som referencerente. Der er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort en sådan sammenhæng mellem denne referencerente og renten på virksomhedens gæld, herunder renten på den del af gælden som er optaget i euro og schweizerfranc, at swappen kan anses for at have sikret virksomhedens rentebetalinger.

Samtlige betalinger i renteswappen er i danske kroner i modsætning til de underliggende betalinger på lånene i schweizerfranc og euro. Hverken banklånet i schweizerfranc eller obligationslånet i euro kan derfor tages med ved vurderingen af, om den tekniske hovedstol i swappens to ben på indgåelsestidspunktet og i løbetiden overstiger den tekniske hovedstol.

Renteswapaftalen er indgået den 8. januar 2008 med en teknisk hovedstol på 4.800.000 kr. Ifølge det oplyste har virksomheden i januar 2008 haft en gæld omregnet til danske kroner på 4.817.716 kr. Heraf er det imidlertid kun 1.063.248 kr., der har været gæld i danske kroner. Ultimo 2008 og ultimo 2009 har der været en gæld i virksomheden omregnet til danske kroner på sammenlagt 4.694.748 kr. respektive 4.656.096 kr. Gælden i danske kroner ultimo 2008 og 2009 har været på henholdsvis 824.707 kr. og 814.577 kr. Swappens tekniske hovedstol har således oversteget gælden i virksomheden.

Det er herefter ikke er godtgjort, at du ved indgåelsen af swappen afdækkede dine faktiske betalingsforpligtelser på dine lån i virksomheden.

Det lægges til grund som ubestridt, at du ikke primo 2008 har haft en positiv saldo for nettogevinster på finansielle kontrakter siden indkomståret 2002. Tabene på finansielle kontrakter kan derfor ikke fradrages i indkomstårene 2008-2010, jf. kursgevinstlovens § 32.

Herefter stemmer disse to retsmedlemmer for, at skatteankenævnets afgørelse stadfæstes.

Et retsmedlem fremhæver, at valutaterminskontrakter og renteswapskontrakter grundlæggende er to helt forskellige typer aftaler, og derfor også skattemæssigt skal klassificeres i overensstemmelse hermed. Dette retsmedlem finder, at det er godtgjort, at renteswappen har afdækket renterisikoen på din erhvervsmæssige gæld. Renteswappens tidsmæssige udstrækning er rimelig i forhold til virksomhedens karakter og finansieringsgrundlag, idet dette retsmedlem bemærker, at det ikke er anormalt, at en kassekredit (midlertidig eller permanent) anvendes til delvis finansiering af visse investeringer. Valutarisikoen mellem danske kroner og euro/schweizerfranc er uden betydning, fordi renteswappen alene afdækker risikoen for rentestigninger. Det kan endvidere ikke tillægges betydning, at renteswappens tekniske hovedstol i en periode har oversteget den erhvervsmæssige gæld med et uvæsentligt beløb. Dette retsmedlem stemmer for, at der gives medhold i den nedlagte påstand.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Landsskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets afgørelse.