Kendelse af 14-05-2017 - indlagt i TaxCons database den 20-05-2017

Faktiske oplysninger

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst med 23.676.820 kr. som maskeret udbytte fra [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) på 18.089.320 kr. og fra [virksomhed4] ApS (nu [virksomhed5] ApS) på 5.587.500 kr.

Beløbet kan specificeres som:

4.470.000 kr. for overdragelse af driftsmidler fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed6] Ltd uden at dette er registreret i årsregnskabet for [virksomhed1] A/S.

5.587.500 kr. for aktier i [virksomhed7] SLR uden at dette er registreret i årsregnskabet for [virksomhed8] A/S.

1.119.320 kr. for rådgivningsomkostninger til [virksomhed6] Limited.

12.500.000 kr. for at indfrie klagerens ægtefælle for en kautionsforpligtigelse ved overdragelse af earn out fra [virksomhed9] A/S til [virksomhed1] A/S.

Ad 1 og 2) Driftsmidler og aktier

[virksomhed1] A/S ([virksomhed3] ApS) blev stiftet den 7. december 1987 og har bagud forskudt indkomstår fra 1. maj til 30. april og er ejet af klageren. Klageren er hustru til [person1], oprindelig stifter af koncernen. Klageren har fået overdraget samtlige aktier i selskabet ved gaveægtepagt, underskrevet den 24. februar 2009 af klageren og [person1].

Den 30. april 2009 var [virksomhed1] A/S moderselskab til datterselskaberne [virksomhed10] og [virksomhed9] A/S. [virksomhed9] A/S havde datterselskaberne [virksomhed11] A/S, [virksomhed12] ApS, [virksomhed13] A/S. [virksomhed14] A/S, [virksomhed15] A/S, [virksomhed16] A/S og [virksomhed17] ApS.

Den 30. april 2009 var [virksomhed1] A/S moderselskab til datterselskaberne [virksomhed16] A/S og [virksomhed9] A/S. [virksomhed9] A/S havde datterselskaberne [virksomhed15] A/S og [virksomhed17] ApS.

[virksomhed14] A/S var gået konkurs den 27. marts 2009. [virksomhed1] A/S fremsatte den 22. juli 2009 tilbud til konkursboet efter [virksomhed14] A/S om overtagelse af selskabets aktiver til en samlet pris af 10.000.000 kr.

I tilbud af 22. juli 2009 til konkursboet efter [virksomhed14] A/S afsnit 3 fremgår:

”Aktiverne skal inkludere samtlige aktiver tilhørende [virksomhed14] inkluderet og ikke begrænset til støbeforme til bådene 82´Open, 85´Flybridge, 120´trideck, skroget til 105´, vugger til bådene, alle tegninger, al design, alle tegninger og designs både i papirformat og lagret på [virksomhed14]´s servere og computere, al inventar, alle maskiner, alt kontorinventar inkluderet computere, al værkstedsinventar, samtlige lagerkomponenter og hjælpematerialer forefindende på de tre [virksomhed14] lokationer, [by1], [by2] og [by3]. Endvidere skal aktiverne omfatte varemærket [virksomhed14], internet domæner tilhørende [virksomhed14], den forudbetalte udstillingsstand på Monaco Boat Show samt samtlige materielle og immaterielle aktiver som [virksomhed14] måtte eje.”

[virksomhed1] A/S har stillet garanti overfor [finans1] ([finans2]) vedrørende betaling af leasing af aktiver for konkursboet efter [virksomhed14] A/S. Efter [virksomhed14] A/S’ konkurs blev kontrakterne indfriet til en samlet pris af 3.961.153 kr.

Den samlede anskaffelsessum for aktiverne fra konkursboet efter [virksomhed14] A/S udgjorde herefter 13.961.153 kr. og blev debiteret på [virksomhed1] A/S’ mellemregningskonto med [virksomhed7] SRL.

Herefter solgte [virksomhed1] A/S aktiverne til 3 forskellige købere:

[virksomhed7] SRL3.000.000 EUR

[virksomhed4] ApS750.000 EUR

[virksomhed6] Limited600.000 EUR

[virksomhed7] SLR, med hjemsted i [Rumænien], er stiftet af [virksomhed2] ApS den 29. juni 2009. [virksomhed4] ApS ([virksomhed5] ApS) er stiftet af klageren den 17. april 2009. [virksomhed6] Limited er et selskab registreret i Cypern. Ejerkredsen er ukendt.

Der er fremlagt aftale af 7. juli 2009 mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed7] SRL om salg af følgende aktiver:

”Complete Mould Tools for [virksomhed14] 82´open” (annex 1)

”Complete Mould Tools for [virksomhed14] 120¨ ”(annex 2)

”Complete Interiør Factory Equipment” (annex 3)

Totalprisen aftaltes til 3.000.000 EUR og blev specificeret således

Complete Mould tools for [virksomhed14] 82´open & 120´ for 2.400.000 EUR

Complete Interior Factory Equipment for 600.000 EUR.

Betaling for leverancen skete ved bankoverførsel fra [virksomhed7] SRL til [virksomhed1] A/S den 22. juli 2009 på 2.998.465 EUR.

Der er fremlagt aftale mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed4] ApS af 7. juli 2009. Aftalen er ikke underskrevet. Det fremgår heraf, at [virksomhed1] A/S har solgt en del aktiver til [virksomhed4] ApS. Der er fremlagt invoice af 10. juli 2009, hvorefter der skal ske betaling af 750.000 EUR til selskabets konto i [finans1].

Der er fremlagt aftale mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed6] Ltd (Cypern), dateret den 7. juli 2009. Aftalen er underskrevet den 8. oktober 2009. Det fremgår heraf, at selskabet har solgt en del aktiver til [virksomhed6] Ltd for 600.000 EUR. Der er fremlagt invoice af 10. juli 2009, ifølge hvilken, der skal ske betaling af 600.000 EUR til selskabets konto i [finans1].

[virksomhed7] SRL har betalt til [virksomhed1] for købet af skibsudstyret.

Beløbet er krediteret på mellemregningskonto med [virksomhed7] SRL.

[virksomhed1] har ikke modtaget betaling for salg af skibsudstyr fra [virksomhed4] ApS eller [virksomhed6] Limited.

Det fremgår ikke af årsrapporten for 2009/10 for [virksomhed1] A/S, at der er overdraget aktiver til [virksomhed4] ApS eller [virksomhed6] Limited.

Under et møde mellem [virksomhed1] A/S og SKAT den 24. oktober 2012 blev det oplyst, at udstyret stadig ikke havde forladt Danmark.

[virksomhed7] SLR byggede skibe og både. [virksomhed7] kapital var 200 RON fordelt på 20 aktier således:

10 stk. til [virksomhed4] ApS

8 stk. til [virksomhed6] Limited

2 stk. til [virksomhed18] LLC (Italien)

[virksomhed18] Limited er et italiensk selskab, der ejes af [person2]. Selskabet har i en længere årrække haft samarbejde med selskaber i koncernen. Der er månedligt overført salgsprovisionsbeløb for medvirken i salg af både i koncernen.

Ved generalforsamling den 15. juli 2009 blev selskabets aktiekapital forhøjet med 6.325.900 RON. Af vedtægterne i selskabet fremgår det, at aktiekapitaludvidelsen herefter er på 6.325.900 RON, som fordeles på 632.590 aktier således:

316.295 stk. til [virksomhed4] ApS

253.036 stk. til [virksomhed6] Limited

63.259 stk. til [virksomhed18] LLC

Kapitaludvidelsen er sket ved, at [virksomhed8] A/S har apportindskudt aktiverne, som selskabet købte af [virksomhed1] A/S den 7. juli 2009 på i alt 3.162.950 RON svarende til 750.000 EURO. Ligeledes har [virksomhed6] Limited apportindskudt aktiver erhvervet fra [virksomhed1] A/S den 7. juli 2009 på i alt 2.530.360 RON svarende til 600.000 EUR. [virksomhed18] LLC foretog et kontant indskud på 632.590 RON svarende til 150.000 EUR.

Det fremgår ikke af årsrapporterne fra 2009/2010 eller 2011/2012 for [virksomhed4] ApS, at [virksomhed4] ApS er kommet i besiddelse aktier i [virksomhed7] SRL.

Ad 3) Rådgivningsomkostninger: 1.119.320 kr.

Der blev den 28. juli 2009 overført 150.000 EUR fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed6] Ltd I overførselsteksten er angivet, at beløbet dækkede over ”CREDIT COUNSELING FOR ROMANIEN LUXU”.

Klageren har forklaret, at der var indgået en rådgivningsaftale mellem [virksomhed1] og [virksomhed6] Ltd, hvor [virksomhed6] Ltd har rådgivet omkring fremskaffelse af kapital og finansiering i forbindelse med [virksomhed7].

Der er fremlagt aftale af 20. juli 2009 mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed6] Ltd Under aftalens pkt. 1 ”Services” fremgår, at beløbet på 150.000 EUR dækker over:

”[virksomhed6] shall provide [virksomhed1] with consulting, information and services for various [virksomhed1] projects as shall be requested by [virksomhed1] from time to time (collectively, the “Services”)”

Der er fremlagt specifikation af mellemregningskonto 71266 ([person3] mellemregning) for [virksomhed1] A/S pr. 30. april 2010. Det fremgår heraf, at mellemregningskontoen var på 1.510.757,36 kr. Beløbet på konto 71266 blev efter det oplyste indtægtsført i [virksomhed1] A/S den 30. april 2011. Af note 1 til mellemregningen fremgår, at beløbet er specificeret således:

Af redegørelse af 16. februar 2011 fra RGD Revision over udvalgte posteringer på konto ”99995 – Posteringer til undersøgelse” fremgår følgende:

Ad 4) Earn out

[virksomhed9] A/S stiftede den 2. november 2007 [virksomhed20] A/S. Ejerandelen var 50 %.

Samme dag solgte [virksomhed9] A/S [virksomhed21] A/S til [virksomhed20] A/S under stiftelse.

Der er fremlagt aktieoverdragelsesaftale mellem [virksomhed9] A/S og [virksomhed20] A/S under stiftelse, som er dateret og underskrevet den 2. november 2007. Overdragelsessummen var 72.000.000 kr., jf. aftalens pkt. 3.1. Der blev endvidere aftalt et tillæg til overdragelsessummen på 30.000.000 kr. i earn-out afhængig af det overdragne selskabs resultater, jf. aftalens pkt. 3.2. Den nærmere prissætning af earn-out fremgår af aftalens pkt. 3.2.1. -3.2.4.

Følgende fremgår af aftalens pkt. 3.2.1. – 3.2.4.

”3.2.1. Earn-out’en beregnes på baggrund af Selskabets realiserede resultater før finansielle omkostninger og skat (”Resultatet”) for enten perioden 1. maj 2007 til 30. april 2008, 1. november 2007 til 31. oktober 2008, 1. maj 2008 til 30. april 2009, 1. november 2008 til 31. oktober 2009 (”Perioderne”, eller enkeltvis ”Periode”). Valget mellem perioderne tilkommer Sælger, og Sælger er således berettiget og forpligtet til senest 2 måneder efter udløbet af en Periode over for Selskabet at tilkendegive, hvorvidt den indeværende eller en kommende Periode skal danne grundlag for beregning af Earn-out’en. Beregning af Earn-out’en kan ikke ske for en Periode, som Sælger én gang har fravalgt.

3.2.2. Såfremt Resultatet, i en af Sælger, jf. 3.2.1, valgt Periode udgør DKK 23.000.000 eller mere udgør Earn-out’en DKK 30.000.000.

3.2.3. Såfremt Resultatet, i en af Sælger, jf. 3.2.1, valgt Periode udgør mindre end DKK 23.000.000 reduceres Earn-out’en med 4,435 * afvigelsen. Udgør Resultatet, i en af Sælger på forhånd valgt Periode, jf. 3.2.1, således 20.000.000 udgør Earn-out’en DKK 16.995.000. Earn-out’en kan ingensinde være negativ.

3.2.4. Earn-out’en forfalder til betaling umiddelbart efter Selskabet har aflagt årsrapport eller revideret perioderegnskab for den af Sælger valgte Periode.”

Af årsrapporten af 30. april 2008 for [virksomhed9] A/S note 5 fremgår, at avancen ved afhændelse af dattervirksomhed indgik i regnskabet med 59.409.056 kr. Det fremgår heraf, at 30.000.000 kr. af dette beløb udgjorde earn out. Af årsrapportens note 13 fremgår, at der samtidig sker en nedskrivning af øvrige tilgodehavender 29.884.887 kr.

Den 7. november 2007 stiftede [virksomhed20] A/S [virksomhed22] A/S. Samme dag overdrog [virksomhed20] A/S aktiekapitalen i [virksomhed21] A/S til [virksomhed22] A/S. Der er fremlagt allonge til en aktionæroverenskomst, der er indgået mellem [virksomhed9] A/S og [virksomhed23] ApS, som ejede 10 % af aktierne i [virksomhed21] A/S. [virksomhed22] A/S indtrådte i [virksomhed9] A/S’ rettigheder og forpligtelser i henhold til aktionæroverenskomsten mellem [virksomhed9] A/S og [virksomhed23] ApS.

Der er endvidere fremlagt udateret transporterklæring mellem [virksomhed20] og [virksomhed22] A/S. Herefter har [virksomhed20] A/S overdraget samtlige rettigheder og forpligtigelser i henhold til aktieoverdragelsesaftale mellem [virksomhed9] A/S og [virksomhed20] A/S til [virksomhed22] A/S.

Den 13. december 2007 blev [virksomhed24] stiftet af [virksomhed9] A/S. Den 19. december 2007 besluttede generalforsamlingen i [virksomhed24] at erhverve de 50 % af aktiekapitalen i [virksomhed20] A/S af [virksomhed9] A/S. Der er fremlagt referat af generalforsamling, samt vurderingsberetning af 14. december 2007.

Den 8. maj 2008 ændrede [virksomhed20] A/S navn til [virksomhed25] A/S.

Den 10. juni 2008 solgte [virksomhed24] sin ejerandel på 50 % af aktiekapitalen i [virksomhed25] A/S til [virksomhed26] A/S for en overdragelsessum på 45.000.000 kr.

Den 11. juli 2008 vedtog [virksomhed25] A/S på en ekstraordinær generalforsamling en spaltningsplan for selskabet. Med virkning fra den 1. august 2008 blev alle aktiver og passiver i [virksomhed25] A/S overdraget til [virksomhed27] A/S. Den 29. september 2008 blev spaltningen gennemført.

Den 6. oktober 2008 ændrede [virksomhed22] navn til [virksomhed28] A/S. Af årsrapporten for 2008 fremgår det, at selskabet ejede 100 % af aktiekapitalen i [virksomhed21] A/S.

Den 24. juni 2009 overdrog [virksomhed9] A/S alle sine aktiver til [virksomhed1] A/S for 19.647.000 kr., herunder earn out på 16.000.000 kr. I den forbindelse ændrede [virksomhed9] A/S navn til Rådgivningsselskabet af 25. juni 2009. Beløbet blev betalt til [virksomhed9] A/S den 27. juli 2009.

Rådgivningsselskabet af 25. juni 2009 (tidligere [virksomhed9] A/S) blev den 14. september 2009 tvangsopløst, hvorfor der ikke er udarbejdet årsrapport den 30. april 2009 for selskabet.

Af årsrapporten den 30. april 2010 for [virksomhed1] A/S fremgår, at værdien af Earn Out betalt den 27. juli 2009 optages til en værdi af 16.000.000 kr.

Af årsrapporten af 30. april 2011 note 8 ”Ekstraordinære omkostninger” for [virksomhed1] A/S fremgår, at værdien af Earn Out betalt den 27. juli 2009 nedskrives til en værdi af 3.500.000 kr.

Nedskrivningen blev foretaget uden påvirkning af den skattepligtige indkomst.

Klagerens repræsentant har forklaret, at nedskrivningen skyldtes, at [virksomhed28]-koncernens økonomiske problemer i slutningen af 2010, og beløbet derfor ansås som tvivlsomt. [virksomhed28]-koncernen gik i betalingsstandsning den 26. oktober 2010. Den 27. december 2010 gik [virksomhed28] A/S konkurs.

Der er fremlagt brev af 17. august 2009 fra [virksomhed29] til advokatfirmaet [virksomhed30]. Af brevet fremgår det, at [virksomhed9] A/S har overdraget kravet på earn-out til [virksomhed1] A/S. Det var hensigten, at earn-out til 30.000.000 kr. skulle udbetales kontant til [virksomhed9] A/S. Herefter skulle [person1] via et af sine selskaber indskyde 25.000.000 kr. i [virksomhed31] A/S mod at få en ejerandel på 17 %. [virksomhed31] A/S skulle herefter eje det tidligere overdragne selskab [virksomhed21] A/S 100 %.

Af brevet fremgår følgende:

”Som tidligere oplyst er der indgået aftale om, at den aftalte earn-out i henhold til aktieoverdragelsesaftalen af 2. november 2007mellem [virksomhed9] A/S og [virksomhed25] A/S forfaldt til betaling ved overdragelsen af [virksomhed21] A/S, uanset overdragelsesaftalens vilkår, idet der mellem parterne ved [person1] og [person5] er indgået aftale om betaling af earn-out med kr. 30 mio.

Jeg er i den forbindelse vidende om, at [finans1] i tilslutning til aftalen bevilgede den fornødne likviditet til dette formål, men at der ikke er sket udbetaling, alene som følge af, at man ikke er blevet anmodet herom fra [virksomhed25] A/S’s side.

Jeg har noteret mig indholdet af Deres redegørelse af 6. januar d.å., men fastholder, at aftalen blev indgået i maj måned 2008 på et møde mellem [person1] og [person5], som blev afholdt på [cafe] i [by3].

(...)

[person1]: Hvorfor laver vi ikke en ny model, der hedder, at vi laver en aftale nu, hvor jeg får mit earn-out du skriver en check til mig på 30 millioner og jeg skyder 30 millioner i [virksomhed32].

[person5]: Ja på papiret.

[person1]: Ja vi bytter checks i princippet

(..)

Parterne har haft samtale om dette emne under mødet i ca. 10-15 minutter

På baggrund af en gennemgang af sagens akter, herunder den pågældende båndede samtale mellem parterne, finder jeg, at der er grundlag for at iværksætte voldgiftssag med krav om betaling af earn-out kr. 30 mio.

Det fremgår af sagen, at vore klienter flere gange efterfølgende har drøftet forslag og tilbud fra [person5] med henblik på at etablere en forligsmæssig løsning.”

Der henvises i brevet af 17. august til båndoptaget samtale mellem [person1] og [person5]. Der er fremlagt udskrift af hele båndoptagelsen.

Der er fremlagt stævning af 6. august 2010, hvor [virksomhed1] A/S sagsøger [virksomhed33] A/S, [virksomhed34] A/S, [person5] og [virksomhed35] A/S. Heraf fremgår følgende om begivenhedsforløbet vedrørende aktierne i [virksomhed31] A/S:

”[person1] stiftede den 31. januar 2002 via selskabet [virksomhed9] A/S selskabet [virksomhed21] A/S. [virksomhed21] A/S beskæftigede sig med udvikling inden for vindenergi i energi sektoren.

I efteråret 2007 solgte selskabet [virksomhed9] A/S ved aktieoverdragelsesaftale af 2. november 2007 (Bilag 1) 90 % af aktiekapitalen i selskabet [virksomhed21] A/S (CVR-nr. [...1]) til det nystiftede selskab [virksomhed20] A/S (CVR-nr. [...2]).

Samtidig med salget af aktiekapitalen i [virksomhed21] A/S til [virksomhed20] A/S indskød [virksomhed9] A/S ved stiftelsen 50 % af aktiekapitalen i [virksomhed20] A/S. Selskabet [virksomhed36] A/S ([...3], nu [virksomhed34] A/S) indskød de resterende 50 % af aktiekapitalen

Ved ovennævnte ejerkonstruktion af [virksomhed20] A/S samt salget af [virksomhed21] A/S hertil, havde [person1] via [virksomhed9] A/S stadig en betydelig ejerandel i [virksomhed21] A/S.

Købesummen for aktierne i [virksomhed21] A/S udgjorde, jf. aktieoverdragelsesaftalen af 2. november 2007, pkt. 3 (bilag 1), en kontant købesum på DKK 72 mio. og en resultatafhængig tillægskøbesum (”earn-out”) maksimeret til et beløb på DKK 30 mio., der kunne kaldes i givne intervaller i perioden fra 1. maj 2007 til 31. oktober 2009.

[virksomhed20] A/S ændrede navn til [virksomhed25] A/S i maj 2008.

I foråret 2008 drøftede sagsøgte 3, [person5] (medstifter af [virksomhed20] A/S, CVR-nr. [...2], senere [virksomhed25] A/S), og [person1] en ændret organisationsstruktur for [virksomhed25] A/S og ejerforhold til selskaberne. Det blev i den forbindelse besluttet at stifte et nyt selskab [virksomhed27] A/S, som herefter skulle eje [virksomhed21] A/S.

[person1] ønskede i den forbindelse at afvikle sin ejerinteresse i [virksomhed25] A/S (tidligere [virksomhed20] A/S), idet [person1] hellere ville lægge sin energi i [virksomhed27] A/S, som [virksomhed21] A/S herefter ville være ejet af.

Da [person1] fortsat havde afgørende interesse i et medejerskab i [virksomhed21] A/S, blev det derfor aftalt, at forpligtelserne over for [virksomhed9] A/S, der fortsat påhvilede [virksomhed25] A/S (tidligere [virksomhed20] A/S) yderligere et år, skulle afregnes kontant til Johansen/[virksomhed9] A/S med DKK 30 mio., hvorefter [person1] samtidig skulle indskyde 25 mio. kr. heraf i [virksomhed27] A/S (nu [virksomhed35] A/S) og dermed få en ejerandel i dette selskab på knap 17 %.

Denne forudsætning var helt afgørende for, at [person1] ville afvikle sine ejerinteresser i [virksomhed25] A/S (tidligere [virksomhed20] A/S), idet [person1] samtidig herved ville få ejerandel i [virksomhed27] A/S på de knap 17 %.

Ved ovenstående konstruktion ville [person1] fortsat have ejerandel og indflydelse i [virksomhed21] A/S.

Som led i den aftalte stiftelse af selskabet [virksomhed37] A/S (på daværende tidspunkt arbejdede parterne med navnet [virksomhed31]) udarbejde Evo-gruppens økonomidirektør [person6] helt i overensstemmelse med det aftalte et strukturoplæg af 15. februar 2008 (bilag 2) og en cashflow-opgørelse af samme dato (bilag 3). Begge oplæg (Bilag 2 og 3) reflekterede den klare forudsætning, at [virksomhed9] A/S’s tilgodehavende skulle konverteres til et indskud i [virksomhed27] A/S (nu [virksomhed35] A/S) med 16,67 %.

Foruden strukturoplægget (bilag 2) og cash flow-opgørelsen (bilag 3) blev der udarbejdet udkast til stiftelsesoverenskomst (bilag 4), administrationsaftale (bilag 5), investeringsaftale (bilag 6), hensigtserklæring (bilag 7) og vedtægter (bilag 8) for [virksomhed27] A/S.

Samtlige af de ovenfor nævnte dokumenter (bilag 4-7) forudsatte, at [person1] (via [virksomhed12]) var part i egenskab af medejer i selskabet med 16,67 %. Dette helt i overensstemmelse med det aftalte og helt i overensstemmelse med forudsætningen for [person1]s afvikling af sin ejerinteresse i [virksomhed25] A/S (tidligere [virksomhed20] A/S).

På baggrund af det aftalte, herunder de udarbejdede dokumentudkast, overdrog [person1] via selskabet [virksomhed12] A/S sin ejerandel af aktiekapitalen i [virksomhed25] A/S (tidligere [virksomhed20] A/S) til selskabet [virksomhed26] A/S (CVR-nr. [...4]) ved aktieoverdragelsesnota af 10. juni 2008 (bilag 9).

I fortsættelse af arbejdet i forbindelse med den aftalte stiftelse af [virksomhed27] A/S blev der udarbejdet udkast til aktionæroverenskomst for selskabet [virksomhed27] A/S (bilag 10), fortsat med [person1] via [virksomhed12] A/S som medinvestor og fortsat med ejerandelen på 16,67 % svarende til indskuddet på DKK 25 mio. Aktionæroverenskomstens vilkår blev herefter gennemgået af [virksomhed12] A/S advokat [person7] og ændringerne drøftet med [person5]s advokatforbindelse advokat [person8], Advokatfirmaet [virksomhed30].

I august måned 2008 blev [person1] kontaktet af [person5] med besked om, at [person1] ikke som aftalt skulle være medaktionær i [virksomhed27] A/S, som forudsat af [person1] ved salget af ejerandelen i [virksomhed25] A/S.

[person5] tilkendegav i den forbindelse, at [person1] naturligvis i stedet ville modtage den udbetaling på de DKK 30 mio., som ellers (for så vidt angår DKK 25 mio.) i forbindelse med stiftelse af [virksomhed27] A/S skulle have været konverteret til indskud i [virksomhed27] A/S og en 16,67 %’s ejerandel.

I fortsættelse af henvendelsen fra [person5] i august måned blev der den 9. september 2008 afholdt møde mellem [person1] og [person5] på [person5]s kontor. Flere gange under mødet bekræftede [person5] udbetalingen på de DKK 30 mio. svarende til earn-out tilgodehavendet, og at der måtte findes en løsning herpå.

[person1] optog samtalen mellem [person1] og [person5] på mødet den 9. september 2008. Udskrift heraf fremlægges som bilag 11.

Det fremgår af udskriftet af mødet den 9. september 2008 (bilag 11), at det for [person1] som for [person5] var en klar forudsætning for afviklingen af ejerandelen i [virksomhed25] A/S, at [person1] blev medejer af [virksomhed27] A/S og dermed forblev medejer af [virksomhed21] A/S – selskabet som han i 2002 selv havde stiftet – eller alternativt kompenseret med DKK 30 mio.

Uden [person1]s deltagelse eller viden gennemførte de sagsøgte den 29. september 2008 spaltning af [virksomhed25] A/S (tidligere [virksomhed20] A/S) og samtidig stiftelse af [virksomhed27] A/S i henhold til spaltningsplan af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 15. juli 2008.

Stiftelsen af [virksomhed27] A/S blev således IKKE som forudsæt gennemført med deltagelse af [person1] ved dennes selskab [virksomhed12] A/S eller et andet af [person1] ejet selskab.

Hermed afskar de sagsøgte endeligt forudsætningen for [person1]s salg af sin aktiekapital i [virksomhed25] A/S (tidligere [virksomhed20] A/S), idet [person1] ikke ved noget selskab havde ejerskab i [virksomhed27] A/S.

Trods flere henvendelser, bl.a. fra [person1]s advokatforbindelse [person7] bl.a. ved e-mail af 22. september 2008 og 15. januar 2009, har dette ikke ført til nogen honorering af sagsøgers tilgodehavende.

Nærværende søgsmål af foranlediget af, at der ikke er kommet nogen løsning i sagen, og at sagsøgers fordring fortsat ikke er honoreret af sagsøgte.”

Da [virksomhed28]-koncernen gik konkurs, valgte [virksomhed1] A/S ikke at forfølge kravet på earn-out yderligere.

Af årsrapporten for [virksomhed28] A/S for perioden 1. januar 2009 til den 31. maj 2009 fremgår, at selskabet havde et underskud på 9.307.382 kr.

Der er fremlagt et strukturoplæg fra februar 2009 vedrørende [virksomhed31] A/S. I strukturoplægget fremgår, at [person1] skulle have været med i koncernbestyrelsen. Oplægget indeholder en investeringsaftale, aktionæroverenskomst, hensigtserklæring og stiftelsesoverenskomst mellem [virksomhed36] A/S, [person9] og [person10], samt [virksomhed12] som investorer i selskabet.

Der er fremlagt udskrift af [person1]-koncernens sikkerhedsdepot i [finans1] den 3. marts 2009. Det fremgår heraf, at banken havde fået pant i earn-out på nominelt 30.000.000 kr., og at denne var opgjort til en kursværdi på 16.000.000 kr. Sikkerhedsdepotet er samlet opgjort af banken til en kursværdi på 100.236.103 kr., inklusiv earn-out. Den samlede koncerngæld udgjorde på tidspunktet 95.455.610 kr. Det fremgår, at klageren selv havde stillet 5.000.000 kr. i sikkerhed i form af pant i et ejerpantebrev, samt aktier i to af koncernens selskaber. Klagerens ægtefælle, [person1], havde stillet selvskyldnerkaution for koncerngælden.

Som følge af, at [virksomhed9] A/S den 24. juni 2009 overdrog sine aktiver til [virksomhed1] A/S for 19.647.000 kr., herunder earn out på kr. 16.000.000 kr. blev der af konkursboet efter [virksomhed9] A/S anlagt sag om omstødelse af de 3.647.000 kr. I sagen har Rådgivningsselskabet af 25. juni A/S under konkurs (tidligere [virksomhed9] A/S) sagsøgt [virksomhed1] A/S, [virksomhed10] A/S, [virksomhed16] A/S, samt [person1] og [person11]. Ved dommen blev selskabets overdragelse af aktiver, for så vidt angik selskabets overdragelse af aktiver til [virksomhed1] A/S på 3.647.000 kr. i henhold til aftale af 24. juni 2009, omstødt af Retten i [by4]. Afgørelsen blev stadfæstet af Vestre Landsret den 23. november 2012.

Der er fremlagt udskrift af domsbogen den 1. november 2011 fra Retten i [by4] – sag [...]. Af byrettens dom fremgår følgende:

” Den 13. februar 2009 gav sagsøgeren [finans1] uigenkaldelig transport i selskabets tilgodehavende earn-out fra salget af aktiekapitalen i [virksomhed21] A/S.

Den 11. maj 2009 fik sagsøgte 1, [virksomhed1] A/S forhøjet sin kassekredit i [finans1] med 20 mio. kr. Beløbet skulle bl. a. anvendes til køb af [virksomhed9] A/S (sagsøgerens) tilgodehavende earn-out i [virksomhed28] A/S. Forhøjelsen af kassekreditten var betinget af, at sagsøgerens kreditfaciliteter i [finans1] A/S blev nedskrevet med 20 mio. kr.

Den 27. juli 2009 blev der indbetalt 19.647.000 kr. på sagsøgerens kassekredit i [finans1] A/S. Efter indbetalingen var der en positiv saldo på kassekreditten på 359.986,46 kr.

Den 24. juli 2009 overdrog sagsøgeren sine aktiver og aktiviteter til moderselskabet [virksomhed1] A/S, herunder selskabets ret til earn-out i henhold til overdragelsesaftalen af 2. november 2007 mellem selskabet og [virksomhed20] A/S. Købesummen udgjorde 19.647.000, hvoraf 16.mio. kr. ifølge overdragelsesaftalen kan henføres til betaling for selskabets pantsatte ret til en eventuel betaling of earn-out fra [virksomhed20] A/S. I forbindelse med overdragelsen af selskabets aktiver og aktiviteter ændrede selskabet navn til Rådgivningsselskabet af 25. juni 2009 A/S. ”

Af dommens præmisser fremgår:

”Retten finder, at der uden mere præcise oplysninger ikke er grundlag for at antage, at købesummen ikke udgjorde den reelle værdi”

SKAT har endvidere rettet henvendelse til kurator vedrørende retssagen. I mail af 13. marts 2014 har kurator meddelt følgende om retssagen:

”Hej Tom

Jeg har ikke selv været over retssagen, men har nu haft lejlighed til at gennemgå sagsforløbet vedrørende perioden forud for retssagen.

Mine bemærkninger herom er følgende:

Aftalen mellem selskabet og moderselskabet, [virksomhed1] A/S, er meget kortfattet og beskriver ikke den nærmere baggrund for værdiansættelsen af selskabets aktiver. Jeg vedhæfter kopi af aftalen.

På opfordring fra boet har [person1]s revisor, [person12], de 4. august 2010 fremsendt materiale, der nærmere beskriver baggrund for værdiansættelsen af ovennævnte earn out, stor kr. 16.000.000, der udgjorde det væsentligste aktiv ved overdragelsen. Jeg vedhæfter kopi af e-mailen.

Advokat [person7] har endvidere telefonisk oplyst, at der er tale om en mellem selskabet og [virksomhed28] A/S aftalt tillæg til købesummen i forbindelse med, at selskabet den 2. november 2007 overdrog aktierne i selskabet [virksomhed21] A/S

Ifølge advokat [person7] blev det i forbindelse med overdragelsen mundtligt aftalt, at der udover den aftalte købesum på 72.000.000 skulle betales et tillæg på 30.000.000. På trods af aktieoverdragelsesaftalens ordlyd (pkt. 3), hvorefter earnouten kun kommer til udbetaling under nogle nærmere givne forudsætninger, har advokat [person7] oplyst, at der var forudsat, at tillægget under alle omstændigheder skulle komme til udbetaling.

[virksomhed1] A/S anlagde den 6. august 2010 sag mod [virksomhed35] A/S med subsidiær påstand om betaling af earnoutens fulde beløb. Jeg vedlægger kopi af stævningen.

Ud fra det fremsendte materiale har det fortsat været ret uklart, hvorfor earnouten netop blev værdiansat til kr. 16.000.000 og ikke f.eks. 20.000.000, således at samtlige kreditorer i selskabets blev indfriet. Se dog kopi af vedlagte overdragelsesaftale pkt. 4.a.

Konkursboet efterspurgte ved mail af 6. august 2010 dokumentation for værdiansættelse af selskabets øvrige aktiver, og modtog på den baggrund en kortfattet redegørelse herom fra [person12] (vedlægges).

Forud for retssagen modtog konkursboet dokumentation for, at selskabets tilgodehavende på earnout samt aktierne i [virksomhed14] A/S under konkurs var pantsatte til [finans1] A/S.

Konkursboet modtog imidlertid ikke dokumentation for, at selskabets øvrige aktiver nævnt i overdragelsesaftale af 24. juni 2009, i alt værdiansat til kr. 3.397.000, var pantsatte, hvorfor retssagen med påstand om betaling af kr. 3.397.000 blev anlagt.

Under retssagen bestred konkursboet ikke fordelingen af købesummen, dvs. at earn-outen på overdragelsestidspunktet var overdraget til 16 mio., og at de resterende aktiver var overdraget til 3,6 mio. kr.

Under sagen fremhævede sagsøger/appellanten flere gange, at earn-outen sidenhen viste sig at være værdiløs. Denne oplysning bestred konkursboet heller ikke, da det efter omstændighederne var vores opfattelse, at det var uden betydning for sagen.

(...)”

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst med i alt 23.676.820 kr. for indkomståret 2010.

Som begrundelse herfor, har SKAT anført følgende:

”1) Maskeret udlodning fra selskabet [virksomhed1] A/S

Udvidelse af aktiekapital i [virksomhed7] SRL

[virksomhed1] A/S har ifølge det Rumænske Handelsregister, i forbindelse med udvidelse af aktiekapitalen i [virksomhed7], jf. optagelse nr. 4/1.492.580 af 2010/11/03 leveret følgende aktiver:

Salgskontrakt ”[virksomhed8] Udstyr” indgået 7. juli 2009 mellem [virksomhed8] og [virksomhed1] A/S til en værdi af 3.162.950 RON svarende til 750.000 EURO

Salgskontrakt ”[virksomhed6] Udstyr” indgået 7. juli 2009 mellem [virksomhed6] Limited og [virksomhed1] A/S til en værdi af 2.530.360 RON svarende til 600.000 EURO

Værdi af indskudte aktiver udgør samlet 1.350.000 EURO svarende til 10.057.500 kr.

Transaktionen er ikke bogført i selskabet bogholderi.

Maskeret udlodning – omkostning afholdt på konto 71266 - Mellemregning [virksomhed7]

Selskabet har afholdt omkostning som ikke vedrører selskabet på 1.119.320 kr.

Maskeret udlodning – køb af Earn Out

[virksomhed1] A/S køber den 24. juni 2009 fra [virksomhed9] A/S Earn Out til en værdi af 16.000.000 kr.

Betalingen 16.000.000 kr. anvendes i [virksomhed9] A/S til indfrielse af kassekredit med [finans1]. Ved indfrielsen frigøres hovedaktionærerne for den kautionsforpligtelse som er indgået overfor [finans1].

Værdien af Earn Out var umiddelbart forud for købet værdiansat til 0 kr. og værdien er senest i regnskabet pr. 30/4-2011 værdiansat til 3.500.000 kr.

Selskabets tab på 12.500.000 kr. anses som maskeret udlodning jf. ligningslovens § 16A.

2) Maskeret udlodning fra selskabet [virksomhed4] ApS

Selskabet [virksomhed4] ApS har ifølge faktura den 10. juli 2009 foretaget køb af omsætningsaktiver (”moulds”) fra [virksomhed1] A/S.

Købet er ikke bogført i selskabets regnskab og der er ikke foretaget betaling for købet

De indkøbte omsætningsaktiver (”moulds”) indskydes som kapital i det rumænske selskab [virksomhed7] SRL. Som betaling for salg af moulds den 7. juli 2009 er modtaget aktier i selskabet [virksomhed7] SRL.

Salget af omsætningsaktiverne (”moulds”) er ikke registreret i selskabets regnskab ligesom det modtagne vederlag (kapitalandel/aktier i selskabet [virksomhed7] SRL) ikke fremgår regnskab for [virksomhed4] ApS.

SKAT anser det samlede forløb som indeholdende 2 transaktioner:

Skattepligtigt tilskud fra selskabet [virksomhed1] A/S på 5.587.500 kr. jf. statsskattelovens § 4

Maskeret udlodning til selskabets ejer [person11] jf. ligningslovens § 16A med 5.587.500 kr.

(...)

1. Maskeret udlodning fra selskabet [virksomhed1] A/S

”1.1. Talmæssig opgørelse - Skat

SKAT har ved gennemgang af regnskabet for selskabet [virksomhed1] A/S konstateret udeholdt skattepligtige indkomst jf. statsskattelovens § 4 på 18.446.347 kr. samt afholdelse af omkostninger, der ikke er fradragsberettiget jf. statsskattelovens § 6 på 1.119.320 kr.

SKAT har på den baggrund truffet følgende afgørelse i relation til den skattemæssige ansættelse af indkomsten for selskabet [virksomhed1] A/S. Der er tale om maskeret udlodning i relation til:

Ad Udeholdt omsætning

Opgørelse af overskud:

Af det samlede salg på 32.407.500 kr. er 10.057.500 kr. ikke registreret i selskabets regnskab (udeholdt omsætning) og det resterende beløb er alene krediteret på en mellemregningskonto med [virksomhed7] SRL.

SKAT anser udeholdt omsætning som udlodning iht. Ligningslovens § 16A.

Ad Afholdt omkostning

Der nægtes fradrag i henhold til statsskattelovens § 6 for betaling af 150.000 EURO til [virksomhed6] Ltd

Beløbet er debiteret konto ”71.266 – Mellemregning [virksomhed7]” med 1.119.320 kr. Beløbet anses som udlodning iht. Ligningslovens § 16A.

Ad Køb af Earn Out.

Betalingen anses alene som foretaget i hovedaktionærens interesse, hvorfor beløbet betragtes som maskeret udlodning fra selskabet – jf. ligningslovens § 16A.

(...)

1.3.3. Faktiske omstændigheder som er lagt til grund ved afgørelsen

Udeholdt omsætning - udvidelse af aktiekapital i [virksomhed7] SRL

SKAT anser overdragelsen af driftsmidlerne, som værende sket i juli måned 2009.

Begrundelsen herfor er:

At salg af Moulds/Factory Equipment er sket ifølge den indgåede aftale af 7. juli 2009 med [virksomhed7] SRL.

At betaling for Moulds/Factory Equipment til [virksomhed7] SRL er sket 22. juli 2009 via bankoverførsel på. 2.998.465 EURO.

At der foreligger salgsfaktura for transaktionen i form af faktura 10.210 og 10.212

At salg af Moulds er sket ifølge den indgåede aftale af 7. juli 2009 med [virksomhed8] og tilhørende faktura af 10. juli 2009

At salg af Moulds er sket ifølge den indgåede aftale af 7. juli 2009 med Africia og tilhørende faktura af 10. juli 2009.

At salget til [virksomhed4] ApS og [virksomhed6] Limited SRL bekræftes af oplysninger på selskabsregistret i Rumænien, hvoraf det fremgår, at der ved generalforsamling i [virksomhed7] SRL den 15. juli 2009 er besluttet at forhøje selskabets aktiekapital med 6.325.900 RON. Kapitalforhøjelsen sker ved indskud af aktiver købt jf. indgåede aftaler af 7. juli 2009.

Af den samlede kontraktssum på 3.000.000 EURO er ”Complet Interior Factory Equipment” med en værdi på 600.000 EURO (fra produktionssted [by2]) selvstændigt faktureret (faktura 10.212) og afsendt til Rumænien.

Øvrige aktiver (Moulds) henstår på havnen i [by1]. Varerne er solgt FOB [by1].

Selskabet har ikke skattemæssigt indtægtsført nogen del af 3 handler:

Salg af moulds fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed7] SRL

Salg af moulds fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed8] A/S

Salg af moulds fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed6] Limited

Alene handlen mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed7] Luxury Yarchts er registreret i selskabets regnskab. Bogføringen er imidlertid sket på konto ”71266 – Mellemregning, [virksomhed7]”. Denne konto indgår ikke i selskabets opgørelse af den skattepligtige indkomst.

Landsskatteretten har blandt andet i afgørelserne 08-01946 og 09-02995 fastslået, at når der er tale om beløb der er udeholdt fra bogføringen kan beløbet ikke anses som løn, men er at betragte som maskeret udbytte.

Dette er en videreførelse af praksis ifølge SKM.2008.85.HR, hvor Højesteret fastslår, at det påhviler hovedaktionæren i selskabet, at godtgøre, at de i selskabet udeholdte indtægter ikke er tilgået hovedaktionæren. Se SKM.2008.85.HR.

Maskeret udlodning – omkostning afholdt på konto 71266 Mellemregning [virksomhed7]

I SKAT´s vurdering af den i selskabet foretagne betaling af 150.000 Euro indgår:

at det af selskabets redegørelse fremgår at der er tale om et beløb, der er betalt for [person3].

at der alene er tale om en kontrakt. Der forefindes ikke i regnskabet faktura og/eller anden specifikation af hvad der er leveret og/eller hvilke arbejder der skulle være udført for den foretagne betaling

at kontrakten er indgået 20. juli 2009. Dette er i umiddelbar tilknytning til beslutningen om udvidelse af kapitalen i selskabet [virksomhed7] SRL

at kontrakten løber i 1 år regnet fra 20. juli 2009. Der er i det efterfølgende år ikke konstateret brug/anvendelse af kontrakten

at selskabet [virksomhed6] Ltd indgår i ejerkredsen af [virksomhed7] SRL med 40 % ejerandel.

at ingen selskaber i koncernen [person1] tidligere har anvendt konsulentydelser fra selskabet [virksomhed6] Ltd

[virksomhed7] SRL ejes for 50 % vedkommende af selskabet [virksomhed4] ApS.

SKAT anser ud fra en samlet vurdering, ikke beløbet som anvendt med det formål at sikre indkomsten for selskabet [virksomhed1] A/S.

Eneste selskab i komplekset som kunne have interesse i omkostningens afholdelse er selskabet [virksomhed4] ApS.

SKAT anser således ikke selskabet [virksomhed1] A/S som rette omkostningsbærer af omkostningen og omkostningen kan således alene være afholdt i hovedaktionærens interesser.

SKAT anser på denne baggrund den afholdte omkostning som maskeret udlodning.

Køb af Earn Out

SKAT anser den foretagne betaling den 27. juli 2009 af Earn Out på 16.000.000 kr. som maskeret udlodning, idet betalingen vedrører en værdiløs fordring, der efterfølgende væsentligt nedskrives. Betalingen er alene foretaget for at kunne indfri kautionsforpligtelse i selskabet [virksomhed9] A/S – en kautionsforpligtelse som var påtaget af selskabets hovedaktionær.

I vurderingen indgår:

At værdien af Earn Out pr. 30/4-2008 i regnskabet for [virksomhed9] A/S er værdiansat til 0 kr.

At værdien af Earn Out pr. 30/4-2009 i regnskabet for [virksomhed9] A/S er værdiansat til 0 kr.

At gæld til [finans1] pr. 30/4-2009 udgør 19.069.791,56 kr.

At køb af Earn Out ifølge aftalen af 24. juni 2009 på 16.000.000 kr. alene foretages med det formål at frigøre hovedaktionær personligt for de kautionsforpligtelser der er indgået med [finans1].

At Earn Out vedrører den konkursramte koncern [virksomhed28] og som følge heraf reelt har en værdi af 0 kr.

At Earn Out efterfølgende nedskrives i selskabets regnskab til 3.500.000 kr.

At retten i [by4] ved dom den 31. oktober 2011 har erklæret, at der i handlen den 24. juni 2009 er omstødelige dispositioner.

1.4. Foreløbig afgørelse

SKAT anser:

Udeholdt omsætning i selskabet [virksomhed1] A/S som udlodning til hovedaktionær iht. Ligningslovens § 16A med 10.057.500 kr.

Betaling af rådgiveromkostning 150.000 Euro som udlodning til hovedaktionær iht. Ligningslovens § 16A

Betaling for Earn Out anses som udlodning til hovedaktionær iht. ligningslovens § 16A. Beløbsmæssigt fastsat som størrelsen af selskabets tab på Earn Out 12.500.000 kr.

(...)

1.6. SKATs endelige afgørelse

SKAT anser:

Udeholdt omsætning i selskabet [virksomhed1] A/S som udlodning til hovedaktionær iht. Ligningslovens § 16A med 4.470.000 kr. i form af debitorkravet (600.000 EURO) på [virksomhed6] Ltd

Betaling af rådgiveromkostning på 1.119.320 kr. (150.000 EURO) som udlodning til hovedaktionær iht. Ligningslovens § 16A

Betaling for Earn Out anses som udlodning til hovedaktionær iht. ligningslovens § 16A, idet der reelt er tale om betaling af en selvskyldnerkaution for hovedaktionær. Beløbsmæssigt fastsat som størrelsen af selskabets tab på Earn Out 12.500.000 kr.

(...)

2. Maskeret udlodning fra selskabet [virksomhed4] ApS

2.1. Talmæssig opgørelse - Skat

SKAT har ved gennemgang af regnskabet for selskabet [virksomhed4] ApS konstateret udeholdte aktiver.

Konkret er der tale om aktier i selskabet [virksomhed7] SRL til en værdi på 5.587.500 kr.

SKAT har på den baggrund truffet følgende afgørelse i relation til den skattemæssige ansættelse af indkomsten for selskabet [virksomhed8] A/S:

Skattecentret anser det samlede forløb som indeholdende 2 transaktioner:

Skattepligtigt tilskud fra selskabet [virksomhed1] A/S på 5.587.500 kr. jf. statsskattelovens § 4

Maskeret udlodning til selskabets ejer [person11] jf. ligningslovens § 16A med 5.587.500 kr.

(...)

2.3.3. Faktiske omstændigheder som er lagt til grund ved afgørelsen

SKAT anser overdragelsen/salg af moulds, som værende sket i juli måned 2009.

Begrundelsen herfor er:

At køb af moulds er sket ifølge den indgåede aftale af 7. juli 2009 med [virksomhed4] ApS og tilhørende faktura af 10. juli 2009

At salget af moulds til [virksomhed7] SRL bekræftes af oplysninger på selskabsregistret i Rumænien, hvoraf det fremgår, at der ved generalforsamling i [virksomhed7] SRL den 15. juli 2009 er besluttet at forhøje selskabets aktiekapital med 6.325.900 RON. Kapitalforhøjelsen sker ved indskud af aktiver købt jf. indgåede aftaler af 7. juli 2009.

SKAT har ved afgørelsen i relation til leverancen til [virksomhed4] ApS anvendt værdien 750.000 EURO på trods af, at faktura af 13/7-2009 og den indgåede aftale angiver værdien 870.631 EURO. Årsagen er, at der ifølge det rumænske selskabsregister alene er indskudt værdier for 750.000 EURO.

SKAT anser den modtagne kapitalforhøjelse i [virksomhed7] SRL som maskeret udbytte, idet kapitalforhøjelsen ikke fremgår af [virksomhed4] ApS’s regnskab.

Landsskatteretten har blandt andet i afgørelserne 08-01946 og 09-02995 fastslået, at når der er tale om beløb der er udeholdt fra bogføringen kan beløbet ikke anses som løn, men er at betragte som maskeret udbytte.

Dette er en videreførelse af praksis ifølge SKM.2008.85.HR, hvor Højesteret fastslår, at det påhviler hovedaktionæren i selskabet, at godtgøre, at de i selskabet udeholdte indtægter ikke er tilgået hovedaktionæren. Se SKM.2008.85.HR.

2.4. Foreløbig afgørelse

SKAT anser den modtagne betaling i form af aktier i selskabet [virksomhed7] SRL som udlodning til hovedaktionær iht. Ligningslovens § 16A med 5.587.500 kr.

(...)

2.6. SKATs endelige afgørelse

Der er ikke fremkommet nye oplysninger, hvorfor der træffes afgørelse jf. forslag.

SKAT anser den modtagne betaling i form af aktier i selskabet [virksomhed7] SRL til en værdi af 750.000 EURO, som udlodning til hovedaktionær iht. Ligningslovens § 16A med 5.587.500 kr.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens aktieindkomst nedsættes med i alt 23.676.820 kr. for indkomståret 2009.

Til støtte herfor er det gjort gældende:

”2. Anbringender

[virksomhed1] A/S

SKAT har nægtet fradrag afholdte rådgiveromkostninger på 150.000 EUR eller 1.119.320 kr. til [virksomhed38] Ltd., idet SKAT har lagt til grund, at [virksomhed1] A/S ikke er rette omkostningsbærer.

Det gøres gældende, at den afholdte omkostning er en fradragsberettiget driftsomkostning for [virksomhed1] A/S.

[virksomhed6] Ltd udførte arbejde forud for [virksomhed1] A/S’s indgåelse af aftale med [virksomhed7] SRL om salg af udstyr for 3 mio. EUR. [virksomhed6] Ltd forestod således forhandlingerne om kapitalfremskaffelse til [virksomhed7] til finansiering af købet af udstyret. Dette var en afgørende forudsætning for at salget kunne komme i stand og dermed i [virksomhed1] A/S’s interesse. Omkostningen har dermed klart karakter af en fradragsberettiget driftsomkostning for [virksomhed1] A/S. Ovenstående skattepligtige indtægt på 18.446.000 kr. er således også et direkte resultat af det arbejde der har været udført af [virksomhed6] Ltd, hvorfor omkostningen er fradragsberettiget.

SKAT har ansat maskeret udbytte fra [virksomhed1] A/S med et samlet beløb på 18.039.320 kr. Den kan ikke anerkendes, at der er tale om noget maskeret udbytte fra [virksomhed1] A/S til hovedaktionæren [person11].

Som begrundelse herfor henvises til vores anbringender herom nedenfor under [person11].

[virksomhed4] ApS

SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 5.587.000 kr. vedrørende tilskud fra [virksomhed1] A/S. Beløbet skyldes ifølge agterskrivelsen manglende betaling for købt udstyr fra [virksomhed1] A/S for 750.000 EUR.

Den påklagede ansættelse påstås nedsat til det selvangivne.

Der er udstedt faktura af 10. juli 2009 på beløbet fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed4] ApS, og [virksomhed1] A/S har følgelig en fordring på betaling af beløbet. Det er naturligvis en fejl, at transaktionen ikke er bogført korrekt i de to selskaber, men det ændrer ikke ved det faktum, at [virksomhed4] ApS skylder for betalingen af det leverede udstyr, som er videreoverdraget til [virksomhed7] SRL.

Det er for [virksomhed1] A/S’ side fremsendt påkrav til [virksomhed2] ApS om betaling af beløbet.

Det gøres gældende, at der ikke er tilgået [virksomhed4] ApS nogen formuefordel ved købet og dermed ikke noget skattepligtigt tilskud, idet beløbet fortsat skyldes til [virksomhed1] ApS.

[person11]

SKAT har forhøjet [person11]s skattepligtige indkomst med følgende beløb som maskeret udlodning:

Udeholdt omsætning i selskabet [virksomhed1] A/S anses som udlodning til hovedaktionær i henhold til lignigslovens § 16 A med 4.470.000 kr. i form af debitorkravet (600.000 EUR) på [virksomhed6] Ltd

[virksomhed1] A/S’ betaling af rådgiveromkostninger på 1.119.320 kr. (150.000 EUR) anses som udlodning til hovedaktionær i henhold til ligningslovens § 16 A.

[virksomhed1] A/S’ betaling for erhvervelse af earn out anses som udlodning til hovedaktionær i henhold til ligningslovens § 16 A, idet der reelt er tale om betaling af selvskyldnerkaution for hovedaktionær. Beløbsmæssigt fastsat som størrelsen af selskabets tab på earn out 12.500.000 kr.

Den af [virksomhed4] ApS’ modtagne betaling i form af aktier i [virksomhed7] SRL til en værdi af 750.000 EUR anses som udlodning til hovedaktionær i henhold til ligningslovens § 16 A med 5.587.500 DKK.

Ingen af de påtænkte forhøjelser med maskeret udbytte på i alt 23.676.820 kr. kan anerkendes.

Ad 1.

Maskeret udlodning på 4.470.000 kr. bestrides, idet beløbet hverken direkte eller indirekte er tilfaldet [person11].

I afgørelsen er der lagt en slags formodning til grund, hvorefter indkomster, der ikke indgår i selskabets bogføring, er tilgået hovedaktionæren. Der til støtte for synspunktet påberåbt afgørelserne 08-01946, 09-02995, SKM 2012.629 og SKM 2008.85.

De førstnævnte 3 afgørelser er karakteriseret ved, at det netop i disse sager fra SKAT´s side var bevist, at midlerne direkte var tilgået hovedaktionæren. Sagen SKM 2008.85 fastslog i den konkrete situation, at det måtte påhvile hovedanpartshaveren i selskabet at godtgøre, at de udeholdte indtægter i selskabet ikke var tilgået ham, hvilket han efter bevisførelsen ikke havde godtgjort.

Dommens resultat skal imidlertid ses på baggrund af de faktiske omstændigheder i sagen, der omhandlede en situation, hvor der var sammenblanding af privatøkonomi og selskabets økonomi, herunder, at salgssummerne for de i sagen omhandlede brugte biler var indgået på en bankkonto, der stod i hovedaktionærens navn. I en sådan situation kan det ikke undre, at retten når frem til, at hovedaktionæren under disse omstændigheder måtte have bevisbyrden for, at midlerne ikke var tilgået ham personligt.

I nærværende situation er der tale om, at [virksomhed1] A/S rent faktisk ikke har modtaget nogen købesum for de omhandlede aktiver, hvorved der naturligvis heller ikke er betalinger, som kan hævdes at være tilgået [person11]. SKAT har da heller ikke på nogen måde sandsynliggjort, at betalingerne skulle være tilfaldet [person11].

[virksomhed1] A/S har, som følge af overdragelserne og på grundlag af de til køberne udstedte fakturaer, tilgodehavende mod [virksomhed6] Ltd på 600.000 EUR. Dette tilgodehavende er ikke blevet bogført i [virksomhed1] A/S, hvilket naturligvis er en fejl. Dette ændrer imidlertid ikke ved det forhold, at [virksomhed1] A/S har et tilgodehavende på beløbet hos [virksomhed6] Ltd

Endvidere har [virksomhed1] A/S således fortsat kravet på købesummen mod [virksomhed6] Ltd

SKAT har tilsyneladende anlagt den betragtning, at tilgodehavendet er overdraget til [person11] alene med henvisning til den manglende registrering i [virksomhed1] A/S’ bogføring.

Som anført gøres det gældende, at der ikke er sket en sådan overdragelse af tilgodehavendet, som fortsat tilhører [virksomhed1] A/S. Der er således ikke tilgået [person11] noget beløb eller tilgodehavende ved salget og der er dermed ikke noget grundlag for at beskatte [person11] af noget beløb som maskeret udlodning i denne forbindelse.

Ad 2. Rådgiveromkostninger 1.119.320 kr.

SKAT anfører, at det eneste selskab i komplekset, der kunne have interesse i omkostningens afholdelse var selskabet [virksomhed4] ApS, og at [virksomhed1] A/S dermed ikke anses som rette omkostningsbærer. Dette fører SKAT til den konklusion, at omkostningen således alene kan være afholdt i hovedaktionærens interesse. Sammenhængen i disse ræsonnementer er ikke nærmere forklaret.

Maskeret udbytte på 1.119.320 kr. bestrides, idet omkostningen på 150.000 EUR er afholdt af [virksomhed1] A/S i dette selskabs interesse.

[virksomhed6] Ltd udførte arbejde forud for indgåelsen af aftale med [virksomhed7] SRL om salg af udstyr for 3 mio. EUR. [virksomhed6] Ltd forestod således forhandlingerne om kapitalfremskaffelse til [virksomhed7] Lyuxury Yachts til finansiering af købet af udstyret. Dette var en afgørende forudsætning for at salget kunne komme i stand og dermed også i [virksomhed1] A/S interesse. Omkostningen har dermed klart karakter af en fradragsberettiget driftsomkostning for [virksomhed1] A/S. Ovenstående skattepligtige indtægt på 18.446.000 kr. er således også et direkte resultat af det arbejde, der har været udført af [virksomhed6] Ltd, hvorfor omkostningen er fradragsberettiget.

Der er således intet belæg for en antagelse om, at udgiften er afholdt i [person11]s interesse.

Dette synspunkt er heller ikke nærmere begrundet af SKAT, som end ikke har antydet nogen interesse for [virksomhed2] i denne udgifts afholdelse, men blot har fastslået, at den ikke er afholdt i [virksomhed1] A/S’ interesse og alene på dette grundlag anlagt en betragtning om maskeret udlodning.

Vi gør derfor gældende, at der ikke er grundlag for at beskatte [person11] af dette beløb som maskeret udlodning.

Ad 3.

Overdragelse af earn out

SKAT anser den foretagne betaling den 27. juli 2009 af earn out på 16.000.000 kr. som maskeret udlodning for [person11], idet betalingen ifølge SKAT vedrører en værdiløs fordring. Endvidere lægger SKAT til grund, at betalingen alene er foretaget for at kunne indfri kautionsforpligtelse i [virksomhed9] A/S. Betalingen er sket i henhold til overdragelsesaftale af 24. juni 2009.

Beløbsmæssigt har SKAT opgjort den maskerede udlodning til 12.500.000 kr. på baggrund af, at det købende selskab, [virksomhed1] A/S, i regnskabet pr. 30. april 20 11 har nedskrevet værdien af earn out'en til 3.500.000 kr.

Vi gør gældende, at [person11] ikke har opnået nogen berigelse ved overdragelsen af earn out betalingen fra [virksomhed39] A/S til [virksomhed1] A/S.

Der er ikke grundlag for at antage, at værdien af earn out’en den 24. juni 2009 var lavere end 16.000.000 kr., hvorved henvises til at skifteretten i [by4] i omstødelsesdom af 31. oktober 2011 har anført i præmisserne, at retten ikke har fundet for at antage, at købesummen på 16.000.000 kr. ikke udgjorde den reelle værdi.

Ved transaktionen har [person11] således ikke opnået gevinst og der er intet grundlag for beskatning af noget beløb som maskeret udlodning.”

Ad 4.

SKAT har fundet, at de aktier i [virksomhed7] SRL, som [virksomhed4] ApS har modtaget ved apportindskud af udstyr for 750.000 EUR, er maskeret udlodning til [person11], idet kapitalforhøjelsen ikke fremgår af [virksomhed4] ApS’ regnskab. Beløbet er omregnet til 5.587.500 DKK.

Som også lagt til grund af SKAT fremgår det af den i sagen fremlagte udskrift fra selskabsregistreret i Rumænien, at [virksomhed4] ApS den 15. juli 2009 tegnede aktierne ved apportindskud af udstyret og dermed var ejer af 50 % af aktiekapitalen.

Af selskabets Articles of Incorporation art. 6, stk. 2, fremgår ligeledes, at [virksomhed4] ApS ejer 50 % af selskabets aktiekapital. Af art. 11, stk. 2 og 3 fremgår:

”The assignment of the shares will be made based on a share assignment agreement and will be registered with the Trade Registry and recorded in the Company’s share registry. The assignment is effective in relation with third parties only as if its registration in the Trade Registry.

The assignment of shares to third parties shall be valid subject to the approval thereof by the Company’s shareholders representing three quarters of the Company’s share capital.”

En overdragelse af aktierne ville således kræve en registrering heraf i det officielle Trade Registry. I denne forbindelse henvises til vedhæftede udskrift af 17. juni 2013 fra det rumænske justitsministerium, jf. bilag 5, hvoraf det fremgår at [virksomhed4] ApS fortsat er aktionær med en ejerandel på 50 %.

Det fremgår således heraf, at [virksomhed4] ApS oprindeligt tegnede og fortsat besidder aktierne i [virksomhed7] SRL. Der er således intet grundlag for en antagelse om, at aktierne skulle være tilgået [person11] som maskeret udlodning.”

Klagerens repræsentant er den 19. februar 2014 kommet med yderligere bemærkninger:

”1. Baggrund for sagen

[virksomhed1] A/S var i de omhandlede år moderselskab i koncernen, der herudover blandt andet omfattede selskaberne [virksomhed9] A/S, [virksomhed14] A/S, [virksomhed16] m.fl.

Frem til april 2009 var hovedaktiviteten i koncernen udvikling, bygning og salg af luxusyachts.

Koncernoversigten for de omhandlede år fremgår af vedhæftede bilag 1, hvoraf ligeledes fremgår udviklingen over de omhandlede år.

Herudover var koncernen tidligere via datterselskabet [virksomhed21] A/S involveret i udviklingen inden for vindmølleindustrien, herunder med fabrikation af støbeforme til vindmøllevinger. Dette selskab blev solgt i 2007 til [virksomhed20] A/S.

Koncernen blev alvorligt ramt af finanskrisen i 2008, idet markedet for luxusyachts kollapsede hvorved ordrer udeblev eller annulleret, samtidig med at der var store tab på tilgodehavender. [virksomhed14] A/S, [virksomhed11] A/S og [virksomhed13] A/S blevet således erklæret konkurs i februar/marts 2009, ligesom [virksomhed9] A/S og [virksomhed15] A/S blev erklæret konkurs i henholdsvis september 2009 og april 2010.

Det lykkedes at undgå, at moderselskabet [virksomhed1] A/S blev omfattet af konkursen.

[virksomhed1] A/S købte den 24. juni 2009 aktiver og aktiviteter ud af datterselskabet [virksomhed9] A/S for en samlet købesum på 19.647.000 kr., herunder den i denne sag omhandlede earn out, der blev overdraget for 16 mio. kr.

I tilknytning til afviklingen af konkursboerne lykkedes det i juli 2009 for [virksomhed1] A/S at finde en køber til støbeformeren til to yacht typer samt komplet fabriksudstyr. I processen omkring dette salg medvirkede selskabet [virksomhed6] Ltd som rådgiver. Køberen var det rumænske selskab [virksomhed7] SRL.

[virksomhed1] A/S indgik herefter aftale med konkursboet i [virksomhed14] A/S under konkurs om køb af de tilbageværende aktiviteter, herunder de omhandlede støbeforme, for 10 mio. kr. Samtidig indgik datterselskabet [virksomhed16] A/S aftale med [finans2] ([finans1]) om køb af leaset fabriksudstyr, der hidrørte fra konkursboet for [virksomhed14] A/S. Dette udstyr blev i forlængelse heraf overdraget til [virksomhed1] A/S.

Efter købet af dette udstyr blev det i juli 2009 videresolgt. For 3 MEUR blev støbeforme vedrørende [virksomhed14] 82 og 120 samt komplet fabriksudstyr solgt til [virksomhed7] SRL. Samtidig blev andet udstyr vedrørende [virksomhed14] 92 solgt til henholdsvis [virksomhed4] ApS for 750.000 EUR og til selskabet [virksomhed6] Ltd for 600.000 EUR.

Efter købet af udstyret anvendte [virksomhed4] ApS og [virksomhed6] Ltd disse aktiver som apportindskud i [virksomhed7] SRL mod aktieposter i selskabet på henholdsvis 50 % og 40 %.

Disse transaktioner vedrørende støbeforme, udstyr m.v. er, tillige med den nævnte overdragelse af earn out fra [virksomhed9] A/S, genstandene for de under nærværende sag påklagede ansættelser.

Det beskrevne forløb var grundlæggende udtryk for forsøg på at redde mest muligt i tilknytning til konkursen, således at den ikke ville trække hele koncernen med sig men blev begrænset til de nævnte selskaber.

2. Yderligere anbringender

2.1. [virksomhed1] A/S

I relation til fradragsret for rådgivningsomkostninger, 150.000 EUR, har SKAT i den påklagede afgørelse anført, at rådgivningsaftalen med [virksomhed6] Ltd, såfremt den vedrører arbejder udført forud for aftalen om overdragelse af aktiver til [virksomhed7] SRL, alene kan vedrøre rådgivning udført i forbindelse med stiftelsen af [virksomhed7] SRL. Efter SKAT’s opfattelse kan det herefter alene være [person11], der via indirekte ejerskab af [virksomhed7] SRL havde interesse i afholdelsen af disse rådgivningsomkostninger.

Vi gør her over for gældende, at alene honorarets størrelse (1.119.320 kr.) for rådgivningsydelserne fra [virksomhed6] Ltd viser, at det ikke relaterer sig til stiftelsen af selskabet [virksomhed7] SLR.

Udgiften relaterer sig derimod til det salg af støbeforme m.v., som [virksomhed1] A/S foretog til [virksomhed7] SRL, idet [virksomhed6] Ltd rådgav om finansieringen af denne transaktion (benævnt ”credit counseling” i afregningsbilaget), herunder formidlede den nødvendige finansiering af købesummen på 3 MEUR.

Vi gør derfor gældende, at beløbet er fradragsberettiget som driftsomkostning, idet det relaterer sig til det skattepligtige salg af støbeforme.

(...)

2.3. [person11]

2.3.1. Maskeret udlodning vedrørende udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S, 4.470.000 kr.

SKAT har resolveret, at [person11] som hovedaktionær i [virksomhed1] A/S har oppebåret en maskeret udlodning som følge af, at selskabet ikke har selvangivet salget af udstyr til [virksomhed6] Ltd

SKAT har til støtte for den påklagede ansættelse blandt andet henvist til dommen i SKM2012.629.BR og har i den forbindelse refereret dommens ”hoved”.

En nærlæsning af sagens faktum og dommens præmisser viser imidlertid, at der ved salget af de i sagen omhandlede ejendomme var udstedt sælgerpantebreve med hovedaktionærens ægtefælle som kreditor. I dommens præmisser er det herom anført:

”På denne baggrund lægges det til grund, at selskabets fortjeneste på 5.195.000 kr. ved videresalget af ejendomsporteføljen købt fra ...1 kommune er overført til BA (ægtefælles) via de pågældende sælgerpantebreve.”

Det var således helt åbenbart, at salgsprovenuet var tilgået hovedaktionærens ægtefælle og derfor med rette var anset som maskeret udlodning for hovedaktionæren.

Dommen giver således ikke noget belæg for det af SKAT indtagne synspunkt under nærværende sag.

Købesummen for de omhandlede aktiver er netop ikke modtaget af [virksomhed1] A/S, og køber af aktiver, [virksomhed6] Ltd, skylder stadig beløbet for købet til [virksomhed1] A/S. Der er således ikke foretaget nogen indbetaling til [virksomhed1] A/S.

Praksis om maskeret udlodning ved manglende selvangivelse af indtægter i selskabet ses alene at vedrøre situationer, hvor der faktisk er modtaget et vederlag, som i mangel af registrering i selskabet og omstændighederne i øvrigt viser, at vederlaget er tilgået hovedaktionæren, anses som maskret udlodning til hovedaktionæren.

Her er der ikke sket nogen betaling, og der er derfor ikke noget beløb, som [person11] kan hævdes at have tilegnet sig. [virksomhed1] A/S har derimod fortsat et tilgodehavende hos [virksomhed6] Ltd på betaling af købesummen for udstyret.

Denne fordring på købesummen mod [virksomhed6] Ltd kan ikke uden nogen som helst støtte i de faktisk forhold anses for overdraget til [person11]. I modsætning til situationen i den refererede dom SKM2012.629.BR, hvor sælgerpantebrevene netop var udstedt til hovedaktionærens ægtefælle, og hvor det dermed var godtgjort fra SKATs side, at disse var overdraget til denne, er der her ikke de mindste indikationer af, at fordringen skulle være overtaget af [person11].

SKAT har i sagsfremstillingen pointeret den manglende registrering i [virksomhed1] A/S som et bærende indicium for, at tilgodehavendet er udtaget af [person11], ligesom SKAT afviser at tillægge de nu fremsatte påkrav fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed6] Ltd om betaling af det skyldige beløb nogen betydning.

Hertil skal vi bemærke, at den manglende regnskabsmæssige registrering ikke i sig selv kan lægges til grund for SKAT’s synspunkt om maskeret udlodning. Skatteansættelserne skal ubetinget basere sig på den juridiske realitet. Dermed er det heller ikke berettiget, at SKAT afviser, at det fremsendte påkrav kan lægges til grund. Påkravet er netop udtryk for den juridiske realitet, nemlig at [virksomhed1] A/S har købesummen til gode hos [virksomhed6] Ltd Allerede derfor kan tilgodehavende ikke tilhøre [person11], hvorfor det ikke er noget grundlag for den ansatte maskerede udlodning.

2.3.2. Maskeret udlodning i form af aktier i [virksomhed7]

SKAT har negligeret, at det er [virksomhed8] A/S, der i de officielle rumænske selskabsregistre var og fortsat er registreret som aktionær i selskabet.

Det forhold, at aktierne ved en fejl ikke er optaget i balancen i [virksomhed8] A/S, kan efter vores vurdering ikke tilsidesætte den juridiske realitet, at selskabet er aktionær i det rumænske selskab. SKAT har da også lagt til grund, at aktierne i det rumænske selskab er tegnet af [virksomhed4] ApS ved apportindskud af aktiver, men antager tilsyneladende, at der efterfølgende er sket en overdragelse af aktierne til [person11]. Denne antagelse er helt uden støtte i de faktiske forhold og kan alene have karakter af et uunderbygget postulat.

Det gøres således gældende, at der ikke er grundlag for beskatning af nogen maskeret udlodning hos [person11] i relation til aktierne i det rumænske selskab. Disse ejes og har stedse været ejet af [virksomhed4] ApS.

2.3.3. Maskeret udlodning vedrørende rådgivningsomkostninger, 1.119.320 kr.

Som anført ovenfor under pkt. 2.1., gøres det gældende, at disse omkostninger er afholdt af [virksomhed1] A/S som led i afståelsen af udstyr til [virksomhed7] SRL, og at [virksomhed1] A/S derfor er rette omkostningsbærer.

SKAT har ud fra en samlet vurdering konkluderet, at beløbet ikke er afholdt med det formål at sikre indkomsten for [virksomhed1] A/S, og at det eneste selskab i komplekset, som kunne have interesse i omkostningens afholdelse, er selskabet [virksomhed4] ApS. Det fører videre til SKAT’s konklusion, at beløbet dermed må være maskeret udlodning for [person11].

SKAT’s ræsonnementer er efter vores opfattelse hver for sig alene baseret på løsrevne antagelser. Vi finder det således på ingen måde sandsynliggjort fra SKATs side, at [person11] har opnået nogen form for begunstigelse ved afholdelsen af disse omkostninger. Der er således intet grundlag for beskatning af beløbet som maskeret udlodning hos [person11].

2.3.4.. Maskeret udlodning vedrørende overdragelse af earn out, 12.500.000 kr.

Ved overdragelsesaftale af 24. juni 2009 købte [virksomhed1] A/S en række aktiver ud af datterselskabet [virksomhed9] A/S for en samlet købesum på 19.647.000 kr. Blandt de overdragne aktiver var ”Earn out i forbindelse med salg af [virksomhed21] A/S” med en købesum på 16 mio. kr.

Den samlede salgssum blev af [virksomhed9] A/S anvendt til indfrielse af kassekredit i [finans1], samtidig med at [finans1] ydede en tilsvarende kreditudvidelse i det købende selskab, [virksomhed1] A/S, til finansiering af overtagelsen af de omhandlede aktiver.

Den pågældende earn out var opstået ved [virksomhed9] A/S’ overdragelse af datterselskabet [virksomhed21] A/S den 2. november 2007 til selskabet [virksomhed20] A/S, jf. bilag 2.

Overdragelsen blev vederlagt med 72 mio. kr. kontant samt en resultatafhængig købesum (earn out) på et beløb på op til 30 mio. kr. I tilknytning til overdragelsen indskød [virksomhed9] A/S kontant halvdelen af aktiekapitalen i det nystiftede købende selskab [virksomhed20] A/S. Den anden halvdel af aktierne i [virksomhed20] A/S blev tegnet af [virksomhed36] A/S, der var en del af den senere [virksomhed28]-koncern, der med betydelige kapitalindskud, ca. 250 mio. kr., blandt andet flere kapitalfonde havde til formål at samle en række danske underleverandører til vindmølleindustrien.

2.3.4.1. Earn out-aftalens indhold

SKAT anfører som begrundelse for ansættelsen af maskeret udlodning, at earn out’en var værdiløs ved overdragelsen den 24. juni 2009. Dette kan ikke tiltrædes.

Beløbsmæssigt har SKAT opgjort den maskerede udlodning til 12.500.000 kr. på baggrund af, at det købende selskab [virksomhed1] A/S i regnskabet pr. 30. april (ca. 2 år senere) har nedskrevet værdien af earn out’en til 3.500.000 kr. I tilknytning hertil skal vi bemærke, at denne værdiansættelse i april 2011 var baseret på det faktum, at [virksomhed28]-koncernen var gået konkurs i slutningen af 2010, og at kravet derfor på dette tidspunkt måtte anses for tvivlsomt. Allerede derfor kan denne værdiansættelse pr. 30. april 2011 ikke tillægges nogen betydning for værdiansættelsen ved overdragelsen den 24. juni 2009.

SKAT har herudover henvist til, at earn out’en i regnskabet for [virksomhed9] A/S pr. 30. april 2008 er nedskrevet til 0 kr. Vi skal herved bemærke, at det af ledelsesberetningen i samme regnskab for 2007/2008 fremgår, at earn out’en forventes realiseret i regnskabsåret 2008/2009. Dette indikerer, at der var tale om en fejl, at earn out’en blev nedskrevet til 0 i dette regnskab. I denne forbindelse skal vi bemærke, at de aflagte regnskaber for de omhandlede år generelt bærer præg af flere mangler og unøjagtigheder, som kan tilskrives, at selskaberne var dårligt hjulpet på regnskabs- og økonomiområdet.

SKAT har på grundlag af earn out-vilkårene i aftalen af 2. november 2007 beregnet, at resultaterne i det overdragne selskab, [virksomhed21] A/S, frem til 31. maj 2009 ikke ville have udløst nogen earn out-betaling.

I den forbindelse skal vi henlede opmærksomheden på, at netop aftalen om betingelserne for og beregningen af earn out efterfølgende er ændret af parterne.

Der henvises i den forbindelse til vedhæftede brev af 17. august 2009 fra [virksomhed29] til advokatfirmaet [virksomhed30], bilag 3, samt til vedhæftede udkast til stævning af 6. august 2010, bilag 4.

Det fremgår heraf, at parterne i starten af 2008 aftalte en fiksering af earn out-beløbet til 30 mio. kr. således at dette beløb skulle udbetales kontant til [virksomhed9] A/S, mod at [person1] via et af sine øvrige selskaber mod en ejerandel på knap 17 % skulle indskyde 25. mio. kr. i selskabet [virksomhed31], der herefter skulle eje det tidligere overdragne selskab [virksomhed21] A/S 100 %. Der henvises herom til vedhæftede udkast til selskabsdokumenter m.v. af 4. februar 2008, bilag 5, der viser, at parterne var meget langt med implementeringen af denne aftale.

Endvidere fremgår, at direktør i [virksomhed28]-koncernen, [person5], i august 2008 meddelte til [person1], at den aftalte omstrukturering af ejerforholdene til [virksomhed21] A/S ikke kunne realiseres som forudsat, men at den skyldige earn out på 30 mio. kr. naturligvis ville blive udbetalt kontant, uanset at beløbet nu ikke længere skulle anvendes (delvist) til kapitalindskud i [virksomhed27] A/S.

Dette blev fulgt op på et møde mellem parterne den 9. september 2008. Dette møde blev båndoptaget og udskriften heraf er vedlagt som bilag 6, ligesom den delvist er refereret i det vedhæftede brev af 17. august 2009 fra [virksomhed29] til advokatfirmaet [virksomhed30].

Af udskriften fremgår blandt andet, at der mellem parterne var enighed om, at aftalen om earn out var justeret som anført, men at der, som følge af at finanskrisen netop var startet, var opstået usikkerhed om finansieringsforholdene og dermed timingen i gennemførelsen heraf.

I den efterfølgende periode var der jævnlige opfølgninger med henblik på gennemførelse af aftalen, senest med det vedhæftede udkast til stævning af 6. august 2010, bilag 4. Imidlertid gik [virksomhed28]-koncernen konkurs i slutningen af 2010, hvorefter kravet måtte anses for tabt.

På baggrund af ovenstående forløb kan det konstateres, at vilkårene for earn out’en var ændret forud for overdragelsen af earn out den 24. juni 2009, således at den med rette kunne påregnes at blive udløst med det maksimale beløb på 30 mio. kr., uanset resultatudviklingen i [virksomhed21] A/S. Værdien af earn out kan dermed ikke, som SKAT anfører, baseres på de oprindelige aftalte vilkår for earn out’en, men skal baseres på de ændrede vilkår, som var gældende på overdragelsestidspunktet den 24. juni 2009, hvor der var en berettiget forventning om, at earn out ville blive udløst med 30 mio. kr.

2.3.4.2. Retten i [by4]’ dom af 31. oktober 2011

SKAT har endvidere som led i begrundelsen henvist til, at retten i [by4] ved dom den 31. oktober 2011 har fastslået, at der i handelen den 24. juni 2009 var omstødelige dispositioner, og at kautionisterne ved overdragelsen af aktiver fra [virksomhed9] A/S og den samtidige indfrielse af kassekredit i [finans1] har opnået en berigelse på 3.647.000 kr.

Indledningsvis skal vi gøre opmærksom på, at SKAT omtaler forholdet således, at bl.a. [person11] har afgivet selvskyldnerkaution for gælden til [finans1]. Dette er ikke korrekt. [person11] havde sammen med [person1] og andre selskaber i koncernen stillet tredjemandspant til sikkerhed for gælden til [finans1]. [person11] havde således ikke en selvskyldnerkautionsforpligtelse, men alene en sikkerhedsforpligtigelse.

Vi gør i denne forbindelse gældende, at netop det faktum, at Retten i [by4] og senere Landsretten alene omstøder 3.647.000 kr. og ikke det samlede beløb på 19.647.000 kr., understreger, at værdien af earn out på 16 mio. ikke var for høj.

Den omhandlede sag ved Retten i [by4] var rejst af kurator i [virksomhed9] A/S u/ konkurs med påstand om, at sikkerhedsstillerne for selskabets gæld til [finans1] var blevet beriget ved den i tilknytning til overdragelsen af aktiver til [virksomhed1] A/S skete indfrielse af [virksomhed9] A/S’s kassekredit i [finans1].

Ved dommen blev indfrielsen for så vidt angår den del af købesummen, der lå ud over købesummen for earn out, det vil sige 3.647.000 kr., omstødt i forhold til sikkerhedsstillerne. Retten lagde herved til grund, at den del af indfrielsen, der svarede til værdien af earn out på 16 mio. kr. ikke kunne anfægtes. Det hedder herom i dommen:

”Retten finder, at der uden mere præcise oplysninger ikke er grundlag for at antage, at købesummen ikke udgjorde den reelle værdi.”

Under sagen havde konkursboet da heller ikke søgt at anfægte prisen for earn out, idet påstanden alene var omstødelse for så vidt angår 3.647.000 kr.

Hvis konkursboet eller retten havde fundet, at prisen for earn out havde været for høj, ville et tilsvarende større beløb utvivlsomt være søgt omstødt, idet der herved ville have været tale om en tilsvarende berigelse af sikkerhedsstillerne. SKAT er tilsyneladende enig her, jf. sagsfremstillingen for [person11] side 34.

Med andre ord har konkursboet v/kurator og retten i [by4] samt Landsretten direkte resolveret, at prisen for earn out på 16 mio. kr. ikke kunne anfægtes.

Når domstolene i en sag, hvor købesummens størrelse er afgørende, har fastslået, at denne ikke kan anfægtes, må dette også lægges til grund skattemæssigt.

2.3.4.3. Sikkerhedsdepot

[finans1] har i sikkerhedsdepot pr. 3. marts 2009, jf. bilag 7m medregnet earn out til 16 mio. kr., svarende til den værdi, som earn out’en blev overdraget til tre måneder senere. Ved overdragelsen har parterne således anvendt det af [finans1] foretagne forsigtige skøn over værdien som grundlag for værdiansættelsen. Dette understøtter yderligere, at værdien af earn out’en på dette tidspunkt mindst var 16 mio. kr.

[virksomhed1]-koncernens sikkerhedsdepot i [finans1] for koncernengagementet var pr. 3. marts 2009 opgjort af [finans1] til en kursværdi på 100.236.103 kr. inklusive earn out til 16 mio. kr. Den samlede koncerngæld udgjorde på dette tidspunkt 95.455.610 kr., og der var således en overdækning i bankens favør på 5 mio. kr. Ved ansættelse af alle stillede sikkerheder til kurs 100 ville bankens overdækning være ca. 65 mio. kr.

Det skal tilføjes, at kursværdien af beholdningen af omsættelige værdipapirer i sikkerhedsdepotet på tidspunktet for den omhandlede overdragelse den 24. juni 2009 var steget ca. 9 mio. kr., således at bankens overdækning pr. denne dato opgjort til kursværdi var ca. 14 mio. kr. og opgjort til nominelle værdier ca. 73 mio. kr.

Dette illustrerer således, at de stillede sikkerheder i sig selv ville være tilstrækkeligt til at fyldestgøre [finans1]. Selv ved at følge SKAT’s synspunkt om, at værdien af earn out var 12,5 mio. kr. for høj, ville der således fortsat være fuld dækning for bankens tilgodehavender.

Det skal herved yderligere bemærkes, at [virksomhed1] A/S var og fortsat er fuldt solvent og i erhvervsmæssig drift.

Der er således ikke grundlag for den af SKAT anlagte betragtning om, at [person11] ved den omhandlede transaktion har opnået en gevinst ved, at gæld til [finans1] via den gennemførte overdragelse er flyttet fra [virksomhed9] A/S til [virksomhed1] A/S.

2.3.4.4. Sammenfatning vedrørende earn out

Sammenfattende gøres det således gældende, at der ikke er grundlag for at antage, at værdien af earn out’en den 24. juni 2009 var lavere end 16 mio. kr. Ved transaktionen har [person11] således ikke opnået nogen gevinst, og der er intet grundlag for beskatning af noget beløb som maskeret udlodning.”

SKATs supplerende bemærkninger

SKAT har den 12. marts 2014 afgivet supplerende bemærkninger:

”Sagen drejer sig i hovedtræk om i hvor stort omfang et selskab kan ”glemme” at indregne indtægter og i samme forbindelse udeholde aktiver fra regnskabet og hvad de skattemæssige konsekvenser i givet fald er.

SKAT vil nedenfor kommentere de bemærkninger som rådgiver har fremsendt i relation til selskabet [virksomhed3] A/S. I det efterfølgende vil blive anvendt selskabets oprindelige navn [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] A/S) og [virksomhed4] ApS (nu [virksomhed5] ApS).

Ad 1) Baggrund for sagen

Rådgiver fremkommer med en beskrivelse af den historiske udvikling i selskabet. Til beskrivelsen skal alene tilføjes, at forløbet beskrevet i 2. afsnit på side 2 ikke er fuldt dækkende med hensyn til anskaffelsen af fabriksudstyr fra [finans2].

[virksomhed1] A/S havde garanteret for betaling af leasingafgifter m.v. ifølge de leasingaftaler, som selskabet [virksomhed14] A/S havde indgået med [finans2]. Som følge af konkursen for [virksomhed14] A/S krævede [finans2] garantien indfriet.

[virksomhed1] A/S indgik herefter aftale med [finans2] om at leasingaktiverne kunne købes af koncernselskabet [virksomhed16] A/S til en pris af 3.961.153 kr. ekskl. moms. [virksomhed16] A/S blev valgt som køber af aktiverne, idet dette selskab havde kvartalsvis afregning af merværdiafgift og derved kunne få den deklarerede merværdiafgift tilbagebetalt umiddelbart efter udløbet af juli kvartal 2009. Likviditetsmæssigt ville dette være bedre for koncernen end hvis [virksomhed1] A/S var køber, idet [virksomhed1] A/S havde 1/2-årlig afregning.

Af regnskabet for [virksomhed16] A/S fremgik imidlertid ikke, at de indkøbte aktiver allerede var videresolgt til [virksomhed1] A/S i juli måned 2009 for 3.961.153 kr. + moms, i alt 4.951.441,20 kr. jf. aftale af 30/7-2009. Kopi af aftalen findes i sagsfremstillingens bilag 19.

Forinden SKAT godkendte den indsendte momsangivelse for juli kvartal for [virksomhed16] A/S blev der den 13/10-2009 foretaget udbetalingskontrol, hvor aktiverne blev forevist på adressen [adresse1] i [by2]. Under udbetalingskontrollen blev ikke oplyst, at aktiverne allerede var solgt jf. aftalen af 30/7-2009.

Bogføringen af salgstransaktionen var ikke registreret i den almindelige bogføring og blev først rettet i forbindelse med udarbejdelsen af årsregnskabet pr. 30/4-2010, hvor der som efterpostering blev registreret overførsel af aktiverne til [virksomhed1] A/S via mellemregningskonto.

Ligeledes blev det ikke registreret at der i forbindelse med overførslerne af aktiverne til [virksomhed1] A/S var tale om en i momsmæssig henseende afgiftspligtig leverance.

SKAT drøftede den 21/12-2010 telefonisk problemstillingen med direktør [person1], der under samtalen bekræftede at de solgte ”moulds” fortsat befandt sig i Danmark. Der henvises til bilag 11 i sagsfremstilling af 25/9-2013.

SKAT traf den 11/3-2011 afgørelse og afkrævede [virksomhed16] A/S 990.228 kr. i betaling af merværdiafgift vedrørende salg af det tidligere leasede fabriksudstyr. Afgørelsen er vedlagt som bilag G.

Efterfølgende afholdes den 25/11-2011 møde med selskabet, hvori SKAT tilkendegav at selskabet ville blive fulgt tæt indtil der var fuld afklaring mht. regnskabsaflæggelsen 2009/2010. Der henvises til bilag i 11 i sagsfremstillingen af 25/9-2013.

Da selskabet på trods af mødet den 25/11-2011 ikke udviste initiativ til:

at få afregning af merværdiafgift rettet op og

få ændret den selvangivne indkomst for 2010,

opstartede SKAT den 31/5-2012 ligningsmæssig gennemgang af selskabets indkomst for 2010 og 2011.

Under dette arbejde konstaterede SKAT, at selskabet manglede at registrere endnu et par handler i regnskabet, nemlig salg af moulds til selskaberne [virksomhed2] ApS på 750.000 EURO og [virksomhed6] Ltd på 600.000 EURO. Hertil kom den oprindelige handel med fabriksudstyr og Moulds fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed40] Ltd på 3.000.000 EURO.

Ingen af disse 3 handler er indtægtsført i regnskabet for [virksomhed1] A/S.

Regnskabet for [virksomhed1] A/S for regnskabsåret 2011/2012 er udarbejdet pr. 30/9-2012. Dette regnskab indeholder alene et forbehold i relation til en verserende sag omkring moms (LSR-sag nr. [...]). Der er ikke foretaget initiativer til ændring af indkomst m.v. for tidligere år og/eller indregning af konsekvenserne af de ikke registrerede salg i regnskabet.

I relation til de 3 ikke registrerede salg har SKAT:

Den 3/12-2012 truffet afgørelse mht. momsafregning, idet de solgte aktiver ikke har forladt Danmark. Der henvises til landsskatterettens sag nr. [...] og

Den 25/9-2013 truffet afgørelse mht. opgørelse af den skattepligtige indkomst for selskabet for 2010 og 2011. Der henvises til landsskatterettens sag nr. [...].

Ad 2.1 [virksomhed1] A/S

Rådgiver fremfører i relation til fradrag for rådgivningsomkostning på 150.000 EURO betalt til [virksomhed6] Ltd, at ”alene honorarets størrelse (1.119.320 kr.)...viser, at det ikke relaterer sig til stiftelsen af selskabet [virksomhed7] SRL”.

Denne argumentation må afvises. Størrelsen af en betaling kan ikke tages som udtryk for, at der pr. automatik er tale om en fradragsberettiget omkostning.

Det er på intet tidspunkt dokumenteret:

Hvilke rådgivningsydelser der er tale om. Dette burde ikke være svært, idet det må antages at der netop ved en ydelser af denne art og størrelse konkret aftales, hvad der forventes

At [virksomhed1] A/S ikke SKAT bekendt, har andre interesser i Rumænien. Eneste part der kan have interesse i rumænsk aktivitet er selskabet [virksomhed4] ApS, der officielt ejer 50 % af selskabet [virksomhed7] SRL

At der på intet tidspunkt er fremlagt faktura for ydelsen

At [virksomhed1] A/S ikke tidligere har haft samarbejder og/eller lignende med selskabet [virksomhed6] Ltd

At [virksomhed1] A/S ikke efterfølgende har modtaget rådgivningsydelser fra [virksomhed6] Ltd på trods af, at den indgåede aftales pkt. 6.1 konkret siger ”This Agreement shall have an initial term of 1 (one) year from the date herof July 20, 2009!”. Der henvises til bilag 18 i sagsfremstilling.

At alle aftaler om salg af moulds er indgået den 7/7-2009. Der henvises til bilag 6, 8 og 10 i sagsfremstillingen.

I sagen indgår i øvrigt flere identiske beløbsstørrelser. Det kan således undre:

at størrelsen af de værdier som er overført til [virksomhed4] ApS og [virksomhed41] A/S jf. bilag 1 i sagsfremstillingen er ens 750.000 EURO:

Værdi af overførte aktiver/moulds til [virksomhed4] ApS på 750.000 EURO

Værdi af overførte aktiver til [virksomhed6] Ltd består af aktiver/moulds på 600.000 EURO og kontant betaling af 150.000 EURO.

At der sker betaling af honorar på 150.000 EURO på trods af, at [virksomhed1] A/S har et tilgodehavende hos [virksomhed6] Ltd på 600.000 EURO. Dette forekommer ikke at være normal forretningspraksis.

At det kontante indskud af kapital i [virksomhed7] SRL fra [virksomhed18] LLC netop udgør 150.000 EURO. [virksomhed18] LLC er samarbejdspartner til flere af selskaberne i koncernen [virksomhed1] A/S.

At det ikke er dokumenteret at der er foretaget noget initiativ til inddrivelse af de tilgodehavende beløb, på trods af, at der er tale om et samlet tilgodehavende på 1.350.000 EURO eller 10.125.000 kr. Til sammenligning kan oplyses at balancesummen jf. regnskabet pr. 30/4-2010 udgør 99.095.873 kr. Der henvises til bilag 23 i sagsfremstillingen.

Ad 2.3 [person11]

2.3.1 Maskeret udlodning vedrørende udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S 4.470.000 kr.

Rådgiver [virksomhed42] forholder sig alene til SKM2012.629.BR, men ikke nærmere til den retningsgivende højesteretsdom som findes på området SKM2008.85.HR, der er analog med den foreliggende sag med hensyn til:

At indtægter er udeholdt fra [virksomhed1] A/S i forbindelse med salg til [virksomhed6] Ltd på 600.000 EURO

At det modsvarende aktiv er udeholdt fra / ikke indgår i selskabets regnskab. I SKM2008.85.HR var der tale om kontante beløb, hvor der i indeværende punkt er tale om aktiver i form af en simpel fordring/et udenlandsk debitortilgodehavende.

Da der er tale om et udenlandsk tilgodehavende har SKAT ikke mulighed for at verificere om der er sket betaling på fordring.

De i sagsfremstillingen refererede domme har alle det til fælles, at når der er tale om udeholdt omsætning, kan denne ikke efterfølgende om klassificeres til løn, men skal betragtes som udlodning.

Det er SKAT´s opfattelse, at der er tilgået [person11] aktiver til en værdi af 600.000 EURO. At værdierne ikke er i kontanter, men i form af værdipapirer har ingen betydning.

SKM2008.85.HR fremhæver at når der er tale om udeholdte indtægter påhviler det appellanten ([person11]), at godtgøre at midler ikke er tilgået hende. Dette er ikke sket.

At der ikke er foretaget nogen inddrivelse/rykning for beløbet fra selskabet [virksomhed1] A/S kan ikke tillægges betydning til i relation til om beløbets modtagelse. Det forekommer tværtimod ikke forretningsmæssigt begrundet:

At der ikke foretages rykning for et tilgodehavende på 600.000 EURO

At der samtidig med at tilgodehavendet på 600.000 EURO eksisterer foretages overførsel til debitor af yderligere 150.000 EURO.

2.3.2 Maskeret udlodning i form af aktier i [virksomhed7] SRL 5.587.500 kr.

[virksomhed4] ApS har solgt aktiver til [virksomhed7] SRL for 750.000 EURO. Som vederlag for handlen er modtaget aktier i selskabet [virksomhed7] SRL.

Handlen er udeholdt fra registrering i regnskabet for [virksomhed2] ApS.

Det er SKAT´s opfattelse, at der er tilgået [person11] aktiver til en værdi af 750.000 EURO. At værdierne ikke er i kontanter, men i form af aktier i det rumænske selskab [virksomhed7] SRL har ingen betydning.

SKM2008.85.HR fremhæver at når der er tale om udeholdte indtægter påhviler det appellanten ([person11]), at godtgøre at midler ikke er tilgået hende. Dette er ikke sket.

At værdien af aktierne i [virksomhed7] SRL ved ”en fejl” ikke er medtaget i regnskabet for [virksomhed4] ApS pr. 30/6-2010 forekommer ikke logisk, når der tages hensyn til:

At der er tale om en ejerandel på 50 % i [virksomhed7] SRL og dermed en væsentlig indflydelse på dette selskab

At værdien af aktierne udgør 5.587.500 kr., hvilket skal sammenholdes med at balancesummen if. regnskabet kun udgør 598.563 kr. – jf. sagsfremstillingens bilag 26.

At [virksomhed4] ApS stadig står registreret i den rumænske selskabsregister som ejer af aktierne er uden betydning for beskatningen i Danmark. Spørgsmålet i den anledning er, om ikke der mangler at blive foretaget korrekt registrering i Rumænien ?

2.3.3 Maskeret udlodning vedrørende rådgivningsomkostninger, 1.119.320 kr.

Rådgiver fremfører i relation til fradrag for rådgivningsomkostning på 150.000 EURO betalt til [virksomhed6] Ltd, at ”alene honorarets størrelse (1.119.320 kr.)...viser, at det ikke relaterer sig til stiftelsen af selskabet [virksomhed7] SRL”.

Denne argumentation må afvises. Størrelsen af en betaling kan ikke tages som udtryk for, at der pr. automatik er tale om en fradragsberettiget omkostning.

Det er på intet tidspunkt dokumenteret:

Hvilke rådgivningsydelser der er tale om. Dette burde ikke være svært, idet det må antages at der netop ved en ydelser af denne art og størrelse konkret aftales, hvad der forventes

At [virksomhed1] A/S ikke SKAT bekendt, har andre interesser i Rumænien. Eneste part der kan have interesse i rumænsk aktivitet er selskabet [virksomhed4] ApS, der officielt ejer 50 % af selskabet [virksomhed7] SRL

At der på intet tidspunkt er fremlagt faktura for ydelsen

At [virksomhed1] A/S ikke tidligere har haft samarbejder og/eller lignende med selskabet [virksomhed6] Ltd

At [virksomhed1] A/S ikke efterfølgende har modtaget rådgivningsydelser fra [virksomhed6] Ltd på trods af, at den indgåede aftales pkt. 6.1 konkret siger ”This Agreement shall have an initial term of 1 (one) year from the date herof July 20, 2009!”. Der henvises til bilag 18 i sagsfremstilling.

At alle aftaler om salg af moulds er indgået den 7/7-2009. Der henvise stil bilag 6, 8 og 10 i sagsfremstillingen.

I sagen indgår i øvrigt flere identiske beløbsstørrelser. Det kan således undre:

at størrelsen af de værdier som er overført til [virksomhed4] ApS og [virksomhed41] A/S jf. bilag 1 i sagsfremstillingen er ens 750.000 EURO:

Værdi af overførte aktiver/moulds til [virksomhed4] ApS på 750.000 EURO

Værdi af overførte aktiver til [virksomhed6] Ltd består af aktiver/moulds på 600.000 EURO og kontant betaling af 150.000 EURO.

At der sker betaling af honorar på 150.000 EURO på trods af, at [virksomhed1] A/S har et tilgodehavende hos [virksomhed6] Ltd på 600.000 EURO. Dette forekommer ikke at være normal forretningspraksis.

At det kontante indskud af kapital i [virksomhed7] SRL fra [virksomhed18] LLC netop udgør 150.000 EURO. [virksomhed18] LLC er samarbejdspartner til flere af selskaberne i koncernen [virksomhed1] A/S.

At det ikke er dokumenteret at der er foretaget noget initiativ til inddrivelse af de tilgodehavende beløb, på trods af, at der er tale om et samlet tilgodehavende på 1.350.000 EURO eller 10.125.000 kr. Til sammenligning kan oplyses at balancesummen for [virksomhed1] A/S jf. regnskabet pr. 30/4-2010 udgør 99.095.873 kr. Der henvises til bilag 23 i sagsfremstillingen.

2.3.4 Maskeret udlodning vedrørende overdragelse af earn out, 12.500.000 kr.

Rådgiver angiver i afsnittet ”Overdragelsen blev vederlagt med 72 mio...” det historiske forløb for Earn Outéns opståen. Det tidsmæssige forløb er dog imidlertid mangelfuldt.

Ifølge SKAT´s oplysninger er det tidsmæssige forløb følgende:

Af det tidsmæssige forløb fremgår:

At aktiekapitalen i [virksomhed21] fra 7/11-2007 er overdraget til [virksomhed22] A/S

At [virksomhed9] A/S fra 7/11-2007 ikke har krav på Earn Out, idet denne forpligtigelse/rettighed er overdraget til [virksomhed22] A/S jf. Transporterklæring og allonge til aktionæroverenskomst.

At [virksomhed24] efter salget af aktierne i [virksomhed25] A/S den 10/6-2008 ikke har krav på andel i den Earn Out via dette selskabs indirekte ejerskab af [virksomhed22] A/S.

2.3.4.1 Earn out-aftalens indhold

Rådgiver [virksomhed42] anfører i afsnittet ”Beløbsmæssigt har SKAT opgjort den maskerede udlodning til 12.500.000 kr...”

Heri er SKAT enig, idet beløbet reelt burde være 16.000.000 kr. SKAT har dog valgt at følge selskabets værdiansættelse pr. 30. april 2011 som var 3.500.000 kr. og derved et tab for selskabet [virksomhed1] A/S på 12.500.000 kr.

Rådgiver [virksomhed42] anfører, at det er ”en fejl” at værdi af Earn Out i regnskabet for [virksomhed9] A/S pr. 30/4-2008 er nedskrevet til 0 kr..

Heri er SKAT ikke enig, idet de beregninger som SKAT har foretaget med hensyn til værdien af Earn Out – jf. sagsfremstillingens side 48 – ikke på noget tidspunkt er positiv. Værdiansættelsen pr. 30/4-2008 anses som følge heraf som korrekt.

Rådgiver anfører efterfølgende at værdien af Earn Out er fastlåst, som følge af at parterne indgik en ny aftale i begyndelsen af 2008. Dette må afvises, idet der alene er tale om udkast til ny aftale.

Som dokumentation for den påtænkte/ny aftale vedlægger rådgiver:

Kopi af brev af 17/8-2009 til advokatfirmaet [virksomhed30] ([virksomhed42] – bilag 3)

kopi af stævning af 6. august 2010 mod [virksomhed33] A/S ([virksomhed42] – bilag 4)

kopi af udkast af 4. februar 2008 til investeringsaftale og aktionæroverenskomst m.v. mellem [virksomhed20] A/S og [virksomhed12] A/S ([virksomhed42] – bilag 5)

kopi af udskrift af samtale mellem [person1] og [person5] ([virksomhed42] – bilag 6)

I relation til Earn Out er der ifølge SKAT alene indgået én aftale, nemlig den oprindelige aftale af 2. november 2007 – jf. sagsfremstillingens bilag 24.

De dokumenter der nu fremlægges viser blot, at der har været forhandlinger omkring udbetaling af Earn Out, som følge af ændringer i koncernstrukturen.

Resultatet af disse forhandlinger er, med reference til det tidsmæssige forløb i pkt. 2.3.4, at koncernen [virksomhed1] A/S fra 10/6-2008 ikke hverken direkte og/eller indirekte havde krav på nogen Earn Out.

Rettighederne til Earn Out var tidligere overdraget til [virksomhed22] A/S og ejerskabet til [virksomhed25] A/S er solgt den 10/6-2008.

Umiddelbart efter salget af aktierne i [virksomhed25] A/S påbegynder ledelse i [virksomhed25] A/S at foretage en spaltning. Denne gennemføres med virkning fra 29/9-2008.

Det er derfor korrekt, at værdi af Earn Out pr. 30/4-2008 i regnskabet for [virksomhed9] A/S er optaget med værdien 0 kr. og ikke efterfølgende i dette selskabs regnskab er ændret.

Der er intet ejerskab og den oprindelige aftale giver ikke grundlag for udbetaling af Earn Out jf. SKAT´s beregninger side 34 i sagsfremstillingen.

Salget af aktierne i [virksomhed25] A/S til [virksomhed26] A/S den 10/6-2008 skete til en pris af 45 mio. Dette er 10 mio. mere end anskaffelsessummen, der efter udvidelse af aktiekapitalen den 20/12-2007 udgjorde 35 mio. kr.

Avancen fra salget af aktierne i [virksomhed25] A/S kunne SKAT i forbindelse med opgørelse af sambeskatningsindkomsten for koncernen [virksomhed1] A/S for indkomståret 2008 og 2009 konstatere, at denne avance ikke var medtaget. SKAT forhøjede derfor selskabets indkomst med ca. 10 mio. ved afgørelse truffet den 23/5-2011.

2.3.4.2 Retten i [by4] dom af 31. oktober 2011

Der er ikke nye oplysninger i det som rådgiver [virksomhed42] fremfører.

Rådgivers væsentligste argument er at retten udtalte ”Retten finder at der uden mere præcise oplysninger ikke er grundlag for at antage, at købesummen ikke udgjorde den reelle værdi”, hvorfor rådgiver mener, at der ikke kan stilles spørgsmålstegn ved værdiansættelsen.

Heri er SKAT ikke enig, idet der ikke for retten blev taget stilling til om værdien af Earn Out var realistisk sammensat.

Retten tog alene stilling til, at det kontant betalte beløb på 3.647.000 kr. var direkte omstødeligt. For øvrige beløb udtalte retten ”At der uden mere præcise oplysninger...”. Med andre ord der er ikke taget stilling til værdiansættelsen af Earn Out.

At værdiansættelsen er ren fiktion begrundes i følgende forhold:

[virksomhed9] A/S har afhændet aktierne i [virksomhed25] A/S

[virksomhed9] A/S har overdraget alle rettigheder til [virksomhed22] A/S

Beløbet burde have været 30 mio., såfremt der var indgået en fast aftale som hævdet i pkt. 2.3.4.1

2.3.4.3 Sikkerhedsdepot

Kopi af kreditaftalen vedlægges som bilag H..

Rådgiver anfører øverst side 8 ”[virksomhed1]-koncernens sikkerhedsdepot i [finans1] for koncernengagementet var pr. 3. marts 2009 opgjort af [finans1] til en kursværdi på 100.236.103 kr. inklusive earn out værdiansat til 16.000.000 kr. Den samlede koncerngæld udgjorde på dette tidspunkt 95.455.610 kr. og der var således en overdækning i bankens favør på ca. 5. mio.”

Hertil skal bemærkes, at såfremt værdien af Earn Out fastsættes til den værdi SKAT anser som den reelle – 0 kr. vil der være en underdækning på ca. 11.000.000 kr.

Rådgiver skriver side 8 ”Det skal herved yderligere bemærkes, at [virksomhed1] A/S var og fortsat er fuldt solvent og i erhvervsmæssig drift”.

Hertil vil SKAT henvise til regnskabet pr. 30/4-2013 for [virksomhed1] A/S hvor der som en del af den uafhængige revisors erklæring fremgår:

”Supplerende oplysninger vedrørende forhold i regnskabet

Uden at modificere vores konklusion henleder vi opmærksomheden på note 1 og 2 i regnskabet, som omtaler omstændighederne omkring konstaterede fundamentale fejl i årsregnskaberne for tidligere år samt at selskabet pr. 30. april 2013 har tabt selskabskapitalen”

Samlet set er der tale om, at [virksomhed1] A/S:

Køber et værdiløst aktiv fra [virksomhed9] A/S, hvorved [person11] får frigivet sit sikkerhedsdepot

Foretager regnskabsmæssig nedskrivning af det erhvervede aktiv, idet aktivet ingen værdi repræsenterer og derved påfører selskabet [virksomhed1] A/S et tab på 12.500.000 kr. i regnskabsåret 2010/2011 samt 3.500.000 kr. i regnskabsåret 2011/2012.

Afsluttende bemærkninger

Vi har ovenstående kommenteret de bemærkninger rådgiver [virksomhed42] har tilsendt Landsskatteren.

Der er fra rådgiver ikke fremkommet nye væsentlige oplysninger for sagen, som ikke står i sagsfremstillingen.

Nye dokumenter/nyt i sagen som ikke tidligere har fremgået af sagsfremstillingen:

Rådgiver fremlægger nye dokumenter vedr. etablering af nye selskabsstrukturer. Forholdet er omtalt i bemærkningernes afsnit 2.3.4.1. Dokumenterne afvises af SKAT.

SKAT opstiller dokumenteret tidslinje for ejerskab og rettigheden af Earn Out.

Hvis der kommer yderligere oplysninger fra klager, ønsker SKAT at blive hørt i sagen igen, inden Landsskatteretten træffer afgørelse i sagen.

SKAT´s indstilling

Det indstilles at ansættelserne fastholdes.”

Klagerens kommentarer til SKATs supplerende bemærkninger

Klagerens repræsentant er den 11. april 2014 kommet med følgende bemærkninger:

”Ad 1 Baggrund for sagen

Vi har ingen bemærkninger til SKAT’s uddybende bemærkninger om baggrunden for sagen.

SKAT’s beskrivelse af sagsforløbet i momskontrolsagen ses dog ikke have relevans for den skattejuridiske vurdering af de under nærværende sag påklagede forhold.

Ad 2.1. [virksomhed1] A/S

I relation til fradragsret for rådgivningsomkostninger anfører SKAT blandt andet, at [virksomhed1] A/S ikke har andre interesser i Rumænien, og at den eneste part, der kan have interesse i rumænsk aktivitet er [virksomhed4] ApS, der ejer 50 % af selsabet [virksomhed7] SRL. Det er korrekt, at [virksomhed1] A/S ikke har andre interesser I Rumænien.

Imidlertid er forholdet som også tidligere beskrevet det, at omkostningen er afholdt til brug for finansieringen af det salg af støbeforme m.v. som [virksomhed1] A/S foretog til [virksomhed7] SRL, der havde vanskeligt ved at skaffe finansieringen af dette køb. Da [virksomhed1] A/S havde en betydelig interesse i, at dette salg kunne gennemføres, indgik [virksomhed1] A/S aftale med [virksomhed6] Ltd om, at dette selskab skulle hjælpe med at formidle finansiering til [virksomhed7] SRL’s køb af udstyret. Omkostningen var således klart driftsmæssigt begrundet for [virksomhed1] A/S, idet den var en helt afgørende forudsætning for salget af udstyret.

Ad 2.3. [person11]

2.3.1. Maskeret udlodning vedrørende udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S, 4.470.000 kr.

SKAT har i den fornyede udtalelse i sagen bemærket, at vi alene har kommenteret den af SKAT påberåbte byretsdom SKM 2012.629 BR, der i sagsfremstillingen for [virksomhed1] A/S side 33 er citeret og kommenteret som værende en helt analog problemstilling med nærværende sag.

SKAT gør nu gældende, at vi ikke har forholdt os til SKM2008.85 HR, der nu af SKAT betegnes som mere retningsgivende.

Hertil skal for det første bemærkes, at vi i klage af 19. november 2013 har påvist de væsentlige forskelle i faktum i nærværende sag og i den nævnte højesteretsdom.

Den helt centrale forskel mellem faktum i den nævnte højesteretsdom og i nærværende sag er, at der i højesteretssagen var tale om modtagne kontante betalinger, der var indgået på en bankkonto oprettet i hovedanpartshaverens navn.

I nærværende tilfælde er der ikke modtaget nogen kontant betaling, idet den omhandlede købesum faktuelt ikke er betalt.

SKAT baserer i stedet den påklagede ansættelse på en fiktion om, at tilgodehavendet for salget på et eller andet efterfølgende tidspunkt er tilgået [person11]. Vi har i vores klage af 19. november 2013 imødegået denne påstand og skal alene yderligere tilføje, at er i hidtidig skattemæssig praksis på dette område alene ses at være én afgørelse, hvor der ikke har været tale om kontante betalinger.

I sagen SKM 2012.619 BR var forholdet således det, at et selskab ikke havde selvangivet avancer på solgte ejendomme. Købesummerne var ikke betalt kontant, men var berigtiget dels ved bytte med 2 lejligheder og dels ved udstedelse af sælgerpantebreve. Hovedanpartshaverens ægtefælle optrådte ifølge tinglyst betinget skøde (dog senere igen aflyst) som køber af disse lejligheder, ligesom sælgerpantebrevene blev udstedt med ægtefællen som kreditor. Retten lagde herefter til grund, at selskabets fortjeneste var overført til ægtefællen via de pågældende sælgerpantebreve.

I den pågældende sag var det således objektivt konstaterbart, at tilgodehavendet for købesummen var tilfaldet hovedanpartshaverens ægtefælle, idet hun var kreditor ifølge de udstedte sælgerpantebreve.

Det er i klar modsætning til den under nærværende sag omhandlede situation. Her er ingen indicier overhovedet som kunne indikere, at [person11] skulle have overtaget tilgodehavendet. SKAT har da heller ikke på nogen måde søgt at underbygge påstanden herom, men alene anført, at det er SKAT’s opfattelse. Dommen har således ingen præjudikatværdi i relation til den her omhandlede situation.

Ad 2.3.2. Maskeret udlodning i form af aktier i [virksomhed7] SRL.

I relation til aktierne i selskabet [virksomhed7] SRL modtaget af [virksomhed4] ApS som vederlag for solgt udstyr, har SKAT på tilsvarende måde som anført ovenfor lagt en fiktion til grund, hvorefter disse aktier anses for på et eller andet tidspunkt at være tilgået [person11] personligt. SKAT henviser herved ligeledes til den oven for nævnte dom SKM 2008.85 HR.

Som anført ovenfor er det vores opfattelse, at den nævnte dom ikke har præjudikatværdi i en situation som denne, hvor der ikke er tale om kontant indgåede beløb.

SKAT anerkender da også, at de pågældende aktier er modtaget af [virksomhed4] ApS som vederlag for det overdragne udstyr. SKAT opstiller imidlertid herefter fiktionen om, at aktierne på et eller andet tidspunkt efterfølgende er overført til [person11]. Denne fiktion er uden nogen støtte i faktuelle forhold og i direkte modstrid med registreringen af [virksomhed4] ApS som aktionær i det rumænske selskabsregister.

Ud over det faktum, at aktierne ubestridt er udstedt til [virksomhed4] ApS er registreringen i nærværende situation det eneste objektive moment til fastlæggelse af ejendomsretten til de omhandlede aktier. SKAT finder imidlertid, at registreringen er uden betydning for beskatningen i Danmark, og stiller i den forbindelse et retorisk spørgsmål: ”Spørgsmålet i den anledning er, om ikke der mangler at blive foretaget korrekt registrering i Rumænien?”

SKAT forsøger med andre ord at ignorere det objektive moment i sagen ved en antydning af, at denne registrering ikke er korrekt, men at SKAT’s antagelse er den objektive virkelighed. Dette synes at være udtryk for en utilbørlig negligering af faktum, som ligger langt fra sædvanlige forvaltningsretlige principper.

I relation til ejendomsretten til aktierne er der således to afgørende objektive momenter, nemlig:

At aktierne ubestridt er udstedt til og erhvervet af [virksomhed4] ApS, og

At aktierne i det rumænske selskabsregister ubestridt er registreret som tilhørende [virksomhed4] ApS og at en gyldig overdragelse af aktierne ubestridt ville kræve godkendelse af ¾ af aktionærerne i selskabet samt en registrering i selskabsregisteret

Imod disse faktuelle forhold er der ikke grundlag for nogen fiktion om, at aktierne er overdraget til [person11].

2.3.4. Maskeret udlodning ved overdragelse af earn out

SKAT har i den fornyede udtalelse af 12. marts 2014 konkluderet, at [virksomhed9] A/S fra 7-11-2007 ikke har krav på earn out, idet denne forpligtelse/rettighed er overdraget til [virksomhed22] A/S, jf. Transporterklæring og allonge til aktionæroverenskomsten (bilag B). udtalelsen side 7). Tilsvarende i udtalelsen side 8: ”Rettighederne til earn out var tidligere overdraget til [virksomhed22] A/S ...”

Endvidere anføres side 8:

”At værdiansættelsen er ren fiktion begrundes i følgende forhold:

[virksomhed9] A/S har afhændet aktierne i [virksomhed25] A/S

[virksomhed9] A/S har overdraget alle rettigheder til [virksomhed22] A/S

Beløbet burde have været 30 mio., såfremt der var indgået en fast aftale som hævdet i pkt. 2.3.4.1”

Indledningsvis skal vi påpege, at det i lyset af at såvel Retten i [by4] som Landsretten positivt har forholdt sig til værdiansættelsen på 16 mio. kr. og har lagt denne til grund for dommene i begge instanser, er påfaldende, at SKAT betegner værdiansættelsen som ren fiktion. Det synes at være udtryk for en betænkelig desavouering af domstolene fra en administrativ myndighed.

SKAT’s antagelse af at rettighederne til earn out blev overdraget til [virksomhed22] A/S den 7-11-2007 må bero på en fundamental misforståelse fra SKATs side, idet det ikke er i overensstemmelse med de faktiske forhold.

SKAT udleder konklusionen om, at earn out’en er afstået til [virksomhed22] A/S af den som bilag B fremlagte Allonge til aktionæroverenskomst. Denne allonge er indgået mellem [virksomhed9] A/S og medaktionæren i [virksomhed21] A/S, [virksomhed23] ApS, som ejede 10 % af aktierne i [virksomhed21] A/S.

Ifølge aktieoverdragelsesaftale af 2. november 2007 vedrørende aktierne i [virksomhed21] A/S (sagsfremstillingen bilag 24) pkt. 4.3.4. var denne overdragelse betinget af, at medaktionæren [virksomhed23] ApS tiltrådte, at køber [virksomhed20] A/S indtrådte i [virksomhed9] A/S’ rettigheder og forpligtelser i henhold til den for [virksomhed21] A/S gældende aktionæroverenskomst mellem [virksomhed9] A/S og [virksomhed23] ApS. Dette har intet med earn out at gøre.

SKAT’s konklusion er således faktuelt forkert og må bero på en misforståelse af de faktiske forhold.

Det skal yderligere tilføjes, at [finans1] i vedhæftede brev af 13. februar 2009 har bekræftet transporten af earn out’en fra [virksomhed9] A/S, hvilket yderligere understreger, at earn out’en fortsat tilhørte [virksomhed9] A/S som fordringshaver på dette tidspunkt.

[virksomhed9] A/S var således fortsat den berettigede part i henhold til earn out’en frem til afståelsen heraf til [virksomhed1] A/S den 24. juni 2009.

SKAT har endvidere som begrundelse for SKAT’s postulat om, at værdiansættelsen er ren fiktion påpeget, at [virksomhed9] A/S har afhændet aktierne i [virksomhed25] A/S. Det forhold, at [virksomhed9] A/S ikke længere er medaktionær i [virksomhed43] A/S ses ikke på nogen måde at kunne have relevans for eksistensen og værdien af den earn out, som [virksomhed9] A/S erhvervede ved salget af [virksomhed21] A/S til [virksomhed20] A/S. SKATs bemærkning herom synes derfor irrelevant i sagen.

Endelig påpeger SKAT, at beløbet burde have været 30 mio. kr. såfremt der var indgået en fast aftale om dette beløb. Hertil skal bemærkes, at det er helt fast skattemæssig praksis, at koncerninterne overdragelser af aktiver skal ske til handelsværdien, svarende til den værdi som en uafhængig tredjemand må antages at ville give for aktivet. Det er netop det, der er sket i denne situation, idet parterne har anvendt den værdi, som [finans1] havde vurderet earn out’en til i opgørelsen af bankens sikkerhedsdepot. Dette var således det absolut bedste ud på en handelsværdi af earn out’en på dette tidspunkt. I lyset af bankens værdiansættelse ville en overdragelse til 30 mio. kr. således ikke kunne retfærdiggøres.

Pkt. 2.3.4.3. Sikkerhedsdepot

SKAT har til dette punkt foretaget den cirkelslutning, at hvis [finans1] ikke havde ansat værdien af earn out til 16 mio. kr. som sket, men i stedet havde anvendt SKAT’s påståede værdiansættelse på 0 kr., ville der have været en underdækning på ca. 11 mio. kr. SKAT bruger med andre ord sin egen konklusion til at begrunde resultatet.

For det første er dette selvsagt ikke en valid begrundelse, hvortil kommer, at det er en ren hypotese, idet banken rent faktisk havde værdiansat earn out’en til 16 mio. kr. Det er et civilretligt faktum, som skal lægges til grund.

For det andet var værdien af sikkerhederne som anført i vores brev af 19. februar 2014 forøget på det relevante tidspunkt den 24. juni 2009, idet værdien af beholdningen af omsættelige værdipapirer i depotet var steget. Disse værdipapirer indgik i opgørelsen pr. 3-3-2009 med 45.337.440 kr., men havde den 24. juni 2009 en samlet kursværdi på 54.254.853 kr. og var dermed ca. 9 mio. kr. højere.

SKAT har refereret revisors erklæring til regnskabet pr. 30. april 2013 for [virksomhed1] A/S og påpeget, at selskabet pr. dette tidspunkt har tabt selskabskapitalen. Det ses ikke umiddelbart, hvilken indflydelse denne efterfølgende omstændighed i 2013 kan have for vurderingen af forholdene den 24. juni 2009, som er relevant i nærværende sag.

SKAT har i sagsfremstillingen, som også påpeget i vores brev af 19. februar 2014, fejlagtigt lagt til grund for sagen, at [person11] har en selvskyldnerkautionsforpligtigelse for [virksomhed9] A/S’ mellemværende med [finans1]. Dette er anført adskillige steder i sagsfremstillingen, herunder i pkt. 1.6 SKATs endelige afgørelse, hvor det er anført, at ”der reelt er tale om betaling af en selvskyldnerkaution for hovedaktionær.”

Dette er faktuelt forkert og der er dermed lagt et forkert faktum til grund for afgørelsen.

Det fremgår således blandt andet af det af SKAT fremlagte bilag H, at selvskyldnerkautionist for mellemværende alene var [person1]. [person11] er anført som tredjemandspantsætter med sikkerhedsdepot nr. [...].

Hertil skal yderligere føjes, at det af det fremlagte bilag H fremgår, at [person11] ikke har underskrevet kreditaftalen som pantsætter og at underskriftsdelen vedrørende pantsættere er udstreget af [finans1]. [person11] har derved ikke påtaget sig nogen forpligtelse, ej heller som pantsætter, i det fremlagte dokument.

SKAT har endvidere i sagsfremstillingen for [person11] side 35 anført følgende:

”Ligeledes vil et krav om indfrielse af en selvskyldnerkaution rettet mod [person1] bliver krævet betalt af [person11].”

Dette udsagn er for det første ikke på nogen måde søgt underbygget fra SKATs side. For det andet er det i modstrid med de civilretlige bestemmelser om særhæften og særråden i ægteskabslovgivningen, jf. lov om ægteskabets retsvirkninger § 25. Ud over at der er lagt et forkert faktum til grund er der således også fra SKATs side lagt forkert jus til grund for afgørelsen.

Det bør således lægges til grund for afgørelsen, at [person11] ikke har nogen kautionsforpligtelse for [virksomhed9] A/S’ mellemværende med [finans1]. [person11] har alene stillet det nævnte tredjemandspant over for [finans1].

Dette pant er af [finans1] i den tidligere fremsendte sikkerhedsopgørelse af 3. marts 2009 værdiansat til 5 mio. kr. Denne værdi svarede til et ejerpantebrev i s faste ejendom (beboelse) i [by5]. Dette ejerpantebrev var tillige stillet som sikkerhed for privat kasssekreditgæld på ca. 6 mio. kr.

Skulle det således lægges til grund, hvilket vi af de anførte grunde bestrider, at [person11] har opnået en berigelse ved transaktionen den 24. juni 2009 kan denne maksimalt udgøre 5 mio. kr. Hertil kommer, at en realisation af sikkerheden alene ville kunne ske i konkurrence med den private gæld, således at værdien af sikkerheden ved en realisation ville være endnu lavere. Dette understreger, at [person11] under ingen omstændigheder kan anses at have opnået en berigelse på 12,5 mio. kr. som ansat af den påklagede ansættelse.

Vi skal endvidere bemærke, at der ikke i hidtidig praksis ses eksempler på beskatning af nogen berigelse i en tilsvarende situation, hvor der ikke er tale om en umiddelbar hæftelse som kautionist, men alene en sikkerhedsstillelse i form af tredjemandspant, der ifølge sin natur er subsidiær i forhold til debitors og kautionisters hæftelse. Den af SKAT i sagsfremstillingen side 35 påberåbte afgørelse SKM2006.58 LSR, om hvilken SKAT anfører: ”Forholdet er identisk med indeværende sag.” vedrører da også en kautionsforpligtigelse. SKATs udsagn om at forholdet er identisk med nærværende sag er dermed faktuelt forkert.

Sammenfattende om det skattemæssige forhold vedrørende earn out skal vi ud over det tidligere anførte gøre gældende, at SKATs afgørelse på dette punkt er baseret på en lang række faktuelle og juridiske fejl og derfor allerede af den grund bør ophæves.

Sammenfatning af hovedsynspunkter

Efter flere skriftudvekslinger skal vi herved sammenfatte vores hovedsynspunkter i denne sag.

Fradrag for rådgivningsomkostninger hos [virksomhed1] A/S og ansættelse af maskeret udlodning vedrørende samme hos [person11]

Omkostningerne er affholdt med henblik på salg af udstyr for 3 mio. EUR

Vedrører formidling af finansiering af købers erhvervelse af udstyret

Beløbet er fradragsberettiget, da det var en nødvendig forudsætning for gennemførelse af salget

Omkostningen er alene afholdt med dette formål og har intet med hovedaktionæren at gøre og kan derfor ikke anses som maskeret udlodning til denne.

[by2]at tilskud 5.587.500 (750.000 EUR) hos [virksomhed4] ApS

Der er ikke tale om en vederlagsfri overdragelse af aktiver for 750.000 EUR og dermed intet grundlag for tilskudsbeskatning

Der er udstedt faktura på beløbet og [virksomhed1] A/S har dermed en fordring på betaling af købesummen

Der er fremsendt påkrav om betaling af beløbet og der er dermed ikke sket nogen eftergivelse heraf.

[by2]at maskeret udlodning hos [person11] af 4.470.000 kr. (600.000 EUR)

Der er intet grundlag for en antagelse om, at den ikke bogførte indtægt er tilgået [person11], hverken i form af kontanter eller overdragelse af fordring

[virksomhed1] A/S har fortsat en fordring mod køber af udstyret [virksomhed6] Ltd

Der er ingen holdepunkter fot at denne fordring skulle være overdraget til [person11]

De af SKAT påberåbte afgørelser og domme er alle baseret på, at der var klare indicier for at midler var tilgået hovedaktionæren

Sådanne indicier foreligger ikke i nærværende sag.

Ansat maskeret udlodning af aktier i [virksomhed7] SRL til [person11]

Aktierne i [virksomhed7] SRL er ubestridt tegnet af [virksomhed4] ApS

[virksomhed4] ApS har i hele forløbet været registreret som aktionær i det rumænske selskabsregister

Aktierne i selskabet kan ikke overdrages medmindre ¾ af aktionærerne tiltræder dette, ligesom et ejerskifte kræves registreret i det rumænske selskabsregister. Intet af dette er sket.

Skat har ikke sandsynliggjort eller dokumenteret, at aktieposten efterfølgende er overdraget til [person11].

Ansat maskeret udlodning vedrørende overdragelse af earn out

Earn out er overdraget til handelsværdien, hvilket understøttet af såvel [finans1]s værdiansættelse som af dommene afsagt af Retten i [by4] og Landsretten.

Værdiansættelsen understøttes endvidere af, at aftalen om earn out efterfølgende var ændret til et fast beløb på 30 mio. kr.

[person11] havde ikke nogen selvskyldnerkautionsforpligtelse for gælden i [virksomhed9] A/S.

SKATs antagelse af, at earn out’en var overdraget til [virksomhed22] A/S, forinden den her omhandlede aftale, er i strid med de faktiske forhold og må bero på en misforståelse.

SKATs antagelse af, at [person11] hæftede for [person1]s selvskyldnerkaution er forkert og i strid med lov om ægteskabets retsvirkninger § 25.

Sikkerhedsdepot for koncernengagementet med [finans1] udviste på det relevante tidspunkt en overdækning på 11 mio. kr., hvilket yderligere understreger, at [person11] ikke har opnået nogen berigelse ved overdragelsen.”

SKATs supplerende udtalelse

SKAT har den 1. maj 2014 fremlagt nye oplysninger i sagen:

”Nye oplysninger

SKAT har efterfølgende haft kontakt til kurator i konkursboet for [virksomhed9] A/S.

Kurator oplyser, at advokat [person7] som repræsentant for [person11], flere gange under retssagen har fremhævet ” ... at Earn-Out sidenhen viste sig at være værdiløs”.

Dette er senest sket ved duplik af 18. marts 2011 hvor advokat [person7] fremkommer med følgende bemærkning:

”Jeg tilføjer, at sikkerheden i en earn-out har vist sig helt uden værdi. Sikkerhedsstillelsen for kreditudvidelsen har derfor samme – ”værdi” – som den de sagsøgte fik kvitteret ved indfrielsen af sagsøgerens kredit.”.

Duplik vedlagt som bilag 1.

Som følge af at Earn-Out:

Var værdiløs og

Var pantsat til [finans1] A/S

foretog konkursboet sig ikke under retssagen yderligere med hensyn til værdiansættelsen af Earn-Out ligesom retten i sin afgørelse heller ikke tog stilling hertil.”

Klagerens kommentarer til materiale

Klagerens repræsentant er den 27. maj 2014 kommet med følgende bemærkninger:

”(...)

I SKATs supplerende udtalelse er et på grundlag af korrespondancen med kurator påpeget, at [person11]s advokat under omstødelsessagen flere gange har fremhævet ”at earn out sidenhen viste sig at være værdiløs”, ligesom der henvises til en lignende udtalelse i advokatens duplik i omstødelsessagen. Duplikken er dateret den 18. marts 2011.

Dette er vi helt enige i, og det svarer da også til vores bemærkninger side 6, næstsidste afsnit i vores indlæg i sagen af 19. februar 2014. Det fremgår heraf, at skyldneren ifølge earn out’en, [virksomhed28]-koncernen var gået konkurs i slutningen af 2010, hvorefter kravet på earn out måtte anses for tabt.

At earn out’en således ”sidenhen viste sig at være værdiløs” er ubestrideligt. Det skyldtes imidlertid det dramatisk og pludselige sammenbrud af [virksomhed28]-koncernen var gået konkurs i slutningen af 2010 og har dermed intet at gøre med værdiansættelsen den 24. juni 2009.

De fremkomne bemærkninger fra kurator har dermed ingen relevans for denne sag, da de vedrører begivenheder indtruffet længe efter det afgørende tidspunkt den 24. juni 2009.

Vi skal bemærke, at SKATs udtalelse side 2 i det hele fremtræder som oplysninger, der er meddelt af kurator.

Imidlertid er de sidste 5 linjer ”Som følge af ... stilling hertil.” ikke indeholdt i korrespondancen med kurator og er derfor SKATs egen udlægning og fortolkning af konkursboets og domstolenes holdning til værdiansættelsen af earn out samt motiverne for denne holdning. Dette kan selvsagt ikke lægges til grund som faktum for denne sags behandling.”

SKATs udtalelse til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling

SKAT har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

”Indledningsvis bemærker SKAT, at sagen overordnet set drejer sig om i hvilket omfang et selskab kan ”glemme” at indregne indtægter og i samme forbindelse udeholde aktiver fra regnskabet og hvad de skattemæssige konsekvenser heraf i givet fald er.

Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. ligningslovens § 16A, stk. 2, nr. 1.

Det skattemæssige udbyttebegreb er således bredt formuleret, fordi et selskabs aktionærer som udgangspunkt er skattepligtige ikke blot af deklareret udbytte, men af enhver udlodning fra selskabet, uanset hvordan den er betegnet, uanset om den hidrører fra indtjent overskud, skattefri formueforøgelse eller indskudt kapital og uanset om selskabet er hjemmehørende her i landet eller ej.

Driftsmidler: Udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) anset for maskeret udlodning; 4.470.000 kr.

SKAT kan ikke tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt.

Beløbet på 4.470.000 kr. kan specificeres som beløbet for overdragelse af driftsmidler fra [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) til [virksomhed6] Limited uden at dette er registreret i årsregnskabet for [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS).

[virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) har solgt skibsudstyr til [virksomhed6] Ltd for 4.470.000 kr.

[virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) har ikke modtaget købesummen/betaling for salg af skibsudstyret til [virksomhed6] Limited, hverken fra [virksomhed4] ApS eller [virksomhed6] Limited.

[virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) har ikke bogført beløbet på 4.470.000 kr. som en indtægt eller tilgodehavende i balancen.

Af årsrapporten for 2009/10 for [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) fremgår det således ikke, at der er overdraget aktiver til [virksomhed4] ApS eller [virksomhed6] Limited. SKAT bemærker i den forbindelse at det under et møde den 24. oktober 2012 mellem [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) og SKAT blev oplyst, at udstyret stadig ikke havde forladt Danmark.

Efterfølgende har [virksomhed6] Ltd foretaget et apportindskud med det købte skibsudstyr, og derved modtaget aktier i [virksomhed7] SLR. Ejerkredsen bag [virksomhed6] Ltd er ukendt.

Af Skatteankestyrelsens forslag til sagens afgørelse fremgår det, at Skatteankestyrelsen foreslår, at nedsætte klagerens aktieindkomst med 4.470.000 kr. med følgende begrundelse:

”En overførsel mellem selskaber, hvorover hovedaktionæren udøver bestemmende indflydelse kan ikke i sig selv medføre beskatning af hovedaktionæren. For skibsudstyret eller værdien heraf kan anses for at have passeret hovedaktionæren kræves det, at hovedaktionæren har realiseret en økonomisk fordel ved overførslen, har givet afkald på en fordel til gavn for nærtstående eller har anvendt midler til selskabsfremmede formål.

Klageren kan ikke anses at have modtaget en økonomisk fordel ved transaktionen mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed6] Limited.

Skatteankestyrelsen foreslår, at nedsætte klagerens aktieindkomst med 4.470.000 kr.”

Som anført kan SKAT ikke tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse.

Det er fortsat SKATs opfattelse, at den udeholdte omsætning i [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) skal anse for maskeret udlodning til klager i medfør af ligningslovens § 16 A.

I SKATs Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.B.3.5.3.1 ”Manglende indtægter i selskabet”, fremgår blandt andet følgende:

”Hovedregel:

Hvis selskabet mangler en indtægt, og selskabet synes at have givet afkald på den i aktionærens interesse, så er der grundlag for at statuere maskeret udbytte. Se SL § 4 og LL § 16 A, stk.1.”

I samme afsnit fremgår følgende under overskriften ”Betingelser for at statuere maskeret udbytte”

”For at statuere maskeret udbytte skal disse to spørgsmål altid vurderes konkret:

Mangler selskabet en indtægt?

Har selskabet givet afkald på indtægten i aktionærens interesse?

Der skal kunne svares ja til begge spørgsmål for, at der kan statueres maskeret udbytte.

Mangler selskabet en indtægt?

Et selskab kan f.eks. mangle en indtægt, når den har stillet et aktiv, eller en ydelse helt eller delvist vederlagsfrit til rådighed for en aktionær. ”

Fra retspraksis kan SKAT henvise til SKM2015.102.BR og til SKM2008.85.HR.

Af dommens resume til SKM2008.85.HR fremgår følgende:

” Et af appellanten stiftet selskabet havde ubestridt udeholdt indtægter hidrørende fra salg af biler i sit første regnskab. Senere indgav selskabet et nyt regnskab indeholdende indtægter fra salg af bilerne. Appellanten blev beskattet af de udeholdte indtægter som maskeret udlodning.

Højesteret fandt, som landsretten, at det påhvilede appellanten at godtgøre, at de udeholdte indtægter ikke var tilgået ham, og at købesummerne for bilerne ikke har belastet selskabet. Dette fandtes ikke godtgjort. Landsrettens dom, hvorved Skatteministeriet blev frifundet, blev derfor stadfæstet. ”

SKM200885.HR er en stadfæstelse af Vestre Landsrets dom i SKM2006.622.VLR. Landsrettens begrundelse og resultat var følgende:

”Det er ubestridt, at H1 Biler ApS i sit første regnskab for indkomståret 1999 udeholdte indtægter på i alt 202.414 kr.

Landsretten tiltræder, at det herefter må påhvile A, som daværende hovedanpartshaver i selskabet, at godtgøre, at de udeholdte indtægter i selskabet ikke er tilgået ham, eller at købesummerne for bilerne ikke er belastet selskabet. Efter bevisførelsen er dette ikke godtgjort, og Skatteministeriet frifindes herefter for A's påstand.”

Efter SKATs opfattelse så fastslår SKM2008.85.HR, at når der er tale om udeholdte indtægter, så påhviler det pågældende skatteyder at godtgøre at midlerne ikke er tilgået hende.

For det første er det i nærværende sag ubestridt at der er tale om udeholdt omsætning og ubestridt at selskabets bogføring og regnskaber er mangelfulde.

For det andet påhviler det i mangel af bogføring og korrekt regnskab klager at godtgøre, at de i selskabet udeholdte indtægter ikke er tilgået hende som hovedaktionær i selskabet. Bevisbyrden for at de udeholdte indtægter ikke er tilgået klager selv påhviler klager. Det følger af retspraksis, jf. SKM2008.85.HR, og klager har ikke løftet sin bevisbyrde for at de udeholdte indtægter ikke er tilgået hende.

I SKM2006.622.VLR er Landsskatterettens afgørelse i sagen også gengivet. Af Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse fremgår blandt andet følgende (det med fed skrift anførte er SKATs fremhævelser):

”Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Der er enighed om, at de pågældende indtægter var udeholdt af regnskabet indsendt sammen med selskabets selvangivelse for indkomståret 1999.

Det af selskabet efterfølgende udarbejdede regnskab kan ikke umiddelbart lægges til grund for ligningen, men må anses for en anmodning om betalingskorrektion /omgørelse. Landsskatteretten kan tiltræde, at der ikke er tale om en korrektion af priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner mellem interesseforbundne parter. Forholdet kan derfor ikke anses for omfattet af ligningslovens § 2, stk. 1, og der kan herefter ikke godkendes betalingskorrektion efter bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 4. Udfærdigelse af nye regnskaber anses som en anmodning om omgørelse af skattestyrelseslovens § 37 c, der ikke henhører under Landsskatterettens kompetence.

I mangel af bogføring i selskabet må indtægterne, uanset om de måtte være indsat på selskabets bankkonto, anses tilgået hovedanpartshaveren. Der findes således ikke grundlag for at ændre den af skatteankenævnet foretagne afgørelse, hvorefter de udeholdte indtægter i selskabet anses for tilgået klageren, som skal beskattes af de udeholdte indtægter som maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1. Da der i overensstemmelse med Landsskatterettens kendelse vedrørende selskabets skatteansættelse for indkomståret 1999 er ansat udeholdt omsætning vedrørende Opel med 20.000 kr., forhøjes ansættelsen til 202.404 kr. (20.000 kr. + 65.904 kr. + 116.500 kr.).”

I nærværende sag er der faktuelt udstedt faktura på salget. Derimod er der officielt, jf. selskabets årsrapport, ingen form for vederlag modtaget.

For det tredje er det ikke overfor SKAT dokumenteret, at der har været foretaget nogen form for effektiv inddrivelse. Der er alene sendt et påkrav, der først er sendt efter sagens opstart hos SKAT. Det er ikke normalt for et selskab at undlade at foretage effektive inddrivelsesskridt på et tilgodehavendet på 600.000 EURO.

Efter SKATs opfattelse er der dermed reelt tale om, at aktiver til en værdi af 600.000 EURO er overdraget til [virksomhed6] Limited uden vederlag (gave). Gavebetragtningen er i fuld overensstemmelse med, at tilgodehavendet ikke er optaget i selskabets årsrapport.

Såvel den manglende optagelse af tilgodehavendet selskabets årsrapport som den manglende effektive inddrivelse af beløbet er efter SKATs opfattelse udelukkende et udtryk for hovedaktionærens private interesser.

Selskabet har undladt at indregne salget til [virksomhed6] Limited i regnskaberne pr. 30/4-2010, 30/4-2011 og 30/4-2012.

Regnskabet for [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) for regnskabsåret 2011/2012 er udarbejdet pr. 30/9-2012. Dette regnskab indeholder alene et forbehold i relation til en verserende sag omkring moms (LSR-sag nr. [...]). Der er ikke foretaget initiativer til ændring af indkomst m.v. for tidligere år og/eller indregning af konsekvenserne af de ikke registrerede salg i regnskabet.

Korrektionen for såkaldte ”fundamentale fejl” indarbejdes først i regnskabet efter at SKAT har fremsendt forslag til afgørelse. Aktiverne er således blevet ”genfundet” ved SKATs hjælp; det vil sige efter at SKAT har rejst sagen og truffet afgørelse herom

En efterfølgende korrektion i et regnskab kan ikke tillægges betydning i en situation som nærværende. Det fremgår klart af retspraksis, jf. SKM2008.85.HR. Her afviser Højesteret blandt andet at godkende ”et nyt efterfølgende udarbejdet årsregnskab”.

Samme forhold er tilfældet i nærværende sag, hvor der i 2013-regnskabet indarbejdes såkaldte ”fundamentale fejl”.

Som allerede anført ovenfor så skal følgende to spørgsmål altid vurderes konkret for at statuere maskeret udbytte:

Mangler selskabet en indtægt?

Har selskabet givet afkald på indtægten i aktionærens interesse?

SKAT har følgende vurdering af disse to spørgsmål:

Ad 1) I nærværende sag er det ubestridt at der er tale om udeholdt omsætning og at selskabet derfor mangler en indtægt. Efterfølgende udarbejdede årsregnskaber/korrektioner kan ikke tillægges vægt, jf. retspraksis herom.

Ad 2) I nærværende sag er både den manglende optagelse af tilgodehavendet i årsrapporten og den manglende effektive inddrivelse af beløbet efter SKATs opfattelse udelukkende et udslag af hovedaktionærens private interesser.

Der mangler optagelse af handlen i selskabets årsrapport; hverken indtægt eller evt. tilgodehavende fremgår. Videresalget af aktiverne er dermed slet ikke registreret. I mangel heraf har selskabet efter en skatteretligt vurdering givet afkald på en indtægt og dette afkald kan udelukkende være i hovedaktionærens interesse. Indtægten må derfor også være tilgået klager som hovedaktionær. Efterfølgende dokumentation i form af påkrav sket efter at SKAT har rejst sagen, kan ikke tillægges vægt.

Under alle omstændigheder har klager bevisbyrden for at indtægten ikke er tilgået hende, jf. den overfor gennemgåede højesteretsdom, og denne bevisbyrde har klager ikke løftet.

SKAT fastholder derfor, at den udeholdte omsætning i [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) på 4.470.000 kr. skal anset for maskeret udlodning.

Aktier i [virksomhed7]: Maskeret udlodning i form af aktier anset for udeholdt i [virksomhed4] ApS; 5.587.500 kr.

SKAT kan ikke tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt.

Beløbet på 5.587.500 kr. kan specificeres som beløbet for aktier i [virksomhed7] SLR uden at dette er registreret i årsregnskabet for [virksomhed4] ApS (nu [virksomhed5] ApS).

Der er udstedt faktura på salget og der er modtaget fuld vederlag i form af aktier. Disse aktier findes imidlertid ikke i selskabets årsrapport. Selskabet har pr. 30/6-2010, 30/6-2011 og 30/6-2012 undladt i at medtage aktiebeholdningen på 750.000 EURO.

Salget af omsætningsaktiverne (”moulds”) er heller ikke registreret i selskabets regnskab ligesom det modtagne vederlag (kapitalandel/aktier i selskabet [virksomhed7] SRL) ikke fremgår regnskab for [virksomhed4] ApS (nu [virksomhed5] ApS).

Handlen er udeholdt fra registrering i regnskabet for [virksomhed4] ApS

.

Det fremgår hverken af årsrapporterne for 2009/2010 eller for 2011/2012 for [virksomhed4] ApS, at [virksomhed4] ApS er kommet i besiddelse aktier i [virksomhed7] SRL.

I selskabet udgør balancens sum pr. 30/6-2010 et beløb på 598.563 kr.

Efter SKATs opfattelse er ikke sandsynligt, at man ved udarbejdelse af årsrapporten for selskabet skulle ”glemme” at medtage værdier for 5.587.500 kr., hvilket svarer til over 9 gange den registrerede balancesum. SKAT har derfor ingen mulighed for at følge denne aktivpost (aktieposten i et rumænsk selskab).

Hertil kommer at der er tale om en ejerandel på 50 % i [virksomhed7] SRL og dermed en væsentlig indflydelse på dette selskab. Også derfor burde der været sket registrering i selskabets årsrapport.

Om aktierne er afhændet i udlandet er ikke SKAT bekendt.

Efter SKATs oplysninger er selskabet i Rumænien likvideret umiddelbart efter SKAT har udsendt forslag til afgørelse. Der er ikke fremlagt erklæringer, opgørelser eller andet, der kan dokumentere likvidationen af selskabet.

Der er i indeværende sag ikke konstateret, at værdierne (750.000 EURO) er indsat på danske konti, men det er uafklaret om der er sket betaling i/på udenlandske konti.

Af Skatteankestyrelsens forslag til sagens afgørelse fremgår det, at Skatteankestyrelsen foreslår, at nedsætte klagerens aktieindkomst med 5.587.500 kr. med følgende begrundelse:

”Aktier i [virksomhed7]

[virksomhed1] A/S har solgt skibsudstyr til [virksomhed4] ApS for 5.587.500 kr. Købesummen for skibsudstyret til [virksomhed4] ApS er ikke modtaget af [virksomhed1] A/S. [virksomhed1] A/S har ikke bogført beløbet som en indtægt eller tilgodehavende i balancen.

[virksomhed4] ApS har efter overtagelsen af skibsudstyret foretaget et apportindskud i [virksomhed7] SLR, et datterselskab til [virksomhed4] ApS. Af det rumænske selskabsregister fremgår, at [virksomhed4] ApS ejer 50 % af aktiekapitalen i [virksomhed7] SLR.

Det må lægges til grund, at det er [virksomhed4] ApS, som har modtaget aktier. Aktierne anses derfor tilgået [virksomhed4] ApS, uagtet at dette ikke fremgår af selskabets årsregnskab.”

Som anført kan SKAT ikke tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt.

Det er fortsat SKATs opfattelse, at der er tilgået klager aktiver til en værdi af 750.000 EUR. Beløbet svarende til 5.587.500 kr. anser SKAT for maskeret udlodning til klager i form af aktier, jf. ligningslovens § 16 A.

Når der er tale om udeholdte indtægter påhviler det klager at godtgøre, at midlerne ikke er tilgået hende, jf. SKM2008.85.HR. Klager har ikke løftet denne bevisbyrde.

I nærværende sag er det ubestridt at beløbet på 5.587.500 kr., for aktier i [virksomhed7] SLR ikke er registreret i regnskabet for [virksomhed4] ApS (nu [virksomhed5] ApS).

SKAT anser således den modtagne kapitalforhøjelse i [virksomhed7] SRL som maskeret udbytte, idet kapitalforhøjelsen ikke fremgår af [virksomhed8] A/S’s regnskab (nu [virksomhed5] ApS).

I mangel af registrering i selskabet må indtægterne i selskabet anses for tilgået klageren, som skal beskattes af de udeholdte indtægter som maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og retspraksis herom, jf. SKM2008.85.HR.

SKAT er derfor heller ikke enig i Skatteankestyrelsens bemærkning om, at: ”Det må lægges til grund, at det er [virksomhed4] ApS, som har modtaget aktier. Aktierne anses derfor tilgået [virksomhed4] ApS, uagtet at dette ikke fremgår af selskabets årsregnskab. ”

Det er SKATs opfattelse, at aktierne må anses for tilgået klager som hovedaktionær. Det fremgår netop ikke af selskabets årsregnskab, at dette skulle være ejer af disse.

SKAT gør her gældende, at i mangel af registrering i selskabet har klager ikke godtgjort, at det nogen side har været hensigten, at selskabet faktisk skulle betale for handlen. Beløbet må derfor anses for at være kommet klager som hovedaktionær til gode i kraft af sin bestemmende indflydelse på selskabet.

Selskabets manglende indtægt skyldes kan udelukkende interessesammenfaldet mellem selskabet og aktionæren, og derfor er der også tale om maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A. Efter SKM2008.85.HR er det klager der skal bevise, at de udeholdte beløb ikke er kommet hende til gode.

Klagers repræsentant gør gældende, at SKAT negligerer, at det er [virksomhed4] ApS, der i de officielle rumænske selskabsregistre var og fortsat er registreret som aktionær i selskabet.

Klagers repræsentant gør endvidere gældende, at det forhold, at aktierne ved en fejl ikke er optaget i balancen i [virksomhed4] ApS (nu [virksomhed5] ApS) ikke kan tilsidesætte den juridiske realitet, at selskabet er aktionær i det rumænske selskab. Klagers repræsentant gør således gældende, at aktierne ejes og stedse har været ejet af [virksomhed4] ApS (nu [virksomhed5] ApS).

SKAT er ikke enig i klagers repræsentants vurdering.

SKAT bestrider, at den blotte registrering i Rumænien i sig selv har betydning for den skatteretlige vurdering af om der tale om maskeret udbytte for klager.

Som allerede anført er der ikke sket nogen registrering i selskabet. Der fremgår således intet om ejerskab af aktierne i det danske selskabs regnskab og følgelig heller intet om hvordan der skulle være betalt for dem.

Når der er tale om udeholdte indtægter påhviler det klager at godtgøre, at midlerne ikke er tilgået hende. Dette følger af retspraksis, jf. SKM2008.85.HR.

Efter SKATs opfattelse gør det herefter ingen forskel for den skatteretlige vurdering af maskeret udbytte, at der er sket registrering i Rumænien, når der ikke er en modsvarende regnskabsmæssig registrering i selskabet Danmark. Under alle omstændigheder påhviler bevisbyrden som allerede anført klager.

Rådgivningsomkostninger: Maskeret udbytte i form af vederlag for rådgivningsomkostninger; 1.119.320 kr.

SKAT kan tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt.

Beløbet på 1.119.320 kr. er beløbet for rådgivningsomkostninger til [virksomhed6] Limited. [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) har den 28. juli 2009 overført 1.119.320 kr. til [virksomhed6] Ltd

SKAT er således enig i Skatteankestyrelsens bemærkning om, at det ikke anses for dokumenteret eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at udgiften er medgået til at erhverve, sikre og vedligeholde selskabets indkomst, jf. statsskattelovens § 6, fordi udgiften anses for at være afholdt i det rumænske selskabs interesse.

Efter omstændighederne kan SKAT tilslutte sig Skatteankestyrelsens bemærkning om, at det ikke kan dokumenteres, at beløbet kan anses for at være tilgået klageren eller være afholdt i klagerens personlige interesse. Klageren kan herefter ikke anses for at have modtaget en økonomisk fordel ved transaktionen mellem [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) og [virksomhed6] Ltd

SKAT kan således tiltræde Skatteankestyrelsens forslag om at nedsætte klagerens aktie indkomst med 1.119.320 kr.

Earn out: Maskeret udlodning i form af indfrielse af kautionsforpligtigelse; 12.500.000 kr.

SKAT kan tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt.

Beløbet på 12.500.000 kr. kan specificeres som beløbet for at indfri klagerens ægtefælle for en kautionsforpligtigelse ved overdragelse af earn out fra [virksomhed9] A/S til [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS).

Efter SKAT opfattelse er der samlet set tale om, at [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS):

Køber et værdiløst aktiv fra [virksomhed9] A/S, hvorved klager får frigivet sit sikkerhedsdepot

Foretager regnskabsmæssig nedskrivning af det erhvervede aktiv, idet aktivet ingen værdi repræsenterer og derved påfører selskabet [virksomhed1] A/S (nu [virksomhed3] ApS) et tab på 12.500.000 kr. i regnskabsåret 2010/2011 samt 3.500.000 kr. i regnskabsåret 2011/2012.

SKAT er dermed også enig i Skatteankestyrelsens bemærkning om, at der ikke er grundlag for at ansætte værdien af earn out til et højere beløb end det af SKAT fastsatte på 3.500.000 kr., og at udlodningen derfor udgør 12.500.000 kr., som ansat af SKAT.”

Klagerens kommentarer til SKATs udtalelse til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling

Klagerens repræsentant er kommet med følgende kommentarer til SKATs udtalelse:

”1. [person11]

1.1. Driftsmidler, maskeret udlodning 4.470.000 kr.

Vi kan tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt, således at den påklagede ansættelse nedsættes med 4.470.000 kr. Vi er således enige i, at klageren ikke kan anses at have modtaget en økonomisk fordel ved transaktionen mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed6] Limited.

SKAT har i udtalelsen til sagen fastholdt den påklagede ansættelse.

SKAT har til støtte for sit synspunkt refereret udvalgte dele (resumeet) af Højesterets dom i sagen SKM2008.85 H samt de underliggende instansers afgørelser i samme sag. SKAT udleder af denne dom, at der gælder en helt generel omvendt bevisbyrde i situationer, hvor der er tale om udeholdte indtægter i et selskab, således at det påhviler hovedaktionæren at godtgøre, at de pågældende indtægter ikke er tilgået hovedaktionæren.

Det er efter vores opfattelse en unuanceret anvendelse af dommen, der specifikt angår de konkrete omstændigheder i den pågældende sag. Blandt disse omstændigheder var, at selskabets bankkonto, hvor de omhandlede beløb var indgået, var oprettet i hovedanpartshaverens navn "H 1 v/ ham". Der var altså bevisligt tale om kontante indtægter, der var indgået på kontoen samtidig med, at der således var en sammenblanding af selskabets økonomi og hovedanpartshaverens privatøkonomi. Den omvendte bevisbyrde skal ses i lyset af disse faktiske forhold, hvor der var en objektiv indikation af, at midlerne var tilgået hovedanpartshaveren.

Sådanne indikationer foreligger ikke i nærværende situation, hvor der netop ikke er indbetalt noget beløb. Som følge heraf kan den påberåbte dom ikke lægges til grund i denne sag.

Medens den påklagede ansættelse fra SKATs side var baseret på den fiktion, at tilgodehavendet var overgået til [person11] og på det grundlag anset som maskeret udlodning, har SKAT tilsyneladende i udtalelsen til nærværende sag ændret synspunkt, jf. udtalelsen side 5. Nu hævdes det således, at der ikke foreligger noget tilgodehavende, og at aktiverne i stedet er overdraget til [virksomhed6] Limited uden vederlag som en gave.

I forlængelse heraf anfører SKAT side 6:" ... har selskabet efter en skatteretlig vurdering givet afkald på en indtægt og dette afkald kan udelukkende være i hovedaktionærens interesse. Indtægten må derfor også være tilgået klager som hovedaktionær".

Der er efter klagers opfattelse ikke holdepunkter for en antagelse om, at der er ydet en gave til [virksomhed44] og at dette skulle være i hovedaktionærens interesse. SKA T's antagelse af, at der er tale om en gave, der er ydet i hovedaktionærens interesse, savner enhver reference til sædvanlige skatteretlige gavekriterier, herunder påvisning af en gavehensigt. Antagelsen er alene baseret på SKATs egen opfattelse, jf. de ovenfor fremhævede dele af SKATs bemærkninger side 6, hvor sidste del "Indtægten må derfor ... " alene refererer til det foranstående postulat, at afkaldet" kan udelukkende være ... ".

Klageren har ingen aktionærrelationer til [virksomhed6] Limited, hverken direkte eller indirekte. Allerede derfor er der en formodning imod, at aktiverne skulle være overdraget som gave til [virksomhed6] Limited, ligesom der ikke er antydning af grundlag for SKA T's antagelse om, at denne gave i givet fald skulle være ydet i hovedanpartshaverens interesse.

Vi er derfor enige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse, hvorefter [person11] ikke kan anses at have modtaget en økonomisk fordel ved transaktionen mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed6] Limited.

1.2. Aktier i [virksomhed7], maskeret udlodning 5.587.500 kr.

SKATs bemærkninger til dette punkt er stort set en gentagelse af den oprindelige begrundelse for den påklagede ansættelse, dog med den modifikation, at SKAT nu tilsyneladende mener, at aktierne aldrig har tilhørt [virksomhed4] ApS, medens synspunktet i begrundelsen for den påklagede ansættelse var, at aktierne efterfølgende måtte være overført til [person11] personligt.

SKAT ignorerer dermed fuldstændigt det civilretlige og selskabsretlige faktum, at [virksomhed4] ApS foretog apportindskuddet i [virksomhed7] samt er registreret som ejer af 50 % af aktiekapitalen i selskabet.

At der er begået fejl i forbindelse med den regnskabsmæssige registrering heraf i [virksomhed4] ApS kan ikke ændre den juridiske virkelighed, at aktierne ejes af selskabet.

Vi er derfor enige med Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse, hvorefter det må lægges til grund, at det er [virksomhed4] ApS, som har modtaget aktier.

1.3. Rådgivningsomkostninger, maskeret udlodning 1.119.320 kr.

Vi kan tilslutte os Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse samt SKATs tiltrædelse heraf, således at den påklagede ansættelse på dette punkt nedsættes med 1.119.320 kr.

1.4. Earn out, maskeret udlodning 12.500.000 kr.

Vi kan ikke tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt.

Medens SKAT i den påklagede afgørelse samt i udtalelsen til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse har begrundet afgørelsen med, at [person11] ved overdragelsen af earn out får frigivet sit sikkerhedsdepot over for [finans1], er Skatteankestyrelsens begrundelse, at klagerens ægtefælle er blevet friholdt for sin selvskyldnerforpligtelse.

I relation til SKATs synspunkt om at klageren fik frigivet sikkerhedsdepot ved overdragelsen af earn out skal vi henvise til vores tidligere indlæg i sagen, som godtgør, at sikkerhedsdepotet alene var værdiansat til 5 mio. kr. og at sikkerhedsdepotet også dækkede privat gæld. En eventuel berigelse ved overdragelse af earn out'en kan derfor under ingen omstændigheder udgøre mere end den forholdsmæssige andel af sikkerhedsdepotet, som i konkurrence med den private gæld kunne henføres til [virksomhed9] A/S' gæld til [finans1], altså mindre end 5 mio. kr. Dette synspunkt kan dermed ikke på nogen måde danne grundlag for den påklagede forhøjelse på 12.500.000 kr.

I relation til Skatteankestyrelsens synspunkt om, at klagerens ægtefælle er blevet frigjort for sin selvskyldnerforpligtelse er det vores opfattelse, at dette ikke kan danne grundlag for beskatn ing af beløbet på 12.500.000 kr.

For det første medfører reglerne om særrråden og særhæften i lov om ægteskabets retsvirkninger§ 25, at klageren ikke ville hæfte for en eventuel aktualisering af ægtefællens kautionsforpligtelse. Klageren er dermed ikke på nogen måde blevet beriget ved overdragelsen af earn out'en, og følgelig kan en beskatning af beløbet som maskeret udlodning ikke begrundes i dette forhold.

For det andet skal vi bemærke, at klagerens ægtefælle på overdragelsestidspunktet ikke ejede tilstrækkelig aktiver til honorering af et krav i henhold til kautionsforpligtelsen i størrelsesordenen 12.500.000 kr. Der henvises herved til de tidligere fremsendte personlige regnskaber for ægtefællerne for årene 2009 og 2010, samt gaveægtepagt af 24. februar 2009. Da ægtefællen ikke vil le være i stand t il at betale ved aktualisering af kautionsforpligtelsen er der ikke sket nogen berigelse af denne ved overdragelsen af earn out for i alt 16 mio. kr. Hertil kommer som ovenfor nævnt, at klageren som følge af ægteskabslovgivningen ikke ville hæfte i denne tænkte situation.

Ingen af de anførte synspunkter kan således understøtte. at klageren har opnået nogen berigelse ved overdragelse af earn out'en, hvorfor der ikke er grundlag for at statuere maskeret udlodning hidrørende fra denne overdragelse.

Herudover gøres det gældende, at der ikke kan bortses fra de bevisligheder, der er fremlagt omkring ændring af indholdet af earn out aftalen, og at det på dette grundlag må lægges t il grund, at aftalen er ændret til et fikseret beløb på 30 mio. kr. Dette er da også implicit lagt til grund af såvel [finans1] i opgørelse af sikkerhedsdepotet som i dommen afsagt af Retten i [by4] den 31. oktober 2011, idet disse begge lægger en værdi på 16 mio. kr. til grund.

Der henvises i det hele til vores tidligere fremførte anbringender om dette forhold.”

Landsskatterettens afgørelse

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere anses som udbytte, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1, nr.1.

Driftsmidler

[virksomhed1] A/S har solgt skibsudstyr til [virksomhed6] Ltd for 4.470.000 kr. Købesummen for skibsudstyret til [virksomhed6] Ltd er ikke modtaget af [virksomhed1] A/S. [virksomhed1] A/S har ikke bogført beløbet som en indtægt eller tilgodehavende i balancen. Efterfølgende har [virksomhed6] Ltd foretaget et apportindskud med det købte skibsudstyr, og derved modtaget aktier i [virksomhed7]. Ejerkredsen bag [virksomhed6] Ltd er ukendt.

En overførsel mellem selskaber, hvorover hovedaktionæren udøver bestemmende indflydelse kan ikke i sig selv medføre beskatning af hovedaktionæren. For skibsudstyret eller værdien heraf kan anses for at have passeret hovedaktionæren kræves det, at hovedaktionæren har realiseret en økonomisk fordel ved overførslen, har givet afkald på en fordel til gavn for nærtstående eller har anvendt midler til selskabsfremmede formål.

Klageren kan ikke anses at have modtaget en økonomisk fordel ved transaktionen mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed6] Limited.

Landskatteretten nedsætter klagerens aktieindkomst med 4.470.000 kr.

Aktier i [virksomhed7]

[virksomhed1] A/S har solgt skibsudstyr til [virksomhed4] ApS for 5.587.500 kr. Købesummen for skibsudstyret til [virksomhed4] ApS er ikke modtaget af [virksomhed1] A/S. [virksomhed1] A/S har ikke bogført beløbet som en indtægt eller tilgodehavende i balancen.

[virksomhed4] ApS har efter overtagelsen af skibsudstyret foretaget et apportindskud i [virksomhed7] SLR, et datterselskab til [virksomhed4] ApS. Af det rumænske selskabsregister fremgår, at [virksomhed4] ApS ejer 50 % af aktiekapitalen i [virksomhed7] SLR.

Det må lægges til grund, at det er [virksomhed4] ApS, som har modtaget aktier. Aktierne anses derfor tilgået [virksomhed4] ApS, uagtet at dette ikke fremgår af selskabets årsregnskab.

Klageren kan herefter ikke anses for at have modtaget en økonomisk fordel ved transaktionen mellem [virksomhed4] ApS og [virksomhed7] SLR.

Landskatteretten nedsætter klagerens aktieindkomst med 5.587.500 kr.

Rådgivningsomkostninger

[virksomhed1] A/S har den 28. juli 2009 overført 1.119.320 kr. til [virksomhed6] Ltd

Af aftale af 20. juli 2009 mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed6] Ltd fremgår i aftalens pkt. 1, at beløbet på 1.119.320 kr. skulle yde konsulent- og servicebistand m.v. efter anmodning fra [virksomhed1] A/S. Det er forklaret, at beløbet er medgået til kapitalfremskaffelse m.v. for [virksomhed7] SLR.

Det anses ikke dokumenteret eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at udgiften er medgået til at erhverve, sikre og vedligeholde selskabets indkomst, jf. statsskattelovens § 6. Der er her henset til, at udgiften anses for at være afholdt i det rumænske selskabs interesse.

Beløbet kan ikke anses for at være tilgået klageren eller være afholdt i klagerens personlige interesse. Klageren kan herefter ikke anses for at have modtaget en økonomisk fordel ved transaktionen mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed6] Ltd

Landskatteretten nedsætter klagerens aktie indkomst med 1.119.320 kr.

Earn Out

Ved [virksomhed9] A/S’ overdragelse af aktiekapitalen i [virksomhed21] A/S til [virksomhed22] A/S den 2. november 2007 skulle [virksomhed20] A/S berigtige en del af købesummen ved earn out.

Earn out kunne udgøre maksimalt 30.000.000 kr., jf. pkt. 3.2.1.-3.2.4. i aktieoverdragelsesaftalen.

Det fremgår, at earn out skulle fastsættes på baggrund af selskabets realiserede resultater før finansielle omkostninger og skat i nogle givne perioder. Efter pkt. 3.2.1. var der tale om perioderne fra den 1. maj 2007 til 30. april 2008, 1. november 2007 til 31. oktober 2008, 1. maj 2008 til 30. april 2009 og den 1. november 2008 til 31. oktober 2009. Valget mellem perioderne tilkom sælger, og sælger var således berettiget og forpligtet til senest 2 måneder efter udløbet af en periode over for selskabet at tilkendegive, hvorvidt den indeværende eller en kommende periode skulle danne grundlag for beregning af earn out’en. Beregning af earn-out’en kan ikke ske for en periode, som sælger én gang har fravalgt.

Den 24. juni 2009 overdrog [virksomhed9] A/S alle sine aktiver til [virksomhed1] A/S for 19.647.000 kr., herunder earn out, som blev overdraget for 16.000.000 kr.

Herefter indfriede [virksomhed9] A/S sin kassekredit i [finans1].

Det fremgår af [finans1]s sikkerhedsdepot og kreditaftale mellem koncernen og [finans1], at klagerens ægtefælle har stillet selvskyldnerkaution overfor banken i forbindelse med gælden i [virksomhed9] A/S.

Ved overdragelsen af earn out den 24. juni 2009 kan de interesseforbundne parters værdiansættelse ikke lægges til grund som udtryk for handelsværdien. Der er her blandt andet henset til, [virksomhed9] A/S i sit årsregnskab den 30. april 2008 har værdiansat earn out til 0, at der kun var én periode tilbage, hvori der kunne ske udbetaling af earn out, jf. overdragelsesaftalens pkt. 3.2.1., som aldrig blev udnyttet af [virksomhed1] A/S, samt at [virksomhed28]-koncernen i sit årsregnskab den 31. maj 2009 havde et negativt resultat.

Klagerens ægtefælles mundtlige forhandlinger med [person5] kan ikke medføre et andet resultat.

Ved [virksomhed1] A/S’ overførsel af beløb, der ikke blev modsvaret af værdien af den modtagne earn out til [virksomhed9] A/S, blev dette selskabs i stand til at indfri sin kassekredit i [finans1]. Herved er klagerens ægtefælle blevet friholdt for sin selvskyldnerkaution. Selskabets friholdelse af ægtefællens selvskyldnerkaution er en udlodning til klageren som hovedaktionær, jf. ligningslovens § 16A. Henset til de ovenfor nævnte forhold er der ikke grundlag for at ansætte værdien af earn out til et højere beløb end det af SKAT fastsatte på 3.500.000 kr. Det kan derfor tiltrædes, at udlodningen udgør 12.500.000 kr.

Landskatteretten stadfæster herefter SKATs afgørelse.