Kendelse af 03-12-2014 - indlagt i TaxCons database den 13-03-2015

Sagen drejer sig om, hvorvidt klagerens nettotab på finansielle kontrakter er kildeartsbegrænset eller, om klageren har fradrag for tabet i sin indkomst fra virksomheden, fordi kontrakterne har tilknytning til klagerens landbrugs- og pelsdyrsvirksomhed.

Indkomståret 2010

SKAT har forhøjet kapitalindkomst i

virksomheden med 1.125.092 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2011

SKAT har forhøjet virksomhedens indkomst med 653.183 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver virksomhed med drift af landbrug og pelsdyr. I 2009 havde virksomheden en omsætning ved salg af planteprodukter, kvæg, svin og skind på i alt 8.023.229 kr. I henhold til skatteregnskabet havde virksomheden i 2009 andre kapitalindtægter på i alt 333.951 kr. og renteudgifter på 651.825 kr., heraf renteudgifter på ét F1 lån i euro på 638.884 kr. I kapitalindtægterne på 333.951 kr. er der indeholdt nettoindtægter på swaps (finansielle kontrakter) på 319.008 kr.

Den anden kapitalindkomst i virksomheden på 333.951 kr. er specificeret således (Udgifter er angivet ”-”:

I 2010 og 2011 har klageren haft nettoudgifter på swaps på hhv. -1.125.096 kr. og -653.183 kr.

Der er mellem SKAT og klageren uenighed om, hvorvidt klageren kan medtage indtægter og udgifter på finansielle kontrakter (swaps) ved opgørelse af virksomhedens indkomst. Der er enighed om, at indtægter og udgifter hidrørende fra swaps kun kan medtages i virksomheden, hvis de finansielle kontrakter har tilknytning til klagerens landbrugsvirksomhed.

I 2007 indgik klageren 2 renteswaps med tekniske hovedstole på hhv. 6.000.000 kr. og 6.000.000 kr. (kontrakt nr. W010675 og W011013), som begge blev lukket før tid i 2007. Klageren indgik endvidere 2 renteswaps med tekniske hovedstole på hhv. 6.000.000 kr. og 5.000.000 kr., som ikke var afsluttet pr. 31. december 2007 (kontrakt nr. W011022 og W012664). Klageren indgik endvidere en valutaswap med en teknisk hovedstol på 2.000.000 kr. (kontrakt nr. W012939).

Renteswap W011022 på 6.000.000 kr., som ikke er nærmere beskrevet, blev lukket før tid den 31. januar 2008.

Den 31. december 2007 havde klageren prioritets- og bankgæld i virksomheden på 11.624.677 kr., som ifølge skatteregnskabet for 2008 var fordelt således:

I 2008 indfriede klageren DLR Rt-lån F1-08 og DLR Rt-lån F1-07 samtidigt med, at han optog et F1 lån i euro i [finans1].

I 2008 indgik klageren 2 swaps, nemlig swap WO13803 og WO16232.

Det fremgår af de indberettede oplysninger for 2008, jf. R-75, at klageren i 2008 havde følgende finansielle kontrakter med [finans2] A/S ([finans2]):

Pr. 31. december 2008 havde virksomheden ifølge skatteregnskabet for 2008 realkreditgæld og bankgæld på i alt i alt 14.065.758 kr., som er fordelt således:

I 2009 indfriede klageren DLR, 10 % lånet.

Af skatteregnskabet for 2008 fremgår, at der som anden kapitalindkomst er fratrukket udgifter på i alt 1.350.449 kr., som er specificeret således (udgift angivet med ”-”):

Beløbet på -1.360.544 kr. er fremkommet som forskellen mellem en markedsværdi på -163.789 kr. pr. 31. december 2007 og en markedsværdi pr. 31. december 2008 på -1.524.333 kr.

Det fremgår af skatteregnskabet for virksomheden for 2009, at virksomheden pr. 31. december 2009 havde prioritets- og bankgæld på i alt 14.0163.317 kr., som er fordelt således:

Det fremgår af de indberettede oplysninger for 2009 (R-75), at klageren i 2009 havde følgende finansielle kontrakter med [finans2].

Forskellen mellem markedsværdien pr. 1. januar 2009 på –1.524.333 kr. og markedsværdien pr. 31. december på -1.384.723 kr. er ikke medtaget i skatteregnskabet som en indtægt.

Af årsopgørelse fra [finans2] for 2010 fremgår, at klageren pr. 31. december 2010 havde følgende finansielle kontrakter med [finans2].

Klageren havde endvidere én kontrakt WO21166, som han indgik med [finans2] den 29. januar 2010, som ikke fremgår af årsopgørelsen fra [finans2].

Af skatteregnskabet for virksomheden for 2010 fremgår, at der er fratrukket udgifter (anden kapitalindkomst) på -1.158.254 kr., heraf udgør udgifter på swaps -1.125.096 kr. Beløbet på -1.125.096 kr. er fremkommet således:

Kontrakt W012939, W013803 og WO16232 blev afsluttet med tab på hhv. 409.000 kr., 542.000 kr. og 600.000 kr.

Beløbet på 593.831 kr. er fremkommet som forskellen mellem markedsværdien pr. 1. januar 2010 på -1.384.723 kr. og markedsværdien pr. 31. december 2010 på – 793.893 kr.

Af skatteregnskabet for virksomheden for 2011 fremgår, at der er fratrukket udgifter på swaps på netto -653.183 kr. Beløbet er fremkommet sammensat af løbende udbetalinger på swap på -199.090 kr. og kurstab på swap på -454.093 kr. Beløbet på -454.093 kr. er fremkommet som forskellen mellem markedsværdien pr. 1. januar 2011 på -793.893 kr. og markedsværdien pr. 31. december 2011 på -1.244.986 kr.

Markedsværdien pr. 31. december 2011 på -1.244.986 kr. er beskrevet i en årsopgørelse fra [finans2].

Det fremgår af årsopgørelse fra [finans2] A/S ([finans2]), at klageren pr. 31. december 2011 havde en renteswap (WO21166), der ikke var indgået i 2011, og som ikke var afsluttet pr. 31. december 2011.

Ifølge årsopgørelse for 2012 fra [finans2] havde swap WO21166 en markedsværdi pr. 31. december 2012 på -1.398.602 kr.

De indberettede kontrakter er beskrevet ved aftalebekræftelser fra [finans2] samt diverse afregningsbilag:

Kontrakt nr. W012664

Den 31. august 2007 bekræftede [finans2], at banken og klageren den 31. august 2007 havde indgået en 20-årig renteswap med startdato den 28. december 2007 og slutdato den 30. december 2027. Det ene ben i swappen er en teknisk hovedstol på 5.000.000 kr., og det andet ben i swappen er en teknisk hovedstol på 5.000.000 kr. I henhold til det ene ben skal klageren til [finans2] betale en årlig fast ”rente” på 5,15 % af 5.000.000 kr. I henhold til det andet ben i swappen skal [finans2] til klageren betale en variabel rente beregnet efter DKK-CIBOR-DKN13 af 5.000.000 kr.

Kontrakt nr. W012939

Den 10. oktober 2007 indgik klageren med [finans2] en 3-årig valutaswapaftale med startdato den 11. oktober 2007 og slutdato den 30. december 2010. Det ene ben i swappen er en teknisk hovedstol på 440.044 CHF. Det andet ben i swappen er en teknisk hovedstol på 2.000.000 kr. I henhold til det ene ben i swappen skal klageren til banken betale en variabel ”rente” af en teknisk hovedstol på 440.044 schweizerfranc (CHF) fastsat efter CHF-LIBOR-BBA med tillæg af 0,25 %. Renteperiodens længde er 3 mdr. [finans2] skal til klageren betale en kvartalvis variabel ”rente” fastsat efter DKK-CIBOR-DKNA13 af en teknisk hovedstol på 2.000.000 kr. Det er bestemt, at på handlens slutdato forfalder swappens hovedstole. Det er videre aftalt, at betalingerne afregnes over klagerens konto i [finans2], konto nr. [...-8].

Swappen blev lukket den 24. juni 2010 med et tab for klageren på 409.000 kr. Beløbet er hævet på klagerens konto i [finans2].

Kontrakt nr. W013803

Den 4. januar 2008 bekræftede [finans2], at banken og klageren dem 4. januar 2008 havde indgået en 3-årig valutaswapaftale med startdato den 8. januar 2008 og slutdato den 30. december 2010. Det ene ben i swappen er en teknisk hovedstol på 659.340,66 CHF. Det andet ben i swappen er en teknisk hovedstol på 3.000.000 kr. I henhold til det ene ben i swappen skal klageren til [finans2] betale en variabel 3-mdr.´s rente efter CHF-LIBOR-BBA med tillæg på 0,25 % af 659.340,66 CHF. I henhold til det andet ben skal [finans2] til klageren betale en variabel 3-mdr.´s rente fastsat efter DKK-CIBOR2-DKNA13 af 3.000.000 kr.

Ved aftalens indgåelse var valutakursen på CHF/DKK fastsat til 455,000. Det er bestemt, at ved handlens slutdato forfalder valutaswappens hovedstole.

Det er bestemt, at betalingerne afvikles over klagerens konto i [finans2], konto nr. [...-8].

Af aftale om handel med afledte finansielle instrumenter fremgår:

Swappen blev lukket ned den10 juni 2010 med et tab for klageren på 542.000 kr.

Kontrakt nr. W018864

Den 29. januar 2010 indgik klageren en 10-årig renteswap med [finans2] med startdato den 2. februar 2010 og slutdato den 30. december 2019. Begge ben i swappen er en teknisk hovedstol på 5.000.000 kr. I henhold til det ene ben i swappen skal klageren til [finans2] betale en kvartalsvis fast ”rente” på 5,3 % af en teknisk hovedstol på 5.000.000 kr. I henhold til det andet ben i swappen skal [finans2] til klageren betale en kvartalsvis variabel ”rente” fastsat efter DKK-CIBOR-DKNA13. Det er bestemt, at betalingerne afregnes over klagerens konto i [finans2], konto nr. [...-8].

Kontrakt nr. W016232

Den 5. september 2008 bekræftede [finans2], at banken og klageren den 5. september 2008 havde indgået en 3-årig valutaswapaftale med startdato den 9. september 2008 og slutdato den 30. september 2011. Det ene ben i swappen er en teknisk hovedstol på 639.113,76 CHF. Det andet ben i swappen er en teknisk hovedstol på 3.000.000 kr. I henhold til det ene ben i swappen skal klageren til banken betale en variabel 3-mdr.´s ”rente” efter CHF-LIBOR-BBA med tillæg på 0,59 % af 639.113,76 CHF. I henhold til det andet ben i swappen skal banken til klageren betale en variabel 3 mdr.´s rente efter DKK-CIBOR2-DKNA13 af 3.000.000 kr.

Ved aftalens indgåelse var valutakursen på CHF/DKK 469,40 kr. Det er bestemt, at ved handlens slutdato forfalder valutaswappens hovedstole.

Det er bestemt, at betalingerne afvikles over klagerens konto i [finans2], konto nr. [...-8].

Swapaftalen blev lukket den 1. juli 2010 med et tab for klageren på 600.000 kr. Beløbet er hævet på klagerens konto i [finans2].

Kontrakt nr. W021166

Den 15. december 2011 bekræftede [finans2], at banken og klageren den 29. januar 2010 har indgået en 8-årig renteswapaftale med startdato den 30. september 2011 og slutdato den 30. december 2019. Det ene ben i swappen er en teknisk hovedstol på 5.000.000 kr. Det andet i swappen er en teknisk hovedstol på 5.000.000 kr. I henhold til det ene ben i swappen skal klageren til [finans2] betale en 3. mdr.´s fast 5,3 % ”rente” på 5,3 % af en teknisk hovedstol på 5.000.000 kr. I henhold til det andet ben i swappen skal banken til klageren betale en variabel 3 mdr.´s DKK-CIBOR2-CIBOR ”rente” af en teknisk hovedstol på 5.000.000 kr.

Det er bestemt, at betalingerne afvikles over klagerens konto i [finans2], konto nr. [...-8].

SKATs afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste pkt., at der kun er fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Tab på kontrakter, der ikke har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed kan alene fratrækkes i tilsvarende gevinster på kontrakter.

Hvad der skal forstås ved ”tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed” er ikke nærmere bestemt i lovbestemmelsens forarbejder ud over, at det beror på en konkret vurdering, idet der herved tages udgangspunkt i praksis vedrørende tidligere kursgevinstlovs § 6. Det er kommet til udtryk i ligningsvejledningerne for 2010 og 2011, hvoraf det kan udledes, at en finansiel kontrakt skal for at have erhvervsmæssig tilknytning være indgået til sikring mos risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer og gæld.

Der henvises til Landsskatterettens afgørelse af 19. september 2013 i sag nr. 12-0237083, hvor Landsskatteretten ikke godkendte fradrag for tab på en valutaswap.

Klagerens valutaswaps i DKK/CHF er ikke anset for at være indgået i sikringsøjemed. Klageren har gæld i euro og ved indgåelse af valutaswappene i schweizerfranc påtog kagerens sig en forøget risiko i forhold til kurs- og renteudviklingen på schweizerfrancen i forhold til danske kroner.

I en kendelse af 3. september 2013 i sag nr. 12-0189890, fastslog Landsskatteretten, at kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid skal være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld. Landsskatterettens afgørelse har højere præjudikatværdi end Skatterådets afgørelser.

Ligningsvejledningens afsnit A.D.2.18.4 er nu omskrevet og indsat i Juridisk Vejledning afsnit C.B.1.8.4.2. Omskrivningen af Ligningsvejledningen til Juridisk Vejledning er ikke udtryk for en praksisændring.

De indgåede renteswaps er begge sammensat således, at klageren skal betale en fast rente i danske kroner mod, at klageren modtager en variabel rente i danske kroner. Dette svarer til, at en variabel rente konverteres til en fast rente.

SKAT har lagt til grund, at klageren i 2009 – 2011 havde følgende erhvervsmæssige gæld:

Ved vurderingen af om renteswappene har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed er det, som anført, en betingelse, at kontrakterne afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse på eurolånet. Renteswappene er i danske kroner og ikke i euro, og klageren har ikke godtgjort, at swappene afdækkede en betalingsforpligtelse på eurolånet.

SKAT har derfor ikke godkendt fradrag for tab nettotab på kontrakterne i virksomhedsindkomsten i 2010 og 2011.

I 2010 har der samlet været et nettotab. Tabet på 1.125.092 kr. skal derfor fremføres til modregning i fremtidige gevinster. Tabet på 653.183 kr. i 2011 kan ligeledes fremføres.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at virksomhedens indkomst i 2010 og 2011 nedsættes med hhv. 1.125.092 kr. og 653.183 kr.

Dansk landbrug har gennem flere år været udsat for faldne priser på de primære produkter samtidigt med at priserne på dyrefoder, planteværn, gødning m.v. har været stigende. Det har bevirket et øget fokus på omkostninger, herunder finansieringsomkostninger. Långiverne har forlangt en større grad af budgetsikkerhed. Det har bevirket, at landbruget har været nød til at indgå diverse finansielle kontrakter.

For at nedbringe sine erhvervsmæssige renteudgifter og til afdækning af risikoen for rentestigninger og dermed opnå en budgetsikkerhed har klageren indgået 2 typer af renteswap. I 2007 indgik klageren en 20-årig renteswap i danske kroner på 5 mio. kr. kr., hvorved klageren forpligtede sig til at betale en fast rente i danske kroner. Det svarer til, at han har omlagt 5 mio. kr. af sin variabel forrentede gæld til en fast forrentet gæld. I 2008 indgik klageren 2 rente- og valutaswaps med en løbetid på 3 år for i alt 6 mio. kr. Ved indgåelse af aftalerne forpligtede klageren sig til at betale en variabel rente på sin gæld efter det schweiziske renteniveau, som var lavere end det tilsvarende danske.

I 2009 havde klageren renteudgifter på sit realkreditlån og på kassekreditten på i alt 652.460 kr. I samme år havde klageren nettoindtægter fra swaps på 319.008 kr. Nettorenteudgiften udgjorde herved 333.452 kr. Renten på realkreditlånet blev derved nedsat fra 4,66 % til 2,38 %.

SKAT har i 2007 og 2008 anset de finansielle kontrakter for erhvervsmæssige. I 2008 omlagde klageren sit realkreditlån i danske kroner til et realkreditlån i euro, idet renten på et eurolån var lavere end et tilsvarende lån i danske kroner.

Klageren er ikke enig med SKAT og skatteankenævnet i, at en finansiel kontrakt kan skifte karakter fra at være erhvervsmæssig til ikke at være erhvervsmæssig. Hvis en finansiel kontrakt er erhvervsmæssig på indgåelsestidspunktet, er det uden betydning, at der efterfølgende gennemføres en omlægning af de underliggende lån, som swappen (den finansielle kontrakt) oprindeligt var knyttet til.

I SKM2007.411 SR fandt Skatterådet, når der efterfølgende foretages en låneomlægning, er det afgørende, om swappen hænger sammen med det oprindelige lån. Tilsvarende i SKM2009.152 SR.

TS-cirkulære 2000-32 er et historisk dokument. Det samme gør sig gældende for så vidt angår skatteankenævnets henvisning til ligningsvejledningens afsnit A.D.2.18.4, idet afsnittet er omskrevet og indskrevet i den juridiske vejledning, afsnit C.B.1.8.4. En sammenholdelse af ordlyden i dagældende ligningsvejledning med den juridiske vejledning viser, at vurderingen af, om en valutaterminskontrakt har erhvervsmæssig tilknytning er blødt op.

I TS-cirkulæret er f.eks. anvendt udtrykket ”under forudsætning af”. I dagældende ligningsvejledning er dette omskrevet til ”det forudsættes således”. I den juridiske vejledning hedder det ”hvis den valuta, den bagvedliggende kontrakt/lånet er udstedt i, ikke indgår i kontrakten, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig. SKAT er derfor nu af den opfattelse, at en finansiel kontrakt kan være erhvervsmæssig, selvom den ikke er i samme valuta, som det bagvedliggende lån. Det stemmer overens med den holdning, som Skatterådet gav udtryk for i SKM2007.573 SR.

Landsskatteretten afgørelse af 7. april 2010, sag nr. 09-02884, er ikke relevant, idet det faktiske forhold er forskelige. Skatteyderen i den nævnte sag havde indgået valutaterminskontrakter med kort løbetid. Klagerens kontrakter vedrører betaling af renter, og klagerens kontrakter har en helt klar forbindelse med virksomhedens finansieringsstruktur.

Klageren kan kun delvist tilslutte sig, at euroen er en fremmed valuta i relation til kursgevinstlovens bestemmelser. Der er ingen tvivl om, at euroen i relation til kursgevinstlovens dagældende § 16 er en fremmed valuta, men i relation til øvrige bestemmelser gælder det ikke.

Det fremgår af Skatterådets afgørelser, at det afgørende er forholdende på det tidspunkt, hvor klageren indgik de finansielle kontrakter.

Hvis kontrakterne blev realisationsbeskattet i stedet for lagerbeskattet, ville der ingen sag være, idet kontrakter af den type altid har kurs 100 ved start og slut.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3, 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af § 8 C – 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

I ny § 8 G blev det bl.a. bestemt, at skattepligtige personers tab på kontrakter for hvilke det ikke kunne godtgøres, at kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er kildeartsbegrænset.

Følgende fremgår af de specielle bemærkninger til ændringsloven:

”Det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen heraf kan der tages udgangspunkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende § 6, stk. 1, i kursgevinstloven. Efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta indkomstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringernes pålydende rente på erhvervelsestidspunktet opfylder mindsterentekravet.”

Det fremgår af § 6 i lov nr. 532 af 13. december 1985 af kursgevinstloven, at gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta for fysiske personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis det godtgøres, at fordringen eller gælden har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 532 af 13. december 1985 (L 19, fremsat den 2. oktober 1985), at praksis vedrørende ligningslovens § 8 D kan anvendes ved afgørelsen af, om en gæld havde erhvervsmæssig tilknytning. Følgende fremgår af Ligningsvejledningen for 1985:

”Der må foretages en konkret bedømmelse af, om fordringen eller gælden har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. For denne vurdering er det uden betydning, om fordringen eller gælden vedrører driften eller anlægsformuen.”

Ligningslovens § 8 D blev ophævet ved § 11 i lov nr. 532 af 13. december 1985 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (kursgevinstloven).

Følgende fremgår af pkt. 60 i cirkulære nr. 120 af 9. oktober 1986 til kursgevinstloven, jf. lov nr. 532 af 13. december 1985:

”Ministeren for skatter og afgifter har besvaret et spørgsmål fra Folketingets skatte- og afgiftsudvalg om den skattemæssige behandling af gevinster og tab på terminshandler med udenlandsk valuta, når sådanne handler foretages af privatpersoner i enkeltstående tilfælde, på følgende måde (Folketinget 1985-1986, spørgsmål nr. 53 (alm. del – bilag 12)):

Privatpersoners valutaterminsforretninger indgås med pengeinstitutter eller andre autoriserede valutahandlere. Valutaterminsforretningerne går ud på, at en bestemt udenlandsk valuta købes eller sælges til en bestemt kurs til levering på et fastsat fremtidigt tidspunkt. Kursen på dette tidspunkt vil være afgørende for, om den pågældende har haft en gevinst eller et tab på terminsforretningen.

I praksis anser ligningsmyndighederne sådanne valutaterminsforretninger for en art væddemålskontrakter. Dette indebærer, at en eventuel kursgevinst er indkomstskattepligtig efter statsskattelovens § 4, litra f, mens et tab ikke er fradragsberettiget. Synspunktet væddemålskontrakt vil antageligt ikke kunne gøres gældende i de tilfælde, hvor valutaterminsforretningen er indgået for at dække en valutakursrisiko, som den pågældende er udsat for i anden sammenhæng. Dette vil således kunne bevirke, at valutaterminsforretningen skatteretligt set må bedømmes i sammenhæng med det arrangement, som terminsforretningen dækker. Den skatteretlige bedømmelse af valutaterminsforretningen må da følge af de skatteretlige regler, som gælder for arrangementet. Det afhænger af den enkelte valutaterminsforretnings karakter, om der foreligger en sådan sammenhæng.”

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i § 8 C – 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stort set uændret overført til § 29 – 32.

I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens § 8 G, om personers tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed (bilag 17 til L 194).

Følgende fremgår af Skatteministerens svar til Skatteudvalget:

”Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning, og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m.”

Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:

”Efter § 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning.”

Det fremgår bl.a. af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men retningslinjerne er indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2010, afsnit A.D.2.18.4.

Landsskatteretten lægger til grund, at der ikke er klaget over konsekvensændringerne for opgørelse af kapitalafkastet.

Klageren har oplyst, at han indgik valutaswappen for at stabilisere sine rentebetalinger på et lavere niveau ved at få en lavere rente i schweizerfranc. Renteswappene blev efter det oplyste indgået for at stabilisere rentebetalingerne og for at nedbringe sine erhvervsmæssige udgifter.

Det fremgår af forarbejderne til kursgevinstloven, at det beror på en konkret vurdering, om en finansiel kontrakt har tilknytning til erhvervsvirksomheden, som krævet i lovbestemmelsens ordlyd. Det fremgår ikke af hverken kursgevinstlovens forarbejder eller af de cirkulærer, der blev udstedt i tilknytning til loven, at et ”formål om at stabilisere rentebetalingerne på et lavere niveau/nedbringe de erhvervsmæssige udgifter eller at få en lavere rente i schweizerfranc” kan bevirke, at en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning. Derimod omtales risikoafdækning som et formål, der kan begrunde, at en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning.

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. om fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må efter bestemmelsens forarbejder, fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for kontrakter, der afdækker/sikrer virksomhedens indtægter/udgifter eller finansielle grundlag. Denne fortolkning af lovbestemmelsens anvendelsesområde er stedse og vedvarende kommet til udtryk i Landsskatterettens praksis.

Den Juridiske Vejledning, som klageren har henvist til, gjaldt ikke i 2010 og 2011. De to første versioner af den Juridiske Vejledning, der kom i 2010, indeholdt ikke regler og praksis vedrørende beskatning af finansielle kontrakter. Den tredje udgave, som kom i 2011, indeholdt ikke kapitalgevinstbeskatning.

Ligningsvejledningerne for 2010 - 2011, afsnit A.D.2.18.4, refererer konkrete afgørelser fra Skatterådet vedrørende renteswaps, men indeholder ikke herudover nogen generel stillingtagen til, om finansielle kontrakter, der påstås indgået for at reducere en virksomheds finansielle omkostninger/stabilisere rentebetalingerne, generelt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det er præciseret, at bedømmelsen af, om en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning, skal afgøres konkret i hvert enkelt tilfælde. Der er henvist til praksis vedrørende kursgevinstlovens tidligere § 6, stk. 1, nævnt ovenfor.

Under disse omstændigheder finder Landsskatteretten, at der ikke i 2010 og 2011 i lighed med i 2009 eksisterede en fast administrativ praksis for at godkende tabsfradrag af de grunde, som klageren har påberåbt sig. Under alle omstændigheder har den påberåbte praksis ikke støtte i lovbestemmelsens forarbejder og Landsskatterettens praksis.

Indgåelse af de omhandlede swapaftaler betød ikke, at klageren omlagde en del af sine lån. Den tekniske hovedstol i swapaftalen indebærer ikke udlån af et lånebeløb, jf. Højesterets dom, gengivet i TfS 1999.845 HR. De periodiske betalinger er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på et finansielt produkt. Swapaftalen sikrede derfor ikke klageren en lavere rente på sine lån.

Landsskatteretten godkender ifølge Landsskatterettens praksis tab på finansielle kontrakter, der afdækker betalinger på en underliggende gæld. Bevisbyrden for at swappene har erhvervsmæssig tilknytning påhviler klageren.

Det er ikke en tilstrækkelig betingelse for at anse en swap for erhvervsmæssig, at swappen beløbsmæssigt holder sig indenfor den skattepligtiges erhvervsmæssige gæld på indgåelsestidspunktet, ligesom det ikke er en tilstrækkelig betingelse for at anse en swap for erhvervsmæssig, at swappen er i samme valuta som den skattepligtiges erhvervsmæssige gæld.

Det er ubestridt, at en swap i princippet er en række af terminsaftaler. Valutaswap W012939, WO13803 og W016232 er i schweizerfranc. Klageren havde ikke i 2007 og 2008 ikke lån i schweizerfranc. Klageren havde heller ikke i 2010 og 2011 lån i schweizerfranc.

Renteswappene er i danske kroner. Swappenens løbetid er 10 år og hovedstolen er stående/fast uden hensyntagen til, hvordan restgælden udvikler sig på de lån, som klageren havde, da han indgik swappene. De lån, som renteswap W012664 i 2007 skulle sikre, blev indfriet i 2008, hvor klageren optog et F1 lån i euro. De faktiske forhold taler derfor imod, at swappen sikrer et konkret underliggende lån, idet swappen og lånet ikke er forbundne. Renteswap W018864, som klageren indgik i 2010, og renteswap W021166, som klageren indgik i 2011, er ligeledes i danske kroner. Klagerens betalinger på sit lån er i euro. Det er ikke godtgjort, at der er en beløbsmæssig og tidsmæssig sammenhæng mellem betalingerne i renteswappene og eurolånet, som er et F1 lån, der skal rentetilpasses/refinansieres årligt.

Af de anførte grunde er Landsskatteretten enig med SKAT i, at det ikke er godtgjort, at de omhandlede swapaftaler har den fornødne tilknytning til virksomheden, og Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.