Kendelse af 13-11-2015 - indlagt i TaxCons database den 12-12-2015

Sagen drejer sig om, hvorvidt en renteswap har erhvervsmæssig tilknytning og tabet derved er fradragsberettiget, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Såfremt swappen ikke har erhvervsmæssig tilknytning, er tabet kildeartsbegrænset.

Indkomståret 2010

Skatteankenævnet har forhøjet virksomhedens indkomst med 46.646 kr.

vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på renteswap.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2011

Skatteankenævnet har forhøjet virksomhedens indkomst med

233.140 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på renteswap.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver en landbrugsvirksomhed, hvis primære aktivitet er salg af mælk samt planteproduktion. Omsætningen i virksomheden udgjorde i 2010 og 2011 hhv. ca. 1,9 mio. kr. og 2 mio. kr. I 2006 udgjorde omsætningen ca. 1,6 mio. kr.

Den 16. november 2006 indgik klageren med [finans1] en 10-årig renteswap med en teknisk hovedstol i begge ben på 2.800.000 kr. Det ene ben var med variabel rente, og det andet ben var med fast rente. Aftalens begyndelsestidspunkt er den 18. december 2006, og aftalens sluttidspunkt er den 19. december 2016. Klageren skal i aftalens løbetid til [finans1] betale en fast årlig rente på 4,30 %. [finans1] skal til klageren i samme periode betale en variabel rente fastsat efter DKK CIBOR 12 mdr. Betalingerne afvikles over klagerens konto i [finans1], konto nr. [...36].

Den 15. august 2008 indgik klageren en 5-årig valutaswapaftale med [finans2] A/S (”[finans2]”). Det ene ben er en teknisk hovedstol på 670.000 EUR. Det andet ben er en teknisk hovedstol på 1.080.710 CHF. Aftalen blev opsagt med virkning fra 27. januar 2010. Klageren skulle til [finans2] i forbindelse med opsigelsen kontant indbetale 518.288,03 kr. Beløbet er trukket på klagerens konto i [finans2], konto nr. [...95].

I virksomhedens skatteregnskab er der 2010 fratrukket tab på rente- og valutaswap på i alt 121.193 kr. Beløbet er fremkommet således:

I virksomhedens skatteregnskab for 2011 er der på en ny konto nr. 293 ”Anden kapitalindkomst” fratrukket tab på renteswap på hhv. 163.140 kr. og 70.000 kr., i alt 233.140 kr. Beløbet på 163.140 kr. er fremkommet som forskellen mellem den negative markedsværdi pr. 1. januar 2011 på 181.953 kr. og en negativ markedsværdi pr. 31. december 2011 på 345.093 kr. Beløbet på 70.000 kr. er et nettobeløb som er fremkommet ved, at [finans1]s betalinger til klageren i henhold til renteswappen har udgjort et beløb, der er 70.000 kr. mindre, end klagerens betalinger til [finans1].

I indkomstårene 2002-2008 er der fratrukket et nettotab på finansielle kontrakter.

I 2006, hvor klageren indgik renteswapaftalen, var der ifølge virksomhedens skatteregnskab, følgende prioritetsgæld i virksomheden:

Herudover var der ifølge regnskabet en leverandørgæld på 361.671 kr. primo og 94.367 kr. ultimo. Som ”anden gæld” er medtaget en gæld benævnt ”pantebrev til [person1]” med 1.500.000 kr. Der er enighed om, at pantebrevet ikke er erhvervsmæssig gæld.

Rentemaxlånet i [finans2] er optaget i 2005/2006 med en hovestol på 2.520.000 kr. og en løbetid på 30 år. Der er aftalt en variabel rente med et renteloft, således at lånets rente ikke kan overstige 5 % p.a. frem til lånets første refinansiering (efter 10 år) den 31. december 2015. Renten reguleres halvårligt med udgangspunkt i CIBOR for en periode på 6 måneder.

Den 4. april 2009 omlagde klageren rentemaxlånet på nominelt 2.520.000 kr. til et lån i euro. Omregnet til danske kroner udgjorde lånet 2.493.472 kr.

Af skatteregnskaberne for 2009 – 2011 fremgår følgende erhvervsmæssige gæld:

SKAT har godkendt, at tabet på valutaswappen i 2010 kan fratrækkes i indkomstopgørelsen, fordi klageren havde gæld i euro, der kan rummes i den tekniske hovedstol i det ene ben på 670.000 euro, men SKAT har ikke godkendt, at renteswappen har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed.

SKAT har ved afgørelse af 3. januar 2013 ansat klagerens tabssaldo for finansielle kontrakter pr. 31. december 2011 til 279.786 kr. SKAT har forhøjet virksomhedens indkomst i 2010 og 2011 med hhv. 46.646 kr. og 233.140 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på renteswap.

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet har ikke godkendt fradrag for tab på renteswap med 46.646 kr. i 2010 og med 233.140 kr. i 2011.

Klageren driver ikke virksomhed med handel med finansielle produkter, men landbrugsvirksomhed.

Det påhviler klageren at dokumentere eller sandsynliggøre, at renteswappen er indgået med det formål at afdække eller sikre virksomhedens løbende afdrags- og rentebetalinger på det danske kreditforeningslån (rentemax) på nominelt 2.520.000 kr. Følgende betingelser skal være opfyldt for at valutaterminsforretninger skal anses for at have erhvervsmæssig tilknytning:

Det er en betingelse for at godkende fradrag i indkomstopgørelsen, at renteswappen er i samme valuta som det underliggende lån, og at swappen i relation til løbetid og beløbsstørrelse til en hver tid svarer til en afdækning af fremtidige betalinger af renter og omlægning af restgæld.

Af SKATs Juridiske Vejledning fremgår at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de valutaer, der indgår, er danske kroner eller lånets valuta.

Renteswappen er på 2.800.000 kr., og gælden i danske kroner er væsentlig mindre, efter at klager har omlagt kreditforeningslånet (rentemax) på nominelt 2.520.000 kr. til et nyt kreditforeningslån i euro, som omregnet svarer til 2.493.472 kr.

Det kan af nationalbankens hjemmeside om kursrisikoen mellem den danske krone og euroen udledes, at der med udsvingsbåndet er en reel kursrisiko på 4,5 %, hvilket svarer til 2 gange 2,25 %, og at der derudover selvsagt er risiko for, at den danske krone kan bevæge sig ud af udsvingsgrænsen i forhold til euroen.

Selvom det i praksis har vist sig, at danske kroner har en forholdsvis fast kurs i forhold til euroen, så er der tale om, at euroen er en fremmed valuta i forhold til danske kroner, og at der er en reel kursrisiko mellem de to valutaer.

Tabet på renteswappen kan derfor ikke fratrækkes direkte i indkomsten.

Der henvises til kursgevinstlovens § 32, TS-cirkulære 2000-32, den Juridiske Vejledning afsnit C.B.1.8.4.2. og SKM2007.573. Skatteankenævnets har ikke tillagt nævnets afgørelse af 10. november 2010, som ikke er offentliggjort, nogen betydning.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af indkomsten med hhv. 46.645 kr. og 233.140 kr. nedsættes til 0 kr.

Renteswapaftalen blev indgået med det klare formål at risikoafdække klagerens finansielle grundlag, herunder at nedbringe klagerens renteudgifter.

En renteswap er erhvervsmæssig, selv om den underliggende gæld efterfølgende omlægges.

Det afgørende er, at der var en tilstrækkelig sammenhæng på det tidspunkt, hvor kontrakten blev indgået. Sammenhængen kan være tilstrækkelig, selvom hovedstolene er i forskellige valutaer, når aftalerne knytter sig til virksomhedens finansielle grundlag.

På tidspunktet for indgåelse af kontrakten var hovedstolen i lånet og renteswappen i den samme valuta. En swap, der relaterer sig til et erhvervsmæssigt lån, vil være erhvervsmæssig, uanset at lånet senere omlægges til en anden valuta. Det modsatte ville føre til uholdbare situationer, herunder i relation til virksomhedsordningen. En renteswap med rente i danske kroner kan have sammenhæng med en erhvervsmæssig gæld i euro. Det skyldes fastkurspolitikken.

SKATs juridiske afdeling har i en sag udtalt følgende:

”Som følge af den indgåede aftale mellem Danmark og Den Europæiske Centralbank, hvorefter kronekursen kan bevæge sig i begrænset omfang i forhold til euroen, har det imidlertid kun begrænset betydning, om den ene af en swapaftales valutaer er danske kroner eller euro. Efter Jura i SKAT´s opfattelse må danske kroner og euro derfor sidestilles i denne relation.”

Landsskatterettens afgørelse

Af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven fremgår, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 2 fremgår, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af §§ 8 C - 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990, FT 1990-91, Till. A, spalte 119. Lovforslaget blev genfremsat som L 6 den 2. oktober 1991 (FT 1990-91, Till. A, spalte 173).

I ny § 8 G blev det bestemt, at skattepligtige personer alene kunne fratrække tab på kontrakter, såfremt det blev godtgjort, at kontrakten havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 C - 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stor set uændret overført til §§ 29 - 32.

I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens § 8 G, om personers tab på kontrakter (bilag 17 til L 194).

Følgende fremgår af Skatteministerens svar til Skatteudvalget:

"...Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m."

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 fremgår, at kravet om erhvervsmæssig tilknytning skal vurderes konkret i hvert enkelt tilfælde.

Skatteministeriet indgik den 21. marts 2000 forlig i en sag, der af en skatteyder var indbragt for Vestre Landsret. Ved forliget anerkender Skatteministeriet, at der under visse omstændigheder er fradragsret for tab på valutaterminskontrakter, når valutaterminskontrakterne er indgået i direkte tilknytning til en omlægning af et erhvervsmæssigt lån fra at være i én valuta til at være i en anden valuta. Forliget førte til udstedelse af TSS-cirkulære 2000-32. Det fremgår af cirkulæret, at der vil være fradragsret for tab på valutaterminskontrakter, under forudsætning af, at den ene af valutaterminskontraktens to valutaer er den valuta, valutalånet er optaget i, at den anden valuta er den, som valutalånet fremover skal være i, og at terminskontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svarer til en afdækning af fremtidige betalinger af renter og/eller omlægning af restgæld.

Praksis vedrørende fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er beskrevet i SKATs Ligningsvejledning, Almindelige del 2010-1, afsnit A.D.2.18.4. I 2011 blev afsnittet omskrevet og overført til SKATs Juridiske Vejledning, afsnit C.B.1.8.4.2. Det fremgår heraf, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet.

En renteswap er i princippet en serie af terminskontrakter. Bevisbyrden for, at tabet på renteswappen er fradragsberettiget påhviler klageren. Det er ikke godtgjort, at der er en sammenhæng mellem det underliggende rentemaxlån og renteswappen. Renteswappen på 2.800.000 kr. oversteg på indgåelsestidspunktet det underliggende rentemaxlån, der var på 2.520.000 kr., hvorfor swappen ikke beløbsmæssigt blev holdt inden for lånets størrelse. Den manglende sammenhæng er understreget ved, at klageren i 2009 omlagde det underliggende rentemaxlån i danske kroner til et variabelt forrentet lån i euro, mens swappen løb videre. Efter omlægningen var der ikke længere overensstemmelse mellem valutaen i det underliggende lån og valutaen i swappen, idet euroen i forhold til danske kroner er en fremmed valuta. Landsskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets afgørelse.