Kendelse af 31-08-2015 - indlagt i TaxCons database den 23-10-2015

Faktiske oplysninger

Repræsentanten har blandt andet beskrevet sagen således:

"[person1] er i dag folkepensionist, men har igennem mange år været beskæftiget i byggebranchen, hvorfra han har et særdeles godt branchekendskab og en betydelig knowhow vedrørende byggerier og byggeopgaver generelt.

I 1955 kom [person1] i lære i [virksomhed2], hvorfra han blev uddannet og var beskæftiget, indtil han i 1960 blev ansat i [virksomhed3] A/S og arbejdede sig op i rang.

[person1] valgte herefter at blive selvstændig og stiftede derfor med startdato den 1. januar 1975 [virksomhed4] A/S. I 1989 købte han [virksomhed3] A/S, og lagde det sammen med sit eget firma.

Allerede tre måneder efter erhvervelsen af [virksomhed3] A/S købte [person1] tillige [virksomhed5], da den blev udbudt til salg, og i 1991 erhvervede han sig sit gamle lærested, [virksomhed2].

Sammen med [virksomhed6] i [by1] og [virksomhed7] i [by2], som [person1] købte i henholdsvis 1993 og 2003, udgjorde forretningerne [virksomhed4] A/S, som [person1] ejede og drev frem til begyndelsen af 2011. [virksomhed4] A/S var medlem af byggemarkedskæden [virksomhed8].

[person1]s virksomhed bestod således i de bedste år af i alt fem udsalgssteder beliggende på Fyn, hvorfra der blev solgt byggematerialer og forskellige byggemarkedsvarer til både professionelle og private kunder. Virksomheden beskæftigede cirka 125 medarbejdere og omsatte årligt for cirka 225 millioner kroner fordelt på de fem afdelinger i [by3], [by4], [by5], [by6] og [by2], [by6]. [person1] var selv direktør i virksomheden.

I 2010 opsagde [finans1] imidlertid et lån i virksomheden til indfrielse, og opsigelsen af lånet førte til, at [finans1] indgav en konkursbegæring mod [virksomhed4] A/S.

[virksomhed4] A/S gik herefter konkurs, og i forbindelse hermed blev forretningerne solgt til [virksomhed1] A/S med overtagelse den 1. marts 2011. Kontakten til [virksomhed1] A/S i forbindelse med salget af [person1]s trælast- og byggemarkedsforretninger blev formidlet af kurator i boet, idet [virksomhed1] A/S tidligere havde vist interesse for at komme ind på det fynske marked for indkøb og detailsalg af byggematerialer m.v.

På det tidspunkt, hvor [virksomhed1] A/S opkøbte [virksomhed4] A/S, “sad” [person1] på en betydelig del af det fynske byggemarked. [virksomhed1] A/S havde på daværende tidspunkt aktiviteter over det meste af Danmark, men var kun repræsenteret med en enkelt forretning på Fyn og havde derfor en stor interesse i at udvide sit udsalgsområde på Fyn.

Med dette sigte for øje og samtidig på grund af et mangeårigt godt samarbejde med [person1] fandt [virksomhed1] A/S det fordelagtigt at bibeholde en god kontakt til [person1] også efter opkøbet af hans forretninger, idet han har en stor kontaktflade til både kunder og samarbejdspartnere.

Efter [virksomhed1] A/S’ opkøb af [person1]s virksomhed i marts måned 2011 indgik [virksomhed1] A/S derfor i slutningen af maj måned 2011 en aftale med [person1] om, at [person1] skal udvise loyalitet over for [virksomhed1] A/S ved at tale positivt om [virksomhed1] A/S overfor de kunder og samarbejdspartnere, som [person1] møder efter sit virksomhedsophør. Aftalen mellem [virksomhed1] A/S og [person1] fremlægges som bilag 2.

Aftalen mellem [virksomhed1] A/S og [person1] går nærmere ud på, at [person1] i perioden fra og med maj måned 2011 til og med juni måned 2018 ved at holde positiv dialog med tidligere kunder i [virksomhed4] A/S skal forsøge at bidrage til at sikre, at kunderne fortsat handler i [virksomhed4] A/S under navneændring til [virksomhed1] A/S.

Ifølge den indgåede aftale får [person1] i perioden fra maj måned 2011 til maj måned 2015 udbetalt kr. 60.000 pr. måned, mens han i perioden fra juni måned 2015 til juni måned 2017 får udbetalt kr. 30.000 pr. måned og i perioden fra juli måned 2017 til juni måned 2018 kr. 15.000 pr. måned. Aftalen ophører herefter uden varsel pr. den 30. juni 2018, hvorefter ingen af parterne har krav mod hinanden. De udbetalte beløb er ikke feriepengeberettigede."

Som bilag til klageskrivelsen er indsendt konsulentaftalen mellem klageren og [virksomhed1] A/S, underskrevet af parterne i maj 2011:

"Pr. 1. maj 2011 indgås følgende aftale med tidligere direktør i [virksomhed4] A/S, [person1]:

Maj 2011-maj 2015DKK 60.000

Juni 2015-juni 2017DKK 30.000

Herefter 12 måneder med DKK 15.000 kr. pr. måned

Konsulenthonoraret er et fast honorar, der ikke er feriepengeberettiget.

Klageren har den 24. august 2012 sendt følgende til [by3] Kommune:

"I henhold til aftale fremsendes hermed brev fra [virksomhed1] A/S, som tilkendegiver at jeg ikke skal udføre aktivt fysisk arbejde for at modtage den månedlige udbetaling.

Jeg skulle således være berettiget til alm. folkepension. Jeg ønsker derfor at få den opsatte folkepension ændret til udbetaling og forhåbentlig med 6 mdr. tilbagevirkende kraft. Dette da der ikke er sket ændringer i kravet om intet arbejde.

Jeg forventer således at folkepensionen udbetales ultimo denne måned på NEM konto."

Det omhandlede brev fra [virksomhed1] A/S er dateret den 23. august 2012, underskrevet af direktør [person2] og stilet til [by3] Kommune. Af brevet fremgår:

"Vedr.: Honorar til [person1]

På given foranledning skal det hermed bekræftes, at den månedlig aftalte udbetaling til [person1], [adresse1], [by3], udbetales som et månedligt honorar, p.t. DKK 60.000.

Udbetalingen sker uden, at vi kræver, at [person1] skal yde en aktiv fysisk indsats for at være berettiget til udbetalingen."

SKATs afgørelse

SKAT har genoptaget skatteansættelserne for 2011 og 2012 og har fastholdt, at klageren skal betale arbejdsmarkedsbidrag af et månedligt honorar på 60.000 kr. fra [virksomhed1] A/S.

Som begrundelse for afgørelsen har SKAT anført:

"Du har bedt om at blive fritaget for at betale arbejdsmarkedsbidrag af det honorar du har modtaget fra [virksomhed1] A/S.

Du har efter det oplyste fra maj 2011 modtaget 60.000 kr. pr. måned fra [virksomhed9]. Beløbet er efter den forelagte "Konsulentaftale mellem [person1] og [virksomhed1] A/S" vederlag for at opretholde positiv dialog med alle tidligere kunder i [virksomhed4] og på bedste vis sikre sig, at de fortsat handler i [virksomhed4] under navneændring til [virksomhed1] A/S.

Der er efterføølgende fremlagt bekræftelse af 223. august 2012, hvor direktør for [virksomhed1] A/S bekræfter, at der ikke kræves aktiv fysisk indsats for at være berettiget til at modtage honoraret.

SKAT har gennemgået din ansøgning, og vi mener, at grundlaget for din skat ikke kan ændres. Det er fordi vederlaget anses for arbejdsmarkedsbidragspligtig indkomst i henhold til Lov om arbejdsmarkedsbidrag § 2.

Det fremgår af Juridisk vejledning afsnit C.A.12.3:

Bidragsgrundlag

Bidragsgrundlaget omfatter ethvert vederlag i penge eller naturalier, som en person modtager uden at være ansat hos den, der udbetaler vederlaget. Se AMBL § 2, stk. 1 nr. 2. Indkomsterne betegnes som honorarer, vederlag m.v. Efterbetalinger m.v. i forbindelse hermed samt den skattepligtige værdi af naturalier udgør også en del af bidragsgrundlaget.

Vederlag

Begrebet ”vederlag” er et centralt begreb i forhold til karakteristikken af persongruppen og bidragsgrundlaget. Der ligger i begrebet en forudsætning om en modydelse - at der sker en honorering af et arbejde eller en ydelse, som modtageren af vederlaget har præsteret i en eller anden form.

Der kan i sagens natur være tale om en arbejdsydelse eller vederlag for medlemskab af en bestyrelse eller lignende. Der kan eksempelvis også være tale om en ydelse i form af, at et immaterielt gode stilles til rådighed for andre. Dette kaldes ofte royalties, men bestemmelsen er ikke begrænset af eventuelle ophavsretlige forhold. Vederlag for at stille et kunstnerisk arbejde til rådighed for offentligheden er derfor omfattet. Dette gælder også, hvor der er tale om arvede rettigheder. Det afgørende er kort sagt, at modtageren erhverver et vederlag uden for ansættelsesforhold.

En livsvarig ydelse fra Statens Kunstfond til en komponist skulle ikke regnes med til bidragsgrundlaget. Tildelingen var udelukkende begrundet ved en vurdering af kvaliteten i hans kunstneriske produktion. Der var ikke forudsat en modydelse. Se SKM2002.168.LSR.

Bidragsgrundlaget udgøres af det fulde vederlag. Der er ikke fradrag for de udgifter, som den bidragspligtige har haft i forbindelse med leveringen af ydelsen. Se f.eks. TfS1998.559.LSR, hvor Landsskatteretten udtalte, at vederlaget indgik uden reduktion for udgifter m.v. ved opgørelsen af bidragsgrundlaget. Dette understreges også af, at bestemmelsen i sin nugældende formulering henviser til "ethvert vederlag" i penge eller naturalier, der modtages. Se også SKM2005.536.LSR, hvor en skolebogsforfatter blev anset som honorarmodtager og skulle betale arbejdsmarkedsbidrag af vederlag modtaget fra diverse forlag.

Hvis der er tale om en egentlig kompensation for udgifter, som er direkte forbundet med den konkrete ydelse, skal kompensationen ikke regnes med til bidragsgrundlaget, fordi den ikke kan anses som et vederlag. Se SKM2003.494.LSR, hvor kørselsgodtgørelser som en fodbolddommer modtog i forbindelse med sit virke som dommer ikke indgik i bidragsgrundlaget. Godtgørelsen var beregnet efter LL § 9 B, og Landsskatteretten anså den som en udgiftskompensation. Retten udtalte, at fodbolddommeren var omfattet af bidragspligten som honorarmodtager (AMFL § 7 stk. 1 litra c), men kompensationen var ikke en del af vederlaget.

Betingelserne for, at du kan få ændret din skatteansættelse, står i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2 og undtagelsesbestemmelserne i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1-8.

Du har i brev af 4.10 2013 anført, at der er tale om en goodwill som efter din opfattelse ikke er arbejdsmarkedsbidragspligtig.

SKAT henholder sig imidlertid til den aftale, der er fremlagt dokumentation for og er således fortsat af den opfattelse, at ydelsen er arbejdsmarkedsbidragspligtig."

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt principal påstand om, at klageren ikke skal betale arbejdsmarkedsbidrag af indkomst fra [virksomhed1] A/S.

Der er subsidiært nedlagt påstand om, at klageren fra og med september måned 2012 ikke skal betale arbejdsmarkedsbidrag af indkomst fra [virksomhed1] A/S.

Det er til støtte for påstandene blandt andet anført:

"Til støtte for den nedlagte principale påstand gøres det helt overordnet gældende, at de udbetalte beløb til [person1] fra [virksomhed1] A/S i henhold til den indgåede aftale mellem parterne ikke er en arbejdsmarkedsbidragspligtig ydelse. [person1]s skatteansættelser for indkomstårene 2011 og 2012 skal derfor genoptages med henblik på, at det uberettiget opkrævede arbejdsmarkedsbidrag tilbagebetales til [person1].

Det gøres gældende, at der ikke er tale om "vederlag", som er omfattet af bidragsgrundlaget, idet der heri ligger en forudsætning om en modydelse. Udbetalingerne til [person1] fra [virksomhed1] A/S er imidlertid ikke afhængige af, at [person1] præsterer en modydelse, idet udbetalingerne sker, uanset om tidligere kunder i [virksomhed4] A/S fastholdes eller ej, ligesom [person1] ikke skal præstere nogen som helst fysisk arbejdsindsats. Der er således tale om passiv indtjening.

Der kan i den forbindelse henvises til Told- og Skattestyrelsens afgørelse af den 7. januar 2002, j.nr. 99/01-317-00197, refereret i TfS 2002, 569 (SKM2002.273.TSS).

Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt nogle personer, som modtog støtte fra [...], var omfattet af bidragspligten i dagældende arbejdsmarkedsfondslovs § 7, stk. 1, litra c. Støtten blev ydet af [...] som ét samlet beløb, der blev udbetalt i rater hver måned. Til støtten var knyttet visse nærmere individuelle betingelser, og støtten fra [...] bortfaldt, hvis idrætsudøverne ikke opfyldte betingelserne.

Told- og Skatteregionen fandt, at det var en betingelse for bidragspligt efter dagældende arbejdsmarkedsfondslovs § 7, stk. 1, litra c, at støttebeløbet havde karakter af vederlag for personligt arbejde uden for ansættelsesforhold, og at vederlaget ikke kunne henføres til selvstændig virksomhed. Efter Told- og Skatteregionens opfattelse afhang bidragspligten således af, om støtten var betaling for en konkret personlig arbejdsindsats. Told- og Skatteregionen fandt ikke, at dette var tilfældet, og at den af [...] ydede støtte dermed heller ikke var omfattet af bidragspligten.

Det gøres gældende, at [person1], i lighed med de sportsfolk der modtager støtte fra [...], ikke skal betale arbejdsmarkedsbidrag af sin månedlige ydelse fra [virksomhed1] A/S. Det er åbenbart, at de månedlige overførsler til [person1] fra [virksomhed1] A/S ikke er vederlag for en konkret personlig arbejdsindsats, således som det forudsættes for at en indtægt er arbejdsmarkedspligtig. Dette understøttes også af, at [person1] modtager folkepension.

Til støtte for den nedlagte subsidiære påstand gøres det gældende, at der under alle omstændigheder ikke er grundlag for at anse de månedlige udbetalinger til [person1] fra [virksomhed1] A/S som arbejdsmarkedsbidragspligtig indtægt fra den 23. august 2013, hvor direktøren i [virksomhed1] A/S, [person2], skriftligt bekræfter, at udbetalingerne sker uden krav om nogen fysisk indsats fra [person1].

Fra dette tidspunkt er det således mere end fuldstændigt klart, at der ikke er tale om arbejdsmarkedsbidragspligtigt "vederlag". Det bemærkes i den forbindelse, at det imidlertid allerede på det tidspunkt, hvor [virksomhed1] A/S og [person1] indgik aftalen i maj måned 2011, var fuldstændig klart, at der ikke skulle ydes nogen aktiv indsats fra [person1]s side for at være berettiget til de månedlige ydelser fra [virksomhed1] A/S. Direktør i [virksomhed1] A/S [person2]s tillægsnotat blev således alene udarbejdet på foranledning af [by3] Kommune.

..."

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af arbejdsmarkedsbidragslovens § 2, stk. 1, nr. 2, at grundlaget for arbejdsmarkedsbidrag for lønmodtagere m.v. er ethvert vederlag, som indgår i den personlige indkomst, i penge eller naturalier modtaget uden for ansættelsesforhold, når der ikke er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed.

Det afgørende for om et vederlag skal indgå i bidragsgrundlaget er, at det er ydet under forudsætning af, at der foreligger en modydelse – at der sker en honorering af et arbejde eller en ydelse, som modtageren af vederlaget har præsteret i en eller anden form.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at klageren er omfattet af reglerne i arbejdsmarkedsbidragslovens § 2, stk. 1, nr. 2, og at han i den forbindelse skal betale arbejdsmarkedsbidrag af de månedlige vederlag, som han i henhold til den indgåede konsulentaftale modtager fra [virksomhed1] A/S.

Landsskatteretten har lagt vægt på indholdet i konsulentaftalen, der løber fra 1. maj 2011 til 30. juni 2018, hvorefter "ingen af parterne har krav mod hinanden".

Af aftalen fremgår det tillige, at i perioden, hvor konsulentaftalen løber, er klageren forpligtet til at stille sin arbejdskraft til rådighed for [virksomhed1] A/S, at han skal varetage sit job med dertil hørende fulde loyalitet over for [virksomhed1] A/S, og at hans primære arbejdsopgave vil være at "opretholde en positiv dialog med alle tidligere kunder i [virksomhed4] og på bedste vis sikre sig, at de fortsat handler i [virksomhed4]/under navneændring til [virksomhed1] A/S."

Det forhold, at direktøren for [virksomhed1] A/S i forbindelse med klagerens pensionssag har oplyst over for [by3] Kommune, at "udbetaling sker uden, at vi kræver, at [person1] skal yde en aktiv fysisk indsats for at være berettiget til udbetalingen", kan efter Landsskatterettens opfattelse ikke føre til et andet resultat, idet der ikke er udarbejdet en ny aftale mellem parterne.