Kendelse af 23-06-2014 - indlagt i TaxCons database den 02-08-2014

Indkomståret 2005

SKAT har nedsat overdragelsessummen for aktier i [virksomhed1] A/S fra 3.000.000 kr. til 468.490 kr. og i konsekvens heraf ansat stiftertilgodehavende ved stiftelse af [virksomhed2] pr. 2. marts 2005 til 703.474 kr.

Landsskatteretten ansætter værdien af aktierne til 800.000 kr. og som følge heraf ansættes hovedanpartshaverens stiftertilgodehavende til 1.034.984 kr.

Aktieindkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med beregnet rente af stiftertilgodehavende, 128.103 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Kapitalindkomst

SKAT har nedsat indkomsten med 128.103 kr., idet beløbet er anset for at være udbytte og ikke kapitalindkomst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Indkomståret 2006

Aktieindkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med beregnet rente af stiftertilgodehavende, 182.887 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

SKAT har forhøjet indkomsten, idet afdrag på stiftertilgodehavende er anset for at være udbytte, 82.686 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Kapitalindkomst

SKAT har nedsat indkomsten med 182.887 kr., idet beløbet er anset for at være udbytte og ikke kapitalindkomst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Indkomståret 2007

Aktieindkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med beregnet rente af stiftertilgodehavende, 220.444 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

SKAT har forhøjet indkomsten, idet afdrag på stiftertilgodehavende er anset for at være udbytte, 262.603 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Kapitalindkomst

SKAT har nedsat indkomsten med 220.444 kr., idet beløbet er anset for at være udbytte og ikke kapitalindkomst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Faktiske oplysninger

Skatteankestyrelsen har ved brev af 17. februar 2014 meddelt repræsentanten, at afgørelsen af 3. september 2013 genoptages.

Afgørelse af 3. september 2013

Sagen drejer sig om værdiansættelse af aktier i forbindelse med indskydelse af apportindskud ved et selskabs stiftelse den 2. marts 2005, samt maskeret udlodning.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2005

SKAT har nedsat overdragelsessummen for aktier i [virksomhed1] A/S fra 3.000.000 kr. til 468.490 kr. og i konsekvens heraf ansat stiftertilgodehavende ved stiftelse af [virksomhed2] pr. 2. marts 2005 til 703.474 kr.

Landsskatteretten ansætter værdien af aktierne til 800.000 kr. og som følge heraf ansættes hovedanpartshaverens stiftertilgodehavende til 1.034.984 kr.

Aktieindkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med beregnet rente af stiftertilgodehavende, 128.103 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Kapitalindkomst

SKAT har nedsat indkomsten med 128.103 kr., idet beløb er anset for at være udbytte og ikke kapitalindkomst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Indkomståret 2006

Aktieindkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med beregnet rente af stiftertilgodehavende, 182.887 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

SKAT har forhøjet indkomsten, idet afdrag på stiftertilgodehavende er anset for at være udbytte, 82.686 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Kapitalindkomst

SKAT har nedsat indkomsten med 182.887 kr., idet beløb er anset for at være udbytte og ikke kapitalindkomst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Indkomståret 2007

Aktieindkomst

SKAT har forhøjet indkomsten med beregnet rente af stiftertilgodehavende, 220.444 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

SKAT har forhøjet indkomsten, idet afdrag på stiftertilgodehavende er anset for at være udbytte, 262.603 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Kapitalindkomst

SKAT har nedsat indkomsten med 220.444 kr., idet beløb er anset for at være udbytte og ikke kapitalindkomst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse, idet det overlades til SKAT at foretage den endelige opgørelse af renten på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Sagens oplysninger

Sagen vedrører værdiansættelse af aktier i selskabet [virksomhed1] A/S ved overdragelse fra hovedanpartshaver [person1] til det af ham nystiftede selskab [virksomhed2] ApS samt det i den forbindelse opståede stiftertilgodehavende. Overdragelse af aktierne er sket den 2. marts 2005.

Hovedanpartshaveren har den 2. marts 2005 stiftet selskabet [virksomhed2] ApS, da han flyttede til Danmark fra Belgien den 14. marts 2005.

Hovedanpartshaveren har i forbindelse med stiftelse af selskabet indskudt aktiver i selskabet til en samlet værdi af 3.384.984 kr.

De indskudte aktiver er aktier i [virksomhed1] på nom. 31.250 kr., som er værdiansat til 3.000.000 kr., samt børsnoterede aktier til kursværdi på 384.984 kr. pr. 28. februar 2008.

Vederlaget ved overdragelsen blev erlagt ved udstedelse af anparter nom. 125.000 kr. i selskabet med tilhørende overkurs på 25.000 kr. samt et stiftertilgodehavende på 3.234.984 kr. Der er tale om et anfordringslån/tilgodehavende.

Der foreligger vurderingsberetning udfærdiget pr. 28. februar 2005 af statsautoriseret revisor [person2], [virksomhed3]. Følgende fremgår bl.a. af vurderingsberetningen om værdiansættelse af de unoterede [virksomhed1]aktier:

- De indskudte aktier i [virksomhed1] er værdiansat til handelsværdien pr. 28. februar 2005.

- Værdien af de nom. DKK 31.250 aktier i [virksomhed1] er beregnet med udgangspunkt i foreliggende regnskaber og budgetmateriale under hensyntagen til selskabets forventede udvikling.

Ved brev af 24. juni 2008 har SKAT anmodet selskabet [virksomhed2] om at få indsendt det fuldstændige materiale, der beskriver og begrunder værdiansættelse for de nom. DKK 31.250 aktier.

Ved brev af 3. september 2008 har SKAT – da materiale vedr. overdragelsen ikke var modtaget – sendt brev til selskabet og redegjort for de skattemæssige overvejelser i forbindelse med overdragelse af aktierne i [virksomhed1] A/S til [virksomhed2] ApS.

I brevet har SKAT bl.a. anført, at det er oplyst, at værdien af de nom. 31.250 aktier er beregnet med udgangspunkt i foreliggende regnskaber og budgetmateriale under hensyntagen til selskabets forventede udvikling. Såfremt man omregner værdien af de 31.250 aktier i [virksomhed1] A/S til samlet selskabsværdi giver det en værdi på 48.000.000 kr. for [virksomhed1] A/S.

Ifølge årsrapport for 2003 (perioden 2. juli 2002 til 31. december 2003) er den indre regnskabsmæssige værdi 990.312 kr. Ifølge senest foreliggende årsrapport før overdragelsen – årsrapport 2004 (perioden 1. januar til 31. december 2004) er selskabets indre regnskabsmæssige værdi 1.919.077 kr.

SKAT har i brevet videre anført, at der foreligger umiddelbart intet, som kan begrunde en værdiansættelse af selskabet til 48.000.000 kr., og som sagen foreligger oplyst, er det umiddelbart opfattelsen, at overdragelsen er sket til overpris.

I brev af 19. september 2008 fra [virksomhed4] v/[person3] er fremsendt følgende redegørelse for værdiansættelse af aktierne:

I forbindelse med stiftelsen af [virksomhed2] ApS blev det besluttet at indskyde de af [person1] personligt ejede aktier i [virksomhed1]. Ifølge særskilt vurderingsberetning, som [virksomhed3] ([virksomhed3]) har udarbejdet og underskrevet den 28. februar 2005, blev aktierne værdiansat til 3 mio. kr. Den nominelle aktiepost udgør 6,25 %, hvorfor en samlet værdi af [virksomhed1] kan opgøres til 48 mio. kr. Pr. 31. december 2004 udgjorde den indre værdi i [virksomhed1] 1,9 mio. kr. [virksomhed3] konkluderer i vurderingsberetningen, “at den ansatte værdi svarer til mindst det aftalte vederlag 3.384.984 DKK, herunder den pålydende værdi af de anparter, der skal udstedes”. [virksomhed3] har herved foretaget en ekstern vurdering af værdiansættelsen, jf. også henvisninger til aktieselskabslovens § 6a og § 6b, som foreskriver krav om en ekstern vurdering ved stiftelse af et selskab.

Videre anføres:

Allerede i 2006 blev markedet sonderet for et muligt salg af [virksomhed1] A/S. I den forbindelse værdiansatte [virksomhed5] A/S i april 2006 hele selskabet til 61-85 mio. kr. på baggrund af nogle forventninger til fremtidig indtjening, strategisk værdi m.v. Pr. 31. december 2005 udgjorde den indre værdi i [virksomhed1] A/S 2,9 mio. kr. [virksomhed5] A/S forsøgte aktivt at sælge selskabet, men det lykkedes desværre ikke. Kopi af aftale og præsentation er vedlagt.

[virksomhed4] konkluderer i brevet, at set i lyset af at et eksternt konsulentfirma ca. 1 år efter stiftelsen af [virksomhed2] ApS vurderede, at [virksomhed1] A/S’ værdi er væsentlig over den værdi, som selskabet blev opgjort til i vurderingsberetningen, er det [virksomhed4]s vurdering, at den anvendte værdi på 3.000.000 kr. kan forsvares.

Skattecentrets afgørelse

Selskabets anskaffelsessum for aktierne er nedsat til 468.490 kr.

Hovedanpartshaverens stiftertilgodehavende hos selskabet nedsættes som konsekvens heraf med forskellen mellem 3.000.000 kr. og 468.490 kr. eller i alt 2.531.510 kr.

Tilgodehavende ved stiftelse af [virksomhed2] er herefter af SKAT fastsat til 703.474 kr. pr. 2. marts 2005.

SKAT har herefter omkvalificeret selskabets betaling af renter af stiftertilgodehavendet i 2005, 2006 og 2007 fra kapitalindkomst til aktieindkomst, idet betalingen er anset for maskret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A.

SKAT har herudover forhøjet hovedanpartshaverens indkomst i 2006 og 2007 med henholdsvis 82.686 kr. og 262.603 kr., idet selskabets betaling af afdrag på stiftertilgodehavendet er anset for maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A.

SKAT har lagt til grund, at hovedanpartshaveren har overdraget aktier i [virksomhed1] A/S til det af ham 100 % ejede selskab [virksomhed2] ApS til overpris. SKAT har derfor ændret værdiansættelsen af nom. 31.250 aktier ved overdragelse fra hovedanpartshaveren fra 3.000.000 kr. til 468.490 kr.

Hjemmel til korrektionen findes i ligningslovens § 2. Transaktioner mellem en hovedanpartshaver og det af ham beherskede selskab skal, hvad enten det drejer sig om løbende samhandel, enkeltstående overdragelser eller andre økonomiske dispositioner, ske efter armslængdeprincippet, jf. ligningslovens § 2, hvilket vil sige, at retshandler skal foretages på samme måde, som hvis kontrahering fandt sted med en uafhængig tredjemand. I visse tilfælde kan der gives adgang til betalingskorrektion, jf. nu ligningslovens § 2, stk. 5.

Værdien af unoterede aktier fastsættes som udgangspunkt til handelsværdien aftalt mellem uafhængige parter, men her er der tale om en overdragelse mellem interesseforbundne parter. Der findes ikke en overdragelse mellem uafhængige parter eller andre holdepunkter eller branchekutymer, som kan danne grundlag for værdiansættelsen. SKAT har den opfattelse, at hjælpereglen i TSS-cirkulære 2000-09 om værdiansættelse af aktier og anparter finder anvendelse i nærværende situation. Goodwill beregnes i henhold til TSS-cirkulære 2000-10.

Af TSS-cirkulære 2000-09 fremgår, at værdien af unoterede aktier og anparter fastsættes til handelsværdien. Kendes handelsværdien af den unoterede aktie ikke, f.eks. fordi aktierne ikke har været omsat, eller fordi de stedfundne omstændigheder ikke anses som egnet som grundlag for skønnet over handelsværdien, kan vurderingen foretages med udgangspunkt i følgende hjælperegel, der er vejledende jf. TSS-cirkulære 2000-9 pkt. 2

Udgangspunktet er, at aktiernes værdi beregnes som summen af værdierne af de enkelte aktivposter i selskabet minus de respektive gældsposter i selskabet. Den således opgjorte værdi tillægges værdien af goodwill. Der anvendes således et substansprincip.

Opgørelse foretages på grundlag af selskabets indre værdi ifølge seneste aflagte årsregnskab, idet der korrigeres for bl.a. værdiansættelsen af fast ejendom, beholdning af aktier i associerede selskaber og goodwill beregnet efter der retningslinjer der fremgår af TSS-cirkulære 2000-10 m.v.

SKAT har herudover henvist til to afgørelser. I SKM 2004.173LR har ligningsrådet anvendt et udkast til regnskab som en del af beregningsgrundlaget. Det forelå oplyst, at dets poster som udgangspunkt ikke ville ændre sig i forhold til det årsregnskab, man forventede at godkende.

I SKM 2002.50LSR blev levetiden for goodwill fastsat til 7 år for en virksomhed, hvis aktivitet var markedsføring og salg af teglprodukter m.v. Produkterne havde nærmest karakter af standardvarer, jf. udtalelsen fra Landsskatteretten.

SKAT har vedrørende beregning af selskabets værdi pr. 2. marts 2005 forklaret, at en beregning af aktieværdien pr. 2. marts 2005 efter principperne i nævnte TSS-cirkulære 2000-09 og TSS-cirkulære 2000-10 vil kræve tilpasninger, da der ikke foreligger 3 afsluttede årsrapporter.

Selskabets første regnskabsperiode er fra 2. juli 2002 – 31. december 2003, eller i alt 18 måneder. Årsrapportens negative resultat på 603.438 kr. for de 18 måneder kan henføres til den første periode fra 2. juli 2002 til 31. december 2002, mens regnskabsperioden fra 1. januar 2003 til 31. december 2003 resultatmæssigt har været neutral, jf. således ledelsesberetningen side 3 i årsrapporten.

Selskabets anden regnskabsperiode fra 1. januar 2004 til 31. december 2004 giver et resultat ifølge årsrapporten på 1.338.955 kr. før skat og 928.765 kr. efter skat.

De tilpasninger, som er nødvendige for at beregne selskabets goodwill, kan foretages på forskellig vis, men SKAT finder ikke, at tilpasningerne kan medføre en samlet værdi af selskabet på 48.000.000 kr. pr. 2. marts 2005.

Som det umiddelbart foreligger beskrevet i bl.a. årsrapport 2004 forventedes en fortsat positiv udvikling i selskabets resultater. Efter SKATs opfattelse kan man i årsrapporten for 2004 finde grundlag for at indregne 2005 med et positiv resultat. I årsrapport 2004 aflagt 8. april 2005 anføres side 3 i beretningen, at selskabet i 2004 har realiseret et positivt resultat på 860.638 kr., som er bedre end det budgetterede og resultatet anses som meget tilfredsstillende. Det anføres videre, at der forventes en fortsat positiv udvikling og at der ikke efter balancedagen er indtrådt forhold, som har væsentlig indflydelse på bedømmelsen af årsrapporten.

Årsresultat før skat er ifølge årsrapport 2004 på 1.338.955 kr.

Årsresultat før skat er ifølge årsrapport 2005 på 1.382.046 kr.

Det anføres i årsrapport 2005 at “Resultatet er som forventet og må anses for at være tilfredsstillende”.

Når det i årsrapporten 2005 anføres, at resultatet er som forventet kan det efter SKATs opfattelse tages som udtryk for at det budgetterede overskud for 2005 har været meget lig det endeligt opnåede resultat for 2005. Resultatet for 2005 er meget lig resultat for 2004, som beskrives som bedre end forventet.

Det findes på den baggrund - i forbindelse med en tilpasset beregning - forsvarligt at anvende resultat for 2005 med det resultat som er konstateret. Et resultat som er som forventet, kan efter SKATs opfattelse sidestilles med et budgetteret resultat i samme størrelsesorden. Man har derfor ved årets begyndelse og ved overdragelsen i marts 2005 haft en formodning om størrelsen af det fremtidige resultat. Sådanne forventninger vil indgå i såvel sælger som købers overvejelser om prisen for aktierne.

SKAT har - i anden forbindelse - beregnet en værdi af selskabet pr. 21. september 2005 på i alt 7.497.431 kr. og vil anvende denne som et skøn over værdien pr. 2. marts 2005.

I beregningen pr. 21. september 2005 er der taget højde for den positive udvikling, der er i selskabets overskud og indtjening i hele året 2005. Selskabets indre værdi er beregnet ved forholdsmæssig indregning af resultat for 2005 frem til den 21. september 2005. Den 21. september 2005 forelå der ikke 3 aflagte årsregnskaber. Ifølge pkt. 5 i TSS-cirkulære 2000-10 om beregning af goodwill må anvisningen i sådant tilfælde anvendes med de fornødne tilpasninger. Inddragelse af 2005 årsregnskabet kan begrundes med, at selskabets positive udvikling er kendt for 261/360 dele af året. Ved beregning af handelsværdien vil den positive udvikling i resultatet have betydning, såfremt handlen var foretaget mellem uafhængige parter, og man vil ved fremskrivning af en kontinuerlig indtjening kunne beregne resultatet for hele 2005.

Ifølge TSS-cirkulære 2000-10 pkt. 4 kan bl.a. elementer som “Velbegrundede forventninger til fremtiden, evt. baseret på indgåede aftaler om fremtidige ydelser.” og “Udviklingen fra afslutningen af sidste regnskabsperiode til tidspunktet for overdragelsen” indgå i værdiansættelsen af goodwill. Ved værdiansættelse den 2. marts 2005 foreligger der ikke sammenlignelige overdragelser eller andre holdepunkter som kan anvendes ved fastsættelse af handelsværdien.

Ved en beregning af aktiernes værdi pr. 2. marts 2005, hvor der er forløbet 2 måneder af året, kan indregning af et forventet resultat for 2005 efter SKATs opfattelse indgå. Der er ikke fremlagt budgetter for 2005, men ud fra det beskrevne i årsrapport 2005 forventede man et resultat meget lig det i 2004.

Det anføres i årsrapport 2005 at “Resultatet er som forventet og må anses for at være tilfredsstillende”. Det fremgår således af årsrapport 2005, at man ikke havde forventet et resultat som afviger fra det resultat som er medtaget i SKATs beregning.

Med baggrund i nævnte grundlag kan et skøn over handelsværdien for selskabet pr. 2. marts 2005 efter SKATs opfattelse passende være lig den handelsværdi på 7.497.431 kr. som er beregnet pr. 21. september 2005.

Selskabsværdien for [virksomhed1] A/S på de 48 mio. kr. anvendt i vurderingsberetningen er af revisor beregnet med udgangspunkt i foreliggende regnskaber og budgetmateriale under hensyntagen til selskabets udvikling. Den værdi som er fastsat af [virksomhed5] i 2006 kan efter SKATs opfattelse ikke anvendes i nærværende sag som begrundelse for en værdiansættelse af selskabets værdi til 48 mio.kr. ved overdragelse den 2. marts 2005.

Henset til det i årsrapport for 2004 anførte om et resultat, som er bedre end budgetteret, og i årsrapport for 2005 anførte om et årsresultat som forventet, kan et budgetmateriale – efter SKATs opfattelse - for [virksomhed1] A/S fra primo 2005 ikke have begrundet en værdi af selskabet som anført i vurderingsberetningen.

SKAT har i forbindelse med sagsbehandlingen efterspurgt de budgetter, som er anført som værende en del af grundlaget i revisors vurderingsberetning. De resultater, som selskabet har opnået i den korte periode fra stiftelse af selskabet medio 2002 til ultimo februar 2005 kan efter SKATs opfattelse ikke begrunde en værdiansættelse på 48 mio. kr.

De nu fremlagte budgetter for 2005 og 2006 kan efter repræsentantens opfattelse begrunde den oprindelige værdiansættelse på 48 mio. kr. i vurderingsberetningen. SKAT er ikke enig i denne vurdering.

Som beskrevet i sagsfremstillingen side 5 er der ifølge årsrapport for 2004 – fremlagt på generalforsamling 8. april 2005 – anført i beretningen, at selskabet har realiseret et positivt resultat som er bedre end det budgetterede, og resultatet anses derfor som meget tilfredsstillende for 2004.

Det fremlagte budget for 2005 viser efter SKATs opfattelse et resultat som væsentligt overstiger tidligere års resultater. Som SKAT læser budgettet for 2005 er der en bruttofortjeneste på 6.302.148 kr. før personaleudgifter, hvilket for 2004 skal sammenholdes med en bruttofortjeneste før personaleudgifter på 3.282.791 kr., jf. årsrapport 2004.

Beregnet rente samt afdrag på stiftertilgodehavende

I konsekvens af, at beregningsgrundlaget for rente af stiftertilgodehavende er nedsat, har SKAT tillige ændret renten.

Den beregnede rente nedsættes i alt med 128.103 kr. i 2005, 182.887 kr. i 2006 og 220.444 kr. i 2007. Rentebeløbene anses for at være udbytte til hovedanpartshaveren og omfattet af ligningslovens § 16 A og skattepligtig som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4 a.

Afdrag på stiftertilgodehavende – som overstiger stiftertilgodehavende/gæld beregnet af SKAT – anses ligeledes for at være udbytte til hovedanpartshaveren og omfattet af ligningslovens § 18 A og skattepligtig som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4 a. Beløbet andrager 82.686 kr. i 2006 og 262.603 kr. i 2007.

Hovedanpartshaverens tilgodehavende hos [virksomhed2] ApS har været forrentet med diskontoen + 4 % igennem årene.

Da beregningsgrundlaget for renten, dvs. stiftertilgodehavendet, er nedsat, har SKAT tillige ændret den beregnede rente af stiftertilgodehavendet således, idet den af parterne anvendte rentesats anvendes.

Af SKATs sagsfremstilling fremgår renteberegningen.

Det nedsatte stiftertilgodehavende medfører, at SKAT ikke har godkendt rentebetaling på 531.434,45 kr. som fordeles således p.a.(afrundet):

2005Ikke godkendt rente128.103 kr.

2006Ikke godkendt rente182.887 kr.

2007Ikke godkendt rente220.444 kr.

Ikke godkendt rente i alt531.434 kr.

Godkendt rente er beregnet til 38.840 kr. som fordeles således p.a.(afrundet):

2005Godkendt rente20.662 kr.

2006Godkendt rente18.177 kr.

2007Godkendt rente 0 kr.

Godkendt rente i alt38.839 kr.

SKAT har forhøjet selskabets indkomst med fratrukket “renteudgift”, idet beløbet er anset for at være ikke fradragsberettiget udbytte til hovedanpartshaveren, omfattet af ligningslovens § 16 A.

Det fremgår af sagen, at der er udbetalt beløb ud over det korrigerede stiftertilgodehavende i årene 2006 og 2007 med henholdsvis 82.686 kr. og 262.603 kr., eller i alt 345.289 kr.

SKAT har anset de ikke godkendte afdrag på stiftertilgodehavende for at være udbytte til anpartshaver hovedanpartshaveren, omfattet af ligningslovens § 16 A.

Hjemlen til at korrigere selskabets indkomst med maskeret udbytte er de almindelige regler om, hvad der er skattepligtig indkomst i henhold til SL § 4 og 5 sammenholdt med, hvad der ifølge SL § 6 kan fradrages som driftsomkostninger.

Udbytte er omfattet af ligningslovens § 16 A, hvor bl.a. følgende er anført:

Ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4. Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Hjemlen til at beskatte aktionærer af maskeret udbytte findes således i ligningslovens § 16 A, stk. 1, der til udbytte henregner alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærerne, bortset fra friaktier (fondsaktier), samt likvidationsprovenu i opløsningsåret. Dette gælder, hvad enten udbyttet formelt er deklareret eller ikke.

I henhold til ligningslovens § 2 skal interesseforbundne parter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår svarende til hvad uafhængige parter ville fastsætte for tilsvarende transaktioner. SKAT har henvist til beskrivelse i afsnit 1 under afsnittet “Henvisning til retsregler”.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens indkomst nedsættes til det selvangivne i alle årene. Subsidiært gøres det gældende, at værdien af aktierne er væsentligt højere end den af SKAT fastsatte værdi på 468.490 kr.

Forhøjelserne er en følge af, at SKAT har nedsat værdien af nom. 31.250 kr. aktier i [virksomhed1] A/S fra 3.000.000 kr. til 468.490 kr. i forbindelse med, at aktierne blev indskudt som apportindskud i forbindelse med stiftelse af selskabet den 2. marts 2005.

Klageren stiftede selskabet den 2. marts 2005 ved indskud af følgende aktiver:

Nom 31.250 kr. aktier i [virksomhed1] A/S3.000.000 kr.

Børsnoterede aktier 384.984 kr.

Aktiver i alt 3.384.984 kr.

Værdien af de indskudte aktiver blev berigtiget således:

Aktiekapitalen i [virksomhed1] A/S var 500.100 kr. Værdien af alle aktierne blev fastsat til 48.000.000 kr. Værdien af Klagerens aktier blev som følge heraf fastsat til 31.250 kr. / 500.100 kr. x 48.000.000 kr. = 2.999.400 kr., der afrundes til 3.000.000 kr.

Repræsentanten har forklaret, at [virksomhed1] A/S i 2001 lancerede en lukket eSourcing software platform til indkøb af varer og ydelser til indkøbschefer i mellemstore og store virksomheder. eSourciug er kort fortalt en omvendt auktion, hvor leverandører byder prisen ned på de varer eller ydelser, som køberen er interesseret i at købe. Systemet videreudvikles løbende.

Ud over selve eSourcing modulet tilbød [virksomhed1] i 2005 tillægsmodulerne Spend Analysis (analyse af omkostninger), eREx (informationsindsamling og kvalificering af leverandører), eAuktioner og Contract Management.

[virksomhed1] A/S var allerede i 2005 internationalt orienteret med hovedkontor i [by1] og kontorer i USA, Storbritannien og Tyskland. [virksomhed1] A/S var dominerende på det danske marked og kundelisten omfattede bl.a. virksomheder som:

Efter repræsentantens opfattelse var værdien af de aktier i [virksomhed1] A/S, som klageren overdrog til [virksomhed2] ApS den 2. marts 2005 3.000.000 kr. Begrundelsen herfor er følgende.

[virksomhed3]’ vurderingsberetning

Ved apportindskud skal en eller flere uvildige, sagkyndige vurderingsmænd i henhold til anpartsselskabslovens § 7 udarbejde en vurderingsberetning, hvori de erklærer, at værdien af de indskudte aktiver mindst svarer til det aftalte vederlag, herunder den pålydende værdi af de anparter, der skal udstedes, med tillæg af eventuel overkurs. Er værdien af de indskudte aktiver mindre end vederlaget, risikerer vurderingsmændene erstatningsansvar efter reglerne i an-partsselskabslovens §§ 80a og 80b.

[virksomhed3] har i den fremlagt vurderingsberetning af 28. februar 2005 erklæret, at værdien af de indskudte aktiver mindst svarer til vederlaget. Da der ud over aktierne i [virksomhed1] A/S kun indskydes børsnoterede aktier, der kan værdiansættes præcist til børskursen, har [virksomhed3] således erklæret, at værdien af aktieposten på nom. 31.250 kr. aktier i [virksomhed1] A/S er mindst 3.000.000 kr.

Efter repræsentantens opfattelse kan SKAT ikke se bort fra denne vurdering, der er foretaget af [virksomhed3], som uvildig og sagkyndig vurderingsmand.

Salgsoplæg fra 2006

Aktionærerne i [virksomhed1] A/S indgik i 2006 aftale med [virksomhed5] om, at [virksomhed5] skulle forsøge at sælge virksomheden.

[virksomhed5] er den danske del af [virksomhed13] Inc., der ifølge hjemmesiden www.[virksomhed5].dk er verdens førende internationale alliance af rådgivere med speciale i køb, salg og fusion af mellemstore virksomheder. Ifølge hjemmesiden er firmaet uafhængige af andre interesser så som revision, kreditgivning eller anden rådgivning.

I den forbindelse har [virksomhed5] udarbejdet den fremlagte præsentation, hvor virksomhedens “enterprise value” blev værdiansat til 61.627.000 kr., der nogenlunde svarede til virksomhedens værdi, da der kun er ubetydelig rentebærende gæld. Værdien er fastsat efter den tilbagediskonterede cash flow-model, der er den teoretisk mest korrekte metode til værdiansættelse af en virksomhed. Den tilbagediskonterede cash flow-model er hyppigt anvendt ved handel af virksomheder mellem uafhængige parter.

[virksomhed5] har ingen interesse i at værdiansætte virksomheden for højt, da [virksomhed5] i så fald ikke kan sælge virksomheden. Sælges virksomheden ikke, er [virksomhed5] ’ arbejde spildt, da de kun får honorar, hvis virksomheden sælges.

Selv om [virksomhed5] værdiansatte virksomheden medio 2006, understøtter den efter repræsentantens opfattelse, at en værdi af alle aktierne på 48.000.000 kr. var realistisk i 2005.

EBITDA-multipel

En beregning af virksomhedens værdi med anvendelse af multiple viser også en værdi i størrelsesordenen 48.000.000 kr.

Repræsentanten i brev af 25. februar 2009 til Skattecentret beregnet værdien til 43.358.436 kr. ud fra EBITDA i [virksomhed1] A/S’ budgetter for 2005 og 2006. En anvendt multipel på 8 var som anført i brevet ikke usædvanlig ved overdragelse af IT-virksomheder som [virksomhed1] A/S i foråret 2005.

En søgning i Reuters database over sammenlignelige børsnoterede virksomheder pr. 2. marts 2005 viser, at disse virksomheder handles til et gennemsnitligt forhold mellem EV (enterprise value) og forventet EBITDA i 2006 på 9,5 med en meridian på 10,1. Medtages alene de virksomheder, hvis aktivitet er direkte sammenlignelig med [virksomhed1] A/S ([...]), er gennemsnittet 10,2 og meridianen er 11,5.

Kommentarer til SKATs værdiansættelse

SKAT har værdiansat aktierne efter hjælpereglen i TSS-cirk. 2000-9. Denne metode kan efter repræsentantens opfattelse ikke anvendes ved værdiansættelse af aktierne i et selskab som [virksomhed1] A/S. Dette skyldes bl.a. følgende årsager:

• Virksomheden er i 2005 stadig i en etablerings- og opstartsfase, hvor en stor del af indtjeningen anvendes til udvikling af virksomheden. Som følge af, at omsætningen fortsat er begrænset og disse udgifter har selskabet i årene op til 2005 kun mindre overskud. Dette giver ikke en korrekt værdi af selskabets goodwill, da værdien af virksomhedens goodwill beregnes på grundlag af de realiserede overskud.

• Hjælpereglen i TSS-cirk. 2000-9 tager ikke hensyn til værdien af virksomhedens know-how og systemer.

• Hjælpereglen i TSS-cirk. 2000-9 tager ikke hensyn til virksomhedens væsentlige vækstpotentiale på verdensmarkedet. Omsætningen på det danske marked udgjorde i 2005 fortsat en betydelig del af [virksomhed1] ’ samlede omsætning.

• Hjælpereglen i TSS-cirk. 2000-9 tager ikke hensyn til de muligheder, som en kapitalstærk køber har for at øge indtjeningen ved en hurtigere udvikling og markedsføring af selskabets systemer.

• Hjælpereglen i TSS-cirk. 2000-9 tager ikke hensyn til de synergieffekter, som en køber indenfor branchen kan realisere.

Værdiansættelsen skal efter repræsentantens opfattelse ske på grundlag af de forventninger, som aktionærerne og selskabet havde til den fremtidige indtjening den 2. marts 2005. At selskabet i årsrapporten betegnede resultatet som tilfredsstillende er ikke ensbetydende med, at der var budgetteret med det realiserede resultat. Det realiserede resultat kan være tilfredsstillende, selv om det afviger fra det budgetterede resultat, hvis årsagerne til afvigelserne er acceptable - f.eks. investeringer, der er besluttet efter, at budgettet er udarbejdet.

Syn- og skønserklæring af 3. februar 2012

Under sagens behandling ved Landsskatteretten har der været afholdt syn- og skønsforretning vedrørende markedsværdien af aktierne i [virksomhed1] A/S.

Der er udarbejdet en syn- og skønsrapport af 3. februar 2012 af [person4], statsautoriseret revisor.

Ifølge syns- og skønstemaet skulle følgende spørgsmål besvares:

1. Syns- og skønsmanden bedes oplyse markedsværdien (handelsværdien) den 2. marts 2005 af den samlede aktiekapital (nom. 500.100 kr.) i selskabet [virksomhed1] A/S, CVR-nr. [...1], ved et samlet salg af denne til en køber.

2. Syns- og skønsmanden anmodes om at oplyse markedsværdien (handelsværdien) den 2. marts 2005 af de nom. 31.250 kr. aktier i selskabet [virksomhed1] A/S, CVR-nr. [...1], som [person1] indskød i sit helejede selskab, [virksomhed2] ApS, i forbindelse med stiftelsen af anpartsselskabet.

Syns- og skønsmandens opmærksomhed henledes herved på aktionærkredsens bestræbelser i 2004/05 på at sælge alle aktierne i [virksomhed1] A/S samlet, og syns- og skønsmanden bedes om muligt oplyse, om et samlet salg af aktierne i [virksomhed1] A/S i marts 2005 og efterfølgende måtte anses for en realistisk mulighed som alternativ til et salg af de omtalte nom. 31.250 kr. aktier alene.

3. Syns- og skønsmanden bedes begrunde sin besvarelse af ovenstående spørgsmål og oplyse, hvilket materiale der har dannet grundlag for vurderingen, herunder begrunde en eventuel forskel, der måtte være i kursværdien af aktier i [virksomhed1] A/S, såfremt kursen efter besvarelse af spørgsmål 1 og 2 afviger fra hinanden.

Synsmanden har i rapporten bemærket, at en forudsætning for at anvende budgetter med oversigt over forventet fremtidig indtjening og kontant afkast normalt er, at budgetterne fremstår gennemarbejdede, herunder at der er relevante og fyldestgørende beskrivelser af de forskellige forudsætninger, der er anvendt ved udarbejdelsen af budgetterne. Synsmanden har i nærværende sag konstateret, at det modtagne materiale ikke lever op til disse sædvanlige forudsætninger.

Der er under sagens behandling forsøgt at få nærmere oplysning om/afklaring af ovenstående forhold omkring manglende sammenlignelighed mellem budgetterne og manglende beskrivelse af forudsætningerne, manglende datering og manglende oplysninger m.v. Dette er ikke lykkedes i tilfredsstillende grad.

Da der imidlertid ikke foreligger andre oplysninger end det modtagne, er vurderingen foretaget på baggrund af dette materiale, og i den samlede vurdering må derfor indbygges en større usikkerhed, end sædvanligvis er tilfældet.

Med baggrund i ovenstående har skønsmanden besvaret skønstemaet således:

1. Det er min opfattelse, at markedsværdien (handelsværdien) den 2. marts 2005 af den samlede aktiekapital (nom. 500.100 kr.) i selskabet [virksomhed1] A/S, CVR-nr. [...1] ved et samlet salg af denne til en køber kan opgøres til et beløb i niveau 10.000.000 kr. - 20.000.000 kr. Der henvises til foranstående for en nærmere redegørelse for det forholdsvis store interval vurderingen er foretaget med.

Såfremt der ønskes et eksakt tal, er det min opfattelse, at markedsværdien pr. 2. marts 2005 kan ansættes til 15.000.000 kr.

2. Det er min opfattelse, at markedsværdien (handelsværdien) den 2. marts 2005 af de nom. 31.250 kr. aktier i selskabet [virksomhed1] A/S, CVR-nr. [...1], som [person1] indskød i sit helejede selskab [virksomhed2] ApS, i forbindelse med stiftelsen af anpartsselskabet kan opgøres til et beløb i niveau 500.000 kr. - 1.100.000 kr.

Såfremt der ønskes et eksakt tal, er det min opfattelse, at markedsværdien af de nom. 31.250 kr. aktier pr. 2. marts 2005 kan ansættes til 800.000 kr.

Det er umiddelbart min opfattelse, at et samlet salg af aktierne var en realistisk mulighed som alternativ til et salg af de omtalte nom. 31.250 kr. aktier alene.

3. For besvarelsen af spørgsmål 3 henvises til foranstående redegørelse.

SKATs bemærkninger af 20. marts 2012 til syn- og skønserklæringen

Efter SKATs vurdering kan syn- og skønserklæringen af 3. februar 2012 umiddelbart lægges til grund i sagen.

Repræsentantens bemærkninger af 21. marts 2012 til syns- og skønserklæringen

Repræsentanten har til syn- og skønsmandens fastsættelse af værdien samt metode bemærket, at [virksomhed1] A/S ikke er en traditionel produktionsvirksomhed eller en lokal dansk IT-virksomhed, men en af verdens førende udbydere af eSourcing og eProcurement løsninger og services, som understøtter professionelle indkøbere i større virksomheder.

[virksomhed1] A/S havde allerede i 2005 en række af Danmarks største virksomheder og større udenlandske virksomheder som kunder, jf. side 23 i præsentationsmaterialet udarbejdet af [virksomhed5].

Dette understreges af, at [virksomhed1] A/S i det anerkendte analysefirma [virksomhed14]’ analyse af ePurchasing Market, omtales i sammenhæng med store internationale IT virksomheder som [virksomhed15] og [virksomhed16], og [virksomhed14] forventer, at [virksomhed1] A/S vil få en højere vækst end [virksomhed15] og [virksomhed16].

Repræsentanten har videre anført, at det er skuffende, at syn- og skønsmanden blot værdiansætter virksomheden ud fra en gennemsnitsfaktor for produktionsvirksomheder uden at analysere eller vurdere [virksomhed1] A/S’ potentiale nærmere, og at han ikke tager hensyn hertil ved værdiansættelse af aktierne, idet virksomhedens potentiale ofte er langt den væsentligste faktor ved fastsættelse af prisen for virksomheder som [virksomhed1] A/S. Den simple værdiansættelse, som syns- og skønsmanden foretager ved blot at multiplicere resultatet med en gennemsnitsfaktor, giver en alt for lav værdi. Syns- og skønsmanden burde efter repræsentantens opfattelse som minimum have vurderet, om der i dette tilfælde skulle bruges en højere faktor end gennemsnitsfaktoren.

Ved værdiansættelsen tager syn- og skønsmanden udgangspunkt i resultat, som ud fra svaret kan beregnes til at være i niveauet 2,5 mio.kr. svarende til det forventede resultat for 2005, der var påbegyndt på værdiansættelsestidspunktet den 2. marts 2005. Syn- og skønsmanden tager således ikke hensyn til, at væksten i efterspørgslen efter [virksomhed1] A/S’ produkter er væsentlig højere end væksten i efterspørgslen efter traditionelle produkter. Bilag 3 i [virksomhed14]analysen viser således en vækst fra 2.680 USmillions i 2005 til 4.410 USmillions i 2011. Denne vækst er bortset fra 2011-tallet den realiserede vækst, der som følge af de seneste års kriser, har været væsentlig mindre end den vækst, der kunne forventes i 2005.

Som følge af, at potentialet i [virksomhed1] A/S er væsentligt højere end produktionsvirksomheder generelt, må den værdi af aktierne i [virksomhed1] A/S, som syns- og skønsmanden fastsætter på grundlag af prisen for produktionsvirksomheder generelt forøges med værdien af det yderligere potentiale, som [virksomhed1] A/S har, hvilket efter repræsentantens opfattelse berettiger til at fastsætte værdien af alle aktierne i [virksomhed1] A/S til 48 mio.kr. Som følge heraf er værdien af klagerens aktier efter repræsentantens opfattelse væsentlig højere end den værdi, som syn- og skønsmanden anfører.

Repræsentanten har herefter kommenteret syn- og skønsmandens bemærkninger til de fremlagte budgetter. Sammenfattende kan det siges, at repræsentanten ikke er enig i disse bemærkninger eller at budgetterne ikke er gennemarbejdede.

Repræsentanten har afslutningsvis vedrørende SKATs nedsættelse af klagerens stiftertilgodehavende hos [virksomhed2] ApS bemærket, at SKAT ikke har hjemmel til at nedsætte klagerens stiftertilgodehavende. Den civilretlige aftale om, at aktierne i [virksomhed1] A/S er overdraget til 3.000.000 kr. gælder fortsat, og klagerens stiftertilgodehavende ændres ikke. Konsekvensen af, at aktierne i [virksomhed1] A/S eventuelt er overdraget til overpris er alene, at overprisen omkvalificeres fra afdrag på stiftertilgodehavendet til maskeret udbytte. Der skal ikke herudover ske beskatning ved nedsættelse af selskabets gæld til klageren. Konsekvensen af en overpris er således for klageren alene, at overprisen beskattes som maskeret udlodning. For [virksomhed2] ApS har en omkvalificering ingen konsekvenser udover, at anskaffelsessummen for aktierne i [virksomhed1] A/S nedsættes, hvilket alene ville have haft betydning ved et salg i de første 3 år efter overdragelsen den 2. marts 2005. Selskabets indkomst ændres ikke, da hverken afdrag eller maskeret udlodning kan fratrækkes ved opgørelse af selskabets skattepligtige indkomst.

Som følge heraf gør repræsentanten gældende, at selskabets indkomst skal fastsættes til de selvangivne beløb.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

I forbindelse med stiftelse af selskabet [virksomhed2] ApS har klageren indskudt aktier i [virksomhed1] A/S, nom. 31.250 kr., i selskabet. Overdragelsen er sket den 2. marts 2005 og aktierne i [virksomhed1] A/S blev værdiansat til 3.000.000 kr.

I overensstemmelse med en af Landsskatteretten samtidig hermed truffet afgørelse vedrørende [virksomhed2] ApS, anses værdien af de nom. 31.250 kr. aktier i [virksomhed1] A/S pr. 2. marts 2005 for at være 800.000 kr. og klagerens stiftertilgodehavende fastsættes til 1.034.984 kr.

Skattepligtige skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med disse i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, nr. 1, idet der ved stiftelsen var tale om transaktioner mellem hovedanpartshaveren og selskabet.

Den skatteretlige konsekvens af reguleringen af de indskudte aktiers værdi er, at hovedanpartshaverens stiftertilgodehavende fastsættes til 1.034.984 kr., svarende til værdien af de indskudte aktiver med fradrag af anpartskapitalen, 125.000 kr., samt overkursen, 25.000 kr., jf. ligningslovens § 2.

I konsekvens af afgørelsen for selskabet, er det berettiget, at SKAT har omkvalificeret selskabets betaling af rente af stiftertilgodehavendet fra kapitalindkomst til aktieindkomst, idet betalingen er anset for maskret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A. Landsskatteretten har ændret SKATs afgørelsen vedrørende opgørelse af stiftertilgodehavendet, og det overlades herefter til SKAT, at foretage den endelige opgørelse af den for selskabet ikke fradragsberettigede rentebetaling på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.

Det er ligeledes berettiget, at SKAT for indkomstårene 2006 og 2007, som en konsekvens af selskabets afgørelse, har anset de afdrag på stiftertilgodehavendet, der overstiger selskabets gæld til klageren, for udbytte til klageren, jf. ligningslovens § 16 A. Beløbene er skattepligtige som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4a.

Det bemærkes, at idet Landsskatteretten har anset det for korrekt, at SKAT har nedsat [virksomhed2] ApS’ anskaffelsessum for aktierne i [virksomhed1] A/S og ikke beskattet klageren af værdien af overskursen som maskeret udbytte, er spørgsmålet om klagerens skattepligt, jf. kildeskattelovens § 1 ikke relevant.

Repræsentantens opfattelse

Der er nedlagt påstand om, at værdien af hovedanpartshaverens anparter i [virksomhed1] A/S var 3.000.000 kr. den 3. marts 2005.

Hvis Landsskatteretten når frem til, at der foreligger en overpris, er der nedlagt påstand om, at SKAT ikke har hjemmel i ligningslovens § 2 til at nedsætte den nominelle værdi af selskabets gæld til hovedanpartshaveren (stiftertilgodehavendet) og dermed heller ikke har nogen hjemmel til at begrænse selskabets rentefradrag.

Hovedanpartshaveren boede i Belgien den 3. marts 2005 og var ikke skattepligtig i Danmark. Som følge heraf er der ikke hjemmel til at medregne den sekundære justering ved opgørelsen af [person1]s aktie indkomst i 2005.

I skrivelse af 15. januar 2014 har repræsentanten skrevet følgende til Landsskatteretten:

På vegne af [virksomhed2] ApS og [person1] anmoder vi hermed formelt Landsskatteretten om at genoptage j. nr. 09-0219300 og j. nr. 09-0219418 i henhold til den tidligere bestemmelse i skatteforvaltningslovens § 46, stk. 2, subsidiært i henhold til skatteforvaltningslovens § 35 g.

Begrundelsen for anmodningen er, at Landsskatteretten ikke behandler vores anbringende om, at SKAT ikke har hjemmel til at tvinge [virksomhed2] ApS og [person1] til at betalingskorrigere. Som det fremgår af vedlagte klage til ombudsmanden, har vi gentagne gange fremført dette anbringende uden, at Landsskatteretten har villet behandle det. Landsskatteretten forholder sig udelukkende til værdiansættelsen af aktierne i [virksomhed1] A/S, men ikke til vores anbringende om, at SKAT ikke har hjemmel til at tvinge [virksomhed2] ApS og [person1] til at betalingskorrigere.

Hjemmel til at betalingskorrigere findes udover skatteforvaltningslovens § 28 (skatteforbehold) og 29 (omgørelse) alene i ligningslovens § 2, stk. 5 (tidligere stk. 4), hvorefter den skattepligtige ved ændringer i skatteansættelsen som følge af armslængderegulering i visse tilfælde kan undgå følgeændringer (sekundære justeringer) ved at forpligte sig til betaling i overensstemmelse med armslængdepriser. Ligningslovens § 2, stk. 5 (tidligere stk. 4) indeholder ikke hjemmel til, at SKAT kan tvinge skatteyderne til at betalingskorrigere. Det bemærkes, at hverken SKAT eller Landsskatteretten anfører nogen hjemmel til at gennemtvinge betalingskorrektionen, og der er ikke henvist til nogen praksis herom.

SKAT har under sagernes behandling i Landsskatteretten henvist til Skatteministeriets kommentar til retsforliget i SKM 2001.164.VLR. SKAT har ikke i afgørelserne henvist hertil, og SKAT har ikke nedsat anskaffelsessummen for anparterne i [virksomhed2] ApS. Kommentaren (SKM 2001.l65.DEP) indeholder imidlertid ikke nogen hjemmel til at nedsætte et stiftertilgodehavende. Tværtimod anføres det i udtalelsen

4. Forligets rækkevidde

På trods af forliget vil der også fremtiden være situationer, hvor det vil være berettiget at udlodningsbeskatte, jf. Ligningsvejledningen.

En udlodningsbeskatning kan f.eks. komme på tale, når reguleringen for overpris er så stor, at den overstiger aktie- eller anpartskapitalen (inkl. eventuel overkurs). Det vil være tilfældet, hvis korrektionerne medfører, at de gældsposter/forpligtelser, som indskydes i selskabet, overstiger værdien af de indskudte aktiver (negativt indskud).

I de tilfælde, hvor der er indskudt et aktiv, der er medregnet til en højere værdi, end det reelt er værd, skal anskaffelsessummen for aktierne/anparterne altså reguleres ned.

Anskaffelsessummen skal dog ikke reguleres ned med et eventuelt beløb, der er beskattet som maskeret udlodning, Ved omdannelse til handelsværdier kan anskaffelsessummen således ikke blive negativ.

Vores primære påstand er derfor, at en eventuel merpris på aktierne i [virksomhed1] A/S er udbytte den 2. marts 2005, hvor [person1] stifter [virksomhed2] ApS.

Endvidere bemærkes, at forliget vedrører indkomståret 1995, hvor ligningslovens § 2 endnu ikke var gældende. Ligningslovens § 2 har således forrang frem for kommentaren i SKM 2001.165DEP.

Hvis der med udgangspunkt i SKM 2001.165DEP argumenteres med, at værdien af det, der modtages ved stiftelse af et selskab, ikke kan overstige værdien af det, der indskydes i selskabet, er konsekvensen, at anparterne i selskabet og stiftertilgodehavendet anses for anskaffet til værdien af de nettoaktiver, der indskydes i selskabet. I så fald er konsekvensen, at anskaffelsessummen for [person1]s stiftertilgodehavende er nettoværdien af de aktiver, der indskydes i [virksomhed2] ApS, og at anskaffelsessummen for anparterne i [virksomhed2] ApS nedsættes til 0 kr. (vores subsidiære påstand). [person1] har i så fald ikke modtaget mere, end han har indskudt i [virksomhed2] ApS, og han skal ikke ud byttebeskattes. Får [person1] sit stiftertilgodehavende udbetalt, realiserer han en kursgevinst på stiftertilgodehavendet. Stiftertilgodehavendets nominelle værdi nedsættes ikke, og [virksomhed2] ApS’ rentefradrag reduceres derfor ikke, ligesom der ikke sker nogen nedsættelse af den nominelle selskabskapital, når aktiernes eller anparternes anskaffelsessum nedsættes efter princippet i

SKM 2001.165.DEF.

Repræsentantens indlæg af 17. marts 2014

Sekundære justeringer

Begreberne primær korrektion, korresponderende korrektion, sekundære justeringer og betalingskorrektion defineres og beskrives i afsnit C.D.11.8 i SKATs juridiske vejledning 2014-1 b.la. med eksempler. Hvis Landsskatteretten finder, at værdien af [person1]s aktier i [virksomhed1] A/S var mindre end 3.000.000 kr. den 3. marts 2005, svarer eksempel 2 til situationen i denne sag bortset fra, at det i eksempel 2 er en ejendom, der overdrages fra hovedaktionereren til selskabet til overpris, mens det i denne sag er aktier. Det fremgår af eksempel 2, at de skattemæssige konsekvenser af merværdien er,

Dernæst anføres følgende:

“Hovedaktionæren kan undgå beskatning af maskeret udlodning ved at påtage sig en forpligtelse til at tilbagebetale merprisen til selskabet.”

Det fremgår således ikke, at SKAT kan påtvinge skatteyderen at betalingskorrigere eller, at der automatisk skal ske betalingskorrektion. At de underliggende transaktioner og pengestrømme er uændrede fremgår af indledningen til afsnit C.D.11.8 i SKATs juridiske vejledning, hvor følgende anføres:

“Når en primær transfer pricing-regulering er fulgt op af en korresponderende regulering, er transaktionerne skattemæssigt behandlet som om de var foretaget på armslængdevilkår. De underliggende transaktioner og pengestrømme vil imidlertid være uændrede. Der er stadig ikke handlet på armslængdevilkår. Der er med andre ord sket en overførsel af midler fra den ene part til den anden.

For at tage højde for overførslen af en økonomisk fordel mellem de to parter kan der foretages en sekundær justering. En forudsætning for en sekundær justering er at den skete indkomstoverførsel i sig selv udløser beskatning. En sådan fordel vil blive beskattet som udbytte, tilskud, lån eller andet.

En sekundær justering betyder således, at man justerer for det forhold, at der ikke er sket betaling i overensstemmelse med armslængdeprincippet.”

Der er ikke i ligningslovens § 2 nogen hjemmel til, at SKAT kan påtvinge skatteyderen at betalingskorrigere, og SKAT kan derfor ikke nedsætte den nominelle værdi af [person1]s stiftertilgodehavende i [virksomhed2] ApS. I den forbindelse bemærkes, at SKAT ikke har kunnet henvise til blot en enkelt afgørelse, hvor SKAT med hjemmel, i ligningslovens § 2, stk. 1 har nedsat vederlaget. Det er alene skatteyderen, der i henhold til ligningslovens § 2, stk. 5 kan vælge at betalingskorrigere, hvis visse betingelser er opfyldt. Hvis der automatisk skulle ske betalingskorrektion, ville bestemmelsen i ligningslovens § 2, stk. 5 om, at skatteyderen kan vælge at betalingskorrigere, hvis visse betingelser opfyldes, være meningsløs. Som anført i citatet ovenfor fremgår det direkte af afsnit C.D.11.8 i SKATs egen juridiske vejledning, at de underliggende transaktioner og pengestrømme er uændrede, selv om der er gennemført en primær transfer pricing-regulering (nedsættelse af [virksomhed2] ApS’ anskaffelsessum) og en korresponderende regulering (nedsættelse af [person1]s salgssum).

Som følge af, at [person1] ikke var skattepligtig i Danmark den 3. marts 2005 er der ikke hjemmel til at beskatte den sekundære justering som udbytte og aktieindkomst.

Repræsentantens indlæg af 3. juni 2014

Vi har modtaget Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse af ovenstående sager.

Vi er ikke enige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelser, og vi finder fortsat, at Skatteankestyrelsens behandling af klagerne er kritisabel. Skatteankestyrelsen udelader fortsat konsekvent vores dokumentation for, at SKAT og Skatteankestyrelsens opfattelser er forkert.

Vi har den 11. oktober 2013 klaget til ombudsmanden over, at Landsskatteretten ikke ville behandle vores anbringender om, at der ikke i ligningslovens § 2 er hjemmel til, at SKAT nedsætter stiftertilgodehavendet. Dette er gentaget i vores anmodning fra 15. januar 2014 til Landsskatteretten om genoptagelse af sagerne.

Skatteankestyrelsen behandler fortsat ikke vores anbringender i de fremsendte forslag til afgørelser. Dette er som bl.a. anført i klagen til ombudsmanden efter vores opfattelse i strid med § 17 i bekendtgørelse nr. 974 af 17. oktober 2005 om forretningsorden for Landsskatteretten (nu § 12, stk. 2 i bekendtgørelse nr. 1428 af 13. december 2013). Som følge heraf er et retsmøde påkrævet, og vi ønsker derfor fortsat retsmøde.

Vi har uddybet dette nedenfor.

Vi gør fortsat gældende, at såvel [person1]s som [virksomhed2] ApS’ skattepligtige indkomst skal nedsættes til det selvangivne beløb, idet SKAT ikke har nogen hjemmel til at nedsætte [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1]. Som følge heraf har SKAT ikke nogen hjemmel til at begrænse [virksomhed2] ApS’ renteudgifter. Som anført i vores anmodning til Landsskatteretten om genoptagelse er begrundelsen herfor,

primært, at en eventuel merpris som følge af, at aktierne i [virksomhed1] A/S overdraget til [virksomhed2] ApS til en for høj pris, er skattepligtig den 2. marts 2005, hvor [person1] får sit tilgodehavende i [virksomhed2] ApS, samt at [person1]s aktieindkomst ikke kan forhøjes med udbyttet, da [person1] ikke var skattepligtig i Danmark den 2. marts 2005, og

subsidiært, at værdien af anparterne i [virksomhed2] ApS og det tilgodehavende, som [person1] modtager ved stiftelse af [virksomhed2] ApS, svarer til værdien af de aktiver, der indskydes i [virksomhed2] ApS, og at konsekvensen heraf er, at anparterne i [virksomhed2] ApS anses for anskaffet til 0 kr., at tilgodehavendet på nominelt 3.234.984 kr. er anskaffet for 1.184.984 kr. jf. tankegangen i SKM2001.165.DEP, og at [person1] realiserer en kursgevinst ved efterfølgende afdrag på tilgodehavendet.

Kommentarer til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse

Kort resume af sagen

[person1] stifter [virksomhed2] ApS den 2. marts 2005 med nedenstående åbningsbalance med vurderingsberetning udarbejdet af pwc. SKAT nedsætter i afgørelserne fra foråret 2009 værdien af aktierne i [virksomhed1] A/S til 468.490 b. og stiftertilgodehavendet til 703.474 kr. Landsskatteretten nedsætter i kendelserne fra 3. september 2013 værdien af aktierne i [virksomhed1] A/S til 800.000 kr. og stiftertilgodehavendet til 1.034.984 kr.

SKAT har ikke nogen hjemmel i ligningslovens § 2 eller andre steder til at nedsætte [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1], hvilket vi gentagne gange gjorde gældende overfor Landsskatteretten. Lands- skatten behandler ikke disse anbringender jf. kendelserne fra 3. september 2013. Dette har vi klaget til ombudsmanden over, og vi har efterfølgende bedt Landsskatteretten om at genoptage sagerne, hvilket Landsskatteretten har gjort. [person1] var ikke skattepligtig i Danmark den 2. marts 2005.

Afgrænsning af genoptagelsesanmodningen

Vi finder fortsat, at værdien af [person1]s aktier i [virksomhed1] A/S var 3.000.000 kr., da [person1] overdrog disse aktier til [virksomhed2] ApS i forbindelse med stiftelsen af selskabet den 2. marts 2005 jf. vurderingsberetningen udarbejdet af pwc. Da Landsskatteretten i kendelserne fra 3. september 2013 har behandlet og taget stilling til aktiernes værdi, accepterer vi, at sagerne ved Landsskatteretten nu drejer sig om konsekvenserne af, at aktierne er overdraget for 3.000.000 kr., selv om værdien kun var 800.000 kr. den 2. marts 2005, hvor [person1] stiftede [virksomhed2] ApS.

Overordnet om Skatteankestyrelsens forlag til sagernes afgørelse

Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse vedrørende [virksomhed2] ApS er generelt en gentagelse af uddrag af kendelsen fra 3. september 2013. Skatteankestyrelsen foreslår ligesom tidligere at nedsætte selskabets gæld til [person1] til 1.034.984 kr. uden at anføre nogen hjemmel hertil. Skatteankestyrelsens forslag er i strid med SKATs juridiske vejledning, og Skatteankestyrelsen behandler fortsat ikke vores anbringender om, SKAT ikke har hjemmel til at nedsætte stiftertilgodehavendet. Dette er efter vores opfattelse utilfredsstillende og kritisabelt.

Tilsvarende gør sig gældende i forslaget til afgørelse af [person1]s sag. Dog anfører Skatteankestyrelsen i forslaget følgende:

“der ikke herved er ændret ved hovedanpartshaverens tilgodehavende

ifølge selskabets åbningsbalance”

Skatteankestyrelsen anfører således nu, at SKAT i overensstemmelse med vores anbringende ikke har nogen hjemmel til at nedsætte [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1]. Dette giver anledning til bl.a. følgende spørgsmål.

Årsagen er måske, at Skatteankestyrelsen finder, at [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1] skattemæssigt kan udgøre et andet beløb end den civilretlige gæld. Dette er der ikke hjemmel til i ligningslovens § 2. Hvis [person1] i forbindelse med stiftelsen af [virksomhed2] ApS civilretligt har erhvervet et tilgodehavende på 3.234.984 kr., har han også skattemæssigt erhvervet et tilgodehavende på 3.234.984 kr. [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1] kan kun ændres efter reglen om betalingskorrektion i ligningslovens § 2, stk. 5 (tidligere stk. 4).

Hvis Skatteankestyrelsen finder, at der skattemæssigt kan omgøres, uden at der civilretligt omgøres, anfører Skatteankestyrelsen ikke nogen hjemmel hertil, og Skatteankestyrelsen henviser ikke til nogen praksis herom. Skatteankestyrelsen mener muligvis, at hjemlen findes i ligningslovens § 2, stk. 1, som Skatteankestyrelsen citerer tidligere i forslagene. Det fremgår imidlertid direkte af indledningen til afsnit C.D.1 1.8 om sekundære justeringer og betalingskorrektion i SKATs juridiske vejledning, at der ikke er hjemmel til en sådan skattemæssig omgørelse i ligningslovens § 2, stk. 1, idet følgende fremgår:

Når en primær transfer pricing-regulering er fulgt op af cii korresponderende regulering, er transaktionerne skattemæssigt behandlet, som om de var foretaget på armslængdevilkår. De underliggende transaktioner og pengestrømme vil imidlertid være uændrede (vores understregning.) Der er stadig ikke handlet på armslængdevilkår. Der er med andre ord sket en overførsel af midler fra den ene part til den anden (vores understregning)

Med andre ord fremgår det direkte af SKATs juridiske vejledning, at de underliggende pengestrømme og transaktioner er uændrede, og at der derfor er overført midler fra [virksomhed2] ApS til [person1], selv om SKAT har ændret værdien af aktierne i [virksomhed1] A/S til 800.000 kr.

Tilsvarende fremgår af side 419 i Skatteretten 21, hvor professor Jan Pedersen skriver følgende:

4.4.4.2 Sekundære korrektioner

Samhandel og øvrige økonomiske dispositioner på vilkår, der ikke opfylder en armslængdestandard, er udtryk for en indkomstoverførsel mellem selskaberne. Det selskab, der foretager salg til forhøjede priser der omvendt foretager køb til reducerede priser, tilføres en økonomisk fordel fra det andet selskab.

Denne indkomstoverførsel påvirkes ikke af transfer pricing-korrektionen, selv om denne omfatter såvel en primær som en korresponderende korrektion. Dette skyldes, at korrektionerne alene vedrører den skattemæssige bedømmelse af koncernselskabernes interne dispositioner. Korrektionerne vil derfor udløse en uoverensstemmelse mellem den skattemæssige og driftsøkonomiske resultatopgørelse og status. Denne forskel udtrykker den værdioverførsel. som er sket mellem foretagenderne og som transfer pricing-korrektionerne har blotlagt.

Det fremgår også her, at der foreligger en indkomstoverførsel, selv om SKAT foretager en primær og en korresponderende korrektion, og denne indkomstoverførsel “er sket” på det tidspunkt, hvor dispositionerne gennemføres.

Det må derfor ved sagernes afgørelse lægges til grund, at [person1] såvel civilretligt som skatteretligt har et tilgodehavende på 3.234.984 kr. i [virksomhed2] ApS umiddelbart efter, at han stifter [virksomhed2] ApS den 2. marts 2005, og at [virksomhed2] ApS har en tilsvarende gæld til [person1].

[person1] var som anført ikke skattepligtig i Danmark den 2. marts 2005. Ifølge kursgevinstlovens § 36, anses [person1] for at have anskaffet fordringen på 3.234.984 kr. til handelsværdien på tilflytningstidspunktet. Bestemmelsen må forstås som handelsværdien af [person1]s tilgodehavende, der som anført af Skatteankestyrelsen i forslaget til afgørelse af [person1]s sag ikke er ændret og som derfor fortsat må være 3.234.984 kr. Også som følge heraf kan efterfølgende afdrag på tilgodehavendet ikke beskattes som udbytte.

Kommentarer til vores primære begrundelse

Hvis værdien af aktierne i [virksomhed1] kun er 800.000 kr., er konsekvensen, at alene 1.034.984 kr. af det samlede tilgodehavende på 3.234.984 kr. er et tilgodehavende for de aktiver, der overdrages til [virksomhed2] ApS, og at den øvrige del af tilgodehavendet (3.234.984 kr. – 1.034.984 kr. = 2.200.000 kr.) er et tilgodehavende, der er opstået ved udlodning af udbytte fra [virksomhed2] ApS til [person1] den 2. marts 2005. [person1] erhverver således ret til udbyttet den 2. marts 2005, og udbyttet er som følge heraf skattepligtigt den 2. marts 2005.

For [person1] drejer sagen sig med andre ord om, hvorvidt udbyttet er skattepligtigt for [person1] den 2. marts 2005, hvor han erhverver ret til udbyttet, eller senere i 2005, 2006 og 2007, hvor [person1] modtager afdrag på det tilgodehavende, som SKAT i forslaget til afgørelse af [person1]s sag anfører og erkender, at [person1] civilretligt har erhvervet ret til i forbindelse med stiftelse af [virksomhed2] ApS den 2. marts 2005. Det følger klart af praksis m.v., at retserhvervelsestidspunktet er afgørende, og at udbyttet derfor er skattepligtigt den 2. marts 2005, hvor [person1] erhverver ret til det, og hvor han ikke er skattepligtig i Danmark, men i Belgien. Som følge heraf er der ikke hjemmel til at forhøje [person1]s aktieindkomst med udbyttet.

Når Skatteankestyrelsen i forslaget til afgørelse af [person1]s sag anfører, at [person1] har et uændret tilgodehavende på 3.234.984 kr. må konsekvensen være, at [virksomhed2] ApS har en uændret gæld på 3.234.984 kr. For [virksomhed2] ApS er det uden betydning, om gælden til [person1] er opstået som følge af overdragelse af aktiver eller ved udlodning af udbytte, idet gælden ifølge ligningslovens § 2 skal forrentes uanset årsagen til dens opståen. Som følge heraf er der ikke hjemmel til at ændre [virksomhed2] ApS’ selvangivne indkomst, idet gælden er uændret.

Kommentarer til vores subsidiære begrundelse

SKAT har under sagernes behandling i Landsskatteretten henvist til Skatteministeriets kommentar til retsforliget i SKM2001.164.VLR og departementets kommentar hertil i SKM2001.165DEP.

SKAT har hverken henvist til SKM2001.164.VLR eller SKM2001.165.DEP i afgørelserne fra foråret 2009, og SKAT har ikke nedsat anskaffelsessummen for anparterne i [virksomhed2] ApS.

Med udgangspunkt i princippet i SKM2001.165.DEP kan der argumenteres med, at værdien af det, som [person1] modtager ved stiftelsen af [virksomhed2] ApS, svarer til værdien af de aktiver, som han indskyder i selskabet. Hvis værdien af anparterne i [virksomhed1] er 800.000 kr., er konsekvensen heraf, at anparterne i selskabet og stiftertilgodehavendet på nominelt 3.234.984 kr. må anses for anskaffet til i alt 1.184.984 kr. Den samlede værdi skal efter vores opfattelse fordeles med en anskaffelsessum for stiftertilgodehavendet på 1.184.984 kr. og en anskaffelsessum for anparterne i [virksomhed2] ApS på 0 kr. [person1] har i så fald ikke modtaget mere, end han har indskudt i [virksomhed2] ApS, og han skal ikke udbyttebeskattes. Får [person1] sit stiftertilgodehavende udbetalt, realiserer han en kursgevinst på stiftertilgodehavendet. Stiftertilgodehavendets nominelle værdi nedsættes ikke, og [virksomhed2] ApS’ rentefradrag reduceres derfor ikke, ligesom der ikke sker nogen nedsættelse af [virksomhed2] ApS’ selskabskapital, selv om anparternes anskaffelsessum nedsættes til 0 kr. efter princippet i SKM2001.165.DEP.

Praksis om betalingskorrektion efter ligningslovens § 2, stk. 5 (tidligere stk. 4)

Ifølge afsnit C.D.11.8 i SKATs juridiske vejledning skal SKAT ved en ansættelsesændring, der medfører en sekundær justering, i kendelsen vejlede den skattepligtige om muligheden for at undgå yderligere følgeændringer (den sekundære justering) ved en betalingskorrektion.

Dette har SKAT ikke gjort i afgørelserne fra foråret 2009. Årsagen er formentlig, at der ikke er noget at betalingskorrigere, når SKAT allerede har gennemført en betalingskorrektion og nedsat [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1]. Dette viser også, at den nedsættelse af stiftertilgodehavendet, som SKAT har foretaget, er i strid med principperne i ligningslovens § 2, idet det klart fremgår af ligningslovens § 2, stk. 5 (tidligere stk. 4), at det er den skattepligtige, der afgør, om der skal betalingskorrigeres, hvis betingelserne herfor er opfyldt.

Kommentarer til sagsbehandlingen

Som anført i vores klage til ombudsmanden har vi gentagne gange gjort Skatteankestyrelsen (tidligere Landsskatteretten) opmærksom på, at SKAT ikke har hjemmel til at nedsætte [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1], og at en eventuel merværdi var realiseret på stiftelsestidspunktet den 2. marts 2005. Vi har dokumenteret dette ved henvisning til især afsnit C.D.11.8 i SKATs juridiske vejledning, men Skatteankestyrelsen ser konsekvent bort fra vores dokumentation, og fastholdt sin egen opfattelse uden at kunne henvise til nogen hjemmel for eller praksis herom.

Vi henviste allerede i vores brev fra 21. marts 2012 til Landsskatteretten til, at en eventuel merværdi på aktierne i [virksomhed1] A/S, der skal beskattes som udbytte, skal beskattes på realisationstidspunktet den 2. marts 2005, idet SKAT i afsnit C.B.3.2 i den juridiske vejledning 2012-1 anfører, at

“Beskatning af udbytte sker efter retserhvervelsesprincippet”

og i afsnit C.B.3.5.4.4 i den juridiske vejledning 2012-1, at

“Beskatningen af den maskerede udlodning sker på realisationstidspunktet, dvs. på det tidspunkt hvor aktiesalget sker.”

Uagtet dette fastholder Skatteankestyrelsen, at maskeret udbytte i forbindelse med overdragelse af aktierne i [virksomhed1] A/S skal beskattes på betalingstidspunktet.

I vores brev fra 29. juni 2012 til Landsskatteretten henviser vi igen til ovenstående citat fra afsnit C.B.3.5.4.4 i den juridiske vejledning 2012-1.

I vores brev fra 1. marts 2013 til Landsskatteretten, hvor vi fremsender vores bemærkninger til Landsskatteretten forslag til sagernes afgørelse, gør vi bl.a. igen gældende, at SKAT ikke har nogen hjemmel til at nedsætte [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1], og at det følger af ovenstående citat fra afsnit C.D.1 1.8 i SKATs juridiske vejledning, at de underliggende transaktioner og pengestrømme er uændrede, selv om værdien af aktierne i [virksomhed1] A/S fastsættes til 800.000 kr. Vi henviser endvidere til følgende eksempel i den juridiske vejledning, hvor konsekvenserne af at en hovedaktionær overdrager et aktiv til sit selskab til overpris fremgår.

Eksempel 2

Dette eksempel handler om, hvordan der kan foretages en betalingskorrektion for at undgå en sekundær justering, når en erhvervsejendom overdrages fra hovedaktionæren til selskabet til overpris.

Hovedaktionæren - sælger

• Korresponderende korrektion: Nedsættelse af salgssum

• Sekundær justering: Maskeret udlodning

Selskabet - køber

• Primær korrektion: Nedsættelse af anskaffelsessum

Når en erhvervsejendom overdrages fra hovedaktionæren til selskabet til overpris, reduceres selskabets anskaffelsessum for erhvervsejendommen til handelsværdien, mens hovedaktionærens salgssum reguleres tilsvarende. Merprisen betragtes som maskeret udlodning til hovedaktionæren. Hovedaktionæren kan undgå beskatning af maskeret udlodning ved at påtage sig en forpligtelse til at tilbagebetale merprisen til selskabet. Hvis et lån er omfattet af § 16 E, kan aktionæren Ikke påtage sig en betalingsforpligtelse. Se afsnit C.B.3.5.3.3 om aktionærlån.

Som det fremgår, er konsekvensen, at overprisen er maskeret udlodning på overdragelsestidspunktet. Vi finder det kritisabelt, at Skatteankestyrelsen ikke følger anvisningen i SKATs juridiske vejledning.

Eftersom Landsskatteretten i de fremsendte forslag til sagernes afgørelse ikke behandler vores dokumentation for og anbringende om, at SKAT ikke har hjemmel til at nedsætte [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1], og at en eventuel merværdi derfor er skattepligtig som udbytte den 2. marts 2005, opfordrer vi Landsskatteretten til inden retsmødet at sende vores brev til SKAT for at få en dialog om hjemmel og praksis og for at få dette belyst inden retsmødet.

Landsskatteretten følger vores opfordring, men SKAT vil ikke diskutere hjemlen til de foretagne forhøjelser og svarer i mailen fra 11. april 2013 uden nærmere begrundelse blot, at de ikke har nogen bemærkninger. I vores brev fra 29. april 2013 til Landsskatteretten kan vi derfor kun gentage vores synspunkter.

Konsekvenserne af en eventuel overdragelse af aktierne i [virksomhed1] A/S til [virksomhed2] ApS til en for høj værdi, er derfor ikke drøftet eller belyst før retsmødet. Selv om vi bruger næsten hele vores taletid på retsmødet på at redegøre for den manglende hjemmel til SKATs forhøjelser, ser Landsskatteretten helt bort herfra, og spørgsmålet omtales slet ikke i kendelserne fra 3. september 2013.

Den 11. oktober 2013 klager vi til ombudsmanden over sagsbehandlingen. I vores anmodning fra 15. januar 2014 til Landsskatteretten om at genoptage sagerne gør vi igen gældende, at SKAT ikke har nogen hjemmel til at gennemtvinge en betalingskorrektion. I vores notat til Skatteankestyrelsen fra 17. marts 2014 henviser vi igen til de tidligere anførte citater fra afsnit C.D.11.8 i SKATs juridiske vejledning.

Skatteankestyrelsen kan således umuligt være uvidende om de citerede afsnit fra den juriske vejledning og det af SKAT anførte. Efter vores opfattelse er det helt uacceptabelt, at Skatteankestyrelsen ikke foreslår, at sagen afgøres efter retningslinjerne i den juridiske vejledningen, eller anfører, hvorfor disse sager skal afgøres anderledes end anført i den juridiske vejledning.

Behovet for retsmøde

Et retsmøde er påkrævet og bestemt ikke overflødigt i denne sag, og vi ønsker derfor fortsat retsmøde.

Begrundelserne herfor er bl.a. følgende.

• Vi savner en klar udmelding fra Skattestyrelsen om, hvorvidt [virksomhed2] ApS civilretligt har en gæld på 3.234.984 kr. efter stiftelsen af [virksomhed2] ApS den 2. marts 2005, når Skatteankestyrelsen i forslaget vedrørende [person1] anfører, at “der ikke herved er ændret ved hovedanpartshaverens tilgodehavende ifølge selskabets åbnings balance“.

• Skatteankestyrelsen anfører ikke nogen hjemmel eller henvisning til praksis, hvis Skatteankestyrelsen mener, at [virksomhed2] ApS’ gæld til [person1] kan nedsættes skattemæssigt uden at gælden nedsættes civilretligt. Skatteankestyrelsen forholder sig i givet fald heller ikke til, at en eventuel skattemæssig nedsættelse uden en civilretlig nedsættelse er i strid med indledningen til afsnit C.D.11.8 i SKATs juridiske vejledning.

Vi finder det fortsat uheldigt, at konsekvenserne af, at aktierne i [virksomhed1] eventuelt er overdraget til [virksomhed2] ApS til en for høj værdi, ikke er belyst bedre inden retsmødet, idet Skatteankestyrelsen i forslagene til afgørelser fortsat ikke vil inddrage den dokumentation for vores anbringender, som talrige gange har henvist til, eller anføre hjemlen til Skatteankestyrelsens opfattelse eller henvisning til praksis herom. Vi skrev allerede i vores brev fra 29. april 2013 til Landsskatteretten følgende:

Efter vores opfattelse er det utilfredsstillende, at SKAT ikke vil indgå i en dialog om hjemlen til at nedsætte stiftertilgodehavendets pålydende værdi og erkende, at de ikke har nogen hjemmel hertil.

Vi medvirker fortsat gerne til en dialog om sagen, og overvejer, om en klage over sagsbehandlingen efter retningslinjerne i SKM 2013.211.SKAT kan medvirke hertil.

Landsskatterettens afgørelse

I forbindelse med stiftelse af selskabet [virksomhed2] ApS har klageren indskudt aktier i [virksomhed1] A/S, nom. 31.250 kr., i selskabet. Overdragelsen er sket den 2. marts 2005, og aktierne i [virksomhed1] A/S blev værdiansat til 3.000.000 kr.

Skattepligtige skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med disse i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, nr. 1, idet der ved stiftelsen var tale om transaktioner mellem hovedanpartshaveren og selskabet.

I overensstemmelse med en af Landsskatteretten samtidig hermed truffet afgørelse vedrørende [virksomhed2] ApS, journalnr. 14-0182393, anses værdien af de nom. 31.250 kr. aktier i [virksomhed1] A/S pr. 2. marts 2005 for at være 800.000 kr.

Den skatteretlige konsekvens af reguleringen af de indskudte aktiers værdi er, at den skattemæssige værdi af hovedanpartshaverens stiftertilgodehavende fastsættes til 1.034.984 kr., svarende til værdien af de indskudte aktiver med fradrag af anpartskapitalen, 125.000 kr., samt overkursen, 25.000 kr., jf. ligningslovens § 2.

Afdrag på klagerens tilgodehavende udover det skattemæssigt godkendte stiftertilgodehavende på 1.034.984 kr. vil blive ansat som udbytte. Der er ikke tale om korrektion efter ligningslovens § 2, stk. 5, idet der ikke herved er ændret ved hovedanpartshaverens tilgodehavende ifølge selskabets åbningsbalance.

I konsekvens heraf er det berettiget, at SKAT for indkomstårene 2006 og 2007, har anset de afdrag på stiftertilgodehavendet, der overstiger selskabets skattemæssige anerkendte gæld til klageren, for udbytte til klageren, jf. ligningslovens § 16 A. Beløbene er skattepligtige som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4a.

Det er ligeledes berettiget, at SKAT har omkvalificeret en del af selskabets betaling af rente af stiftertilgodehavendet fra kapitalindkomst til aktieindkomst, idet rentebetalingen for den del af stiftertilgodehavendet, der overstiger den skattemæssigt godkendte andel, er anset for maskret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A. Landsskatteretten har ændret SKATs afgørelsen vedrørende opgørelse af stiftertilgodehavendet, og det overlades herefter til SKAT at foretage den endelige opgørelse af den for selskabet ikke fradragsberettigede rentebetaling på baggrund af det korrigerede stiftertilgodehavende.