Kendelse af 10-06-2016 - indlagt i TaxCons database den 06-08-2016

Sagen drejer sig om, hvorvidt selskabet er rette omkostningsbærer af en udgift til [virksomhed1], herunder om hvorvidt udgiften kan fratrækkes som en driftsudgift, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Sagen drejer sig endvidere om konsekvensændringer som følge af, at SKAT har forhøjet det sambeskattede datterselskabs [virksomhed2] A/S´s indkomst.

SKAT har forhøjet [virksomhed3] ApS´s

indkomst med 115.312 kr. vedrørende ikke godkendt

fratrukket udgift til [virksomhed1].

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

SKAT har forhøjet sambeskatningsindkomsten

med 2.142.512 kr. som konsekvens af ændring

af [virksomhed2] A/S´s indkomst.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed3] ApS (”[virksomhed3]”) er moder- og administrationsselskab for [virksomhed2] A/S (”[virksomhed2]”). [virksomhed3] er stiftet den 11. marts 2010 som et skuffeselskab med navnet [virksomhed4] ApS. Kapitalen ved stiftelsen udgjorde 80.000 kr. Den 21. marts 2010 ændrede [virksomhed4] ApS navn til [virksomhed3] ApS. Samtidigt fik [virksomhed3] ny direktion. Den 27. april 2010 blev kapitalen i [virksomhed3] forhøjet med 6.920.000 kr., som er indbetalt kontant til kurs 752,80. [virksomhed3] er den 27. august 2014 opløst ved fusion med [finans1] ApS som det fortsættende selskab.

[virksomhed2] driver virksomhed med udvikling, installation og salg af maskiner og serviceydelser til isenkram- industrien. [virksomhed2] har datterselskaber i USA, Rusland og Italien. [virksomhed2] blev den 28. april 2010 købt af kapitalfonden [finans2], [ø1] (”[finans2]” eller ”Kapitalfonden”) gennem [virksomhed3] ApS. Projektet med opkøb af [virksomhed2] blev af kapitalfonden kaldt ”[projekt1]”.

Den 3. august 2009 indgik [finans2] og [virksomhed5]. en ”Confidentiality Agreement” vedrørende [virksomhed5].´s salg af aktierne i [virksomhed2].

Den 4. november 2009 underskrev [finans2] og [virksomhed5]. et ”Letter of Intent” vedrørende overdragelse af kapitalen i [virksomhed2].

Den 13. november 2009 indgik [finans2] og [virksomhed6] AB (”[virksomhed6]”) et aftalebrev (”Engagement Letter”) om, at [virksomhed6] skulle udføre due diligence undersøgelser af [virksomhed2] i forbindelse med [finans2]´ planlagte opkøb af [virksomhed2] gennem et nystiftet selskab (”[virksomhed7]”).

Den 22. marts 2010 underskrev [virksomhed5]. og [virksomhed3] ApS en ”Share Sale and Purchase Agreement” (”SPA”) vedrørende overdragelse af kapitalen i [virksomhed2]. Closing er aftalt til 28. april 2010.

[virksomhed3] blev stiftet til brug for [finans2]´ planlagte erhvervelse af [virksomhed2] og selskabets datterselskaber ([virksomhed8]). Dette er udtrykt i et aftalebrev mellem [virksomhed6] AB og [finans2] således:

”[projekt1]

We are writing to confirm the terms of the engagement of [virksomhed6] AB to carry out work in connection with your potential investment in a vehicle to be incorporated (”[virksomhed7]”) for the purpose of the acquisition of [virksomhed8] ([virksomhed2] A/S, [virksomhed9], [virksomhed10]), financed by third party funding (”[projekt1]”).”

Fradrag for udgifter til [virksomhed1] på 115.000 kr.

[virksomhed3] fratrak i 2010 ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst en udgift på 115.000 kr. Udgiften er beskrevet ved en faktura (No. [...]) af 17. september 2010 fra [virksomhed1] til selskabet.

Af fakturateksten fremgår, at fakturaen vedrører arbejde udført i perioden 1. maj 2009 – 31. juli 2010. Fakturaen har overskriften:

”[virksomhed3] ApS - corporate matters”.

Af fakturaspecifikationen fremgår følgende:

”The above invoice covers assistance in the period from 1 May 2009 to 30 July 2010 in connection with the above matter, including:

Det er ubestridt, at aftalen med [virksomhed1] er indgået af [finans2]. Det er endvidere ubestridt, at det er [finans2], der ved købet af [virksomhed2] gennem [virksomhed3] udvidede sin erhvervsvirksomhed.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke anset [virksomhed3] som rette omkostningsbærer vedrørende udgifterne til [virksomhed1].

Udgiften vedrører arbejde, der er udført i perioden 1. maj 2009 – 30. juli 2010. [virksomhed1] har påbegyndt udførelsen af arbejdet, før [virksomhed3] blev stiftet den 11. marts 2010. Det understøtter, at arbejdet er bestilt af [finans2].

SKAT har bedt om aftalebrevet med [virksomhed1], men SKAT har ikke modtaget aftalebrevet.

SKAT har anset udgiften for afholdt i kapitalfondens interesse og i forbindelse med, at kapitalfonden købte [virksomhed2]. Princippet om rette omkostningsbærer gælder også i forhold til statsskatteloven § 6, stk. 1, litra a. Det fremgår af SKM2012.70 HR. SKAT er således ikke enig i selskabets bemærkninger, hvor selskabet henviser til samme sags tidligere behandling i Vestre Landsret. Højesteret kom frem til at udgifterne var afholdt i det hollandske moderselskabs interesse med henblik på et eventuelt køb af en dansk virksomhed.

Omkostningerne er således selskabets indkomstopgørelse uvedkommende, hvorfor udgifterne ikke godkendes fradragsberettiget, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Johnson Holding-sagen, gengivet i TfS 2004,542 HR, vedrørte fradrag for udgifter til stiftelse af selskabet. Dommen er ikke relevant ved stillingtagen til, om der skal indrømmes selskabet fradrag for udgiften på 115.000 kr. SKAT har derfor forhøjet selskabets indkomst med 115.000 kr.

SKAT har forhøjet sambeskatningsindkomsten med 2.142.512 kr. Forhøjelsen er en konsekvens af, at SKAT har forhøjet [virksomhed2]´s indkomst med 2.142.512 kr.

Selskabets opfattelse

[virksomhed3] har nedlagt påstand om, at selskabets indkomst nedsættes med 115.000 kr. [virksomhed3] har endvidere nedlagt påstand om, at sambeskatningsindkomsten nedsættes med 2.142.512 kr.

Det er ikke tidspunktet for indgåelsen af aftalen om det pågældende arbejde, der er afgørende. Dette synspunkt finder klar støtte i domspraksis, jf. TfS 2004,542 HR. I den pågældende sag indrømmede Højesteret fradrag for advokat- og revisorudgifter til stiftelse af selskabet selv, uanset selskabet ikke var kommet til eksistens på det tidspunkt, hvor arbejdet var blevet bestilt. Det fremgår af Vestre Landsrets præmisser i dommen, der er gengivet i TfS2010.612 VL, at det er underordnet, at advokat- og revisorbistanden blev rekvireret af moderselskabet, før det blev besluttet, at aktierne skulle købes af datterselskabet.

Faktureringen af udgifterne til [virksomhed3] indeholder en klar forpligtelse for [virksomhed3] til at betale udgiften. Samtidigt sikrede faktureringen er allokering af udgiften til rette omkostningsbærer.

Retsmøde

På retsmødet procederede [person1] sagen i overensstemmelse med klagen og det efterfølgende skriftlige indlæg. For sagens afgørelse kan det lægges til grund som ubestridt, at [finans2] har indgået aftalerne med hhv. [virksomhed1] og [virksomhed6] AB. Det er imidlertid uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt [virksomhed3] og [virksomhed2] har fradragsret for de omhandlede udgifter, hvem der har indgået aftalerne, ligesom det er uden betydning, om ydelserne er leveret forud for stiftelsen af [virksomhed3] og forud for, at det blev besluttet af opkøbet af [virksomhed2] skulle gennemføres. Commercial due diligence blev udført i januar 2010. På det tidspunkt var det reelt besluttet at opkøbet skulle gennemføres. Der skal skelnes mellem almindelig juridisk due diligence og commercial due diligence. Det er [virksomhed2], som havde glæde af den udførte commercial due diligence. Det følger af ligningslovens § 2, at udgifter skal allokkeres til rette udgiftsbærer. SKAT har kun forholdt sig til det rent formelle, nemlig at [virksomhed3] og [virksomhed2] ikke var part i aftalerne. SKAT har ikke forholdt sig til det materielle, og SKAT har derfor ikke taget stilling til, fradragsretten efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

På retsmødet procederede [person2] fra SKAT sagen i overensstemmelse med SKATs afgørelse og udtalelse. SKAT gør i første række gældende, at selskaberne ikke er rette omkostningsbærer af de omhandlede udgifter. I anden række gør SKAT gældende, at udgifterne ikke er fradragsberettigede efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Det er [finans2], der har bestilt de omhandlede ydelser fra [virksomhed1] og [virksomhed6] AB. Udgifterne er afholdt i [finans2]´ interesse, idet udgifterne er afholdt med henblik på at tilvejebringe beslutningsgrundlaget om, hvorvidt [finans2] skulle gennemføre opkøbet. Der er tale om helt sædvanlige udgifter, som afholdes i forbindelse med et virksomhedsopkøb, og de ydelser, der er udført og leveret, er udført i henhold til aftalegrundlaget mellem [finans2] og [virksomhed1] og [virksomhed6] AB. Det gælder også ydelserne vedrørende commercial due diligence. Hvis opkøbet ikke var blevet gennemført, skulle udgifterne betales af [finans2]. Det er uden betydning, at udgifterne i sidste instans blev betalt af [virksomhed3] og [virksomhed2]. [person2] henviste til Højesterets dom, gengivet i SKM2012.70 HR. Såfremt der ses bort fra, at [virksomhed3] og [virksomhed2] ikke er rette omkostningsbærer, kan selskaberne ikke fratrække de omhandlede udgifter efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Det følger allerede af ordlyden af bestemmelsen, idet udgifterne ikke er afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Der er i retspraksis støtte for, at det ikke er arten af udgiften, der er bestemmende for fradragsretten, men formålet med afholdelse af udgiften, jf. bl.a. SKM2009.271 HR, SKM2015.373 ØLR og SKM2013.557 ØLR.

Landsskatterettens afgørelse

Af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, fremgår, at ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst kan fratrækkes driftsomkostninger, det vil sige de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger.

Af statsskattelovens § 6, stk. 1, in fine fremgår, at den beregnede skatteindtægt er skattepligtig uden hensyn til, hvorledes den anvendes, altså hvad enten den benyttes til egen eller families underhold, betjening, nytte eller behagelighed, eller til formueforøgelse, til forbedring af ejendom, til udvidelse af næring eller drift, henlæggelse til reserve- eller andre lignende fonds, til gaver eller på anden måde.

Bevisbyrden for skattemæssige fradrag påhviler skatteyderen.

Det er ubestridt, at aftalerne om levering af de ydelser, som der ønskes fradrag for, er indgået mellem [finans2] og [virksomhed1] forud for stiftelse af selskabet. Det er ikke godtgjort, at selskabet efter stiftelsen indtrådte i aftalen med [virksomhed1].

På baggrund af sagens oplysninger lægger Landsskatteretten til grund, at det først ved underskrivningen af SPA´en den 22. marts 2010 blev besluttet, at kapitalfondsopkøbet af [virksomhed2] skulle ske gennem et dansk skuffeselskab. [virksomhed3] var indtil overtagelsen af aktierne og dermed kontrollen i [virksomhed2] den 28. april 2010 et tomt og inaktivt selskab. De udgifter, som der ønskes fradrag for, vedrører ydelser, der er aftalt og for størstedelen udført og leveret forud for og i forbindelse med kapitalfondens udvidelse af sin virksomhed ved køb af aktierne i [virksomhed2]. Det er ikke godtgjort, at [virksomhed3] er rette omkostningsbærer af udgifterne. Udgifterne er af de grunde, som er anført af SKAT på retsmødet, ikke fradragsberettigede i selskabet efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.

Allerede fordi, at det ikke er godtgjort, at selskabet er rette omkostningsbærer, godkender Landsskatteretten heller ikke et forholdsmæssigt fradrag.