Kendelse af 04-04-2017 - indlagt i TaxCons database den 07-05-2017

SKAT har anset selskabet for at hæfte for manglende indeholdelse af A-skat og AM-bidrag.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

I forbindelse med kontrolaktion i projekt Social dumping på byggepladserne [adresse1], [adresse2] i [by1], og [by2] i [by3], har SKAT gennemgået ansættelsesforholdene for de udenlandske medarbejdere, som SKAT har truffet på de pågældende byggepladser, og dermed også deres afregning af A-skat og AM-bidrag.

I den forbindelse har SKAT modtaget de kontrakter, som er indgået for de pågældende byggeprojekter. Kontrakterne er indgået mellem [virksomhed1] A/S som hovedentreprenør og [virksomhed2] ApS som underentreprenør.

Det er SKATs opfattelse, at [virksomhed1] A/S hæfter for den manglende indeholdte A-skat og AM-bidrag, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7, idet virksomheden har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde A-skat af udbetalingerne til de udenlandske medarbejdere.

SKAT har ved vurderingen heraf lagt vægt på:

Virksomheden er ikke i besiddelse af skattekort vedrørende de udenlandske medarbejdere, og de er ikke undtaget for betaling af AM-bidrag, så SKAT har beregnet hæftelsesbeløbet for beløbet på [adresse1] i [by1] ud fra oplysninger, som SKAT har modtaget på byggepladsen. SKAT har fået oplyst, at de har været i Danmark og arbejdet for [virksomhed1] A/S siden den 24. juli 2013, og at de får 135 kr. i timen, og at de arbejder 8 timer om dagen ugens 5 hverdage. Da det ved politiets kontrolbesøg den 28. oktober 2013 er blevet oplyst, at [virksomhed1] A/S først er med til oprydning på pladsen ved udgangen i uge 45, beregnes der løn for yderligere 2 uger, i forhold til det først udsendte brev. Der beregnes herefter løn, A-skat, og AM-bidrag for 14 ugers arbejde.

Ved manglende skattekort er arbejdsgiver pligtig at indeholde 55 % i A-skat, jf. kildeskattelovens § 48, stk. 7.

Der er tale om følgende medarbejdere, som SKAT mødte på [adresse1] i [by1]:

[person3]

[person4]

[person5]

[person6]

[person7]

[person8]

[person9]

[person10]

[person11].

SKATs afgørelse

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er tale om arbejde ud fra entreprisekontrakter, men om ansættelsesforhold.

Virksomheden har i 2013 udbetalt løn omfattet af kildeskattelovens § 43 og arbejdsmarkedsbidragsloens § 2 uden indeholdelse af A-skat og AM-bidrag efter kildeskattelovens § 46.

Virksomheden hæfter for den manglende indeholdte A-skat og AM-bidrag, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7, idet selskabet har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde A-skat af udbetalingerne.

Undladelse af at opfylde pligt til at indeholde A-skat samt AM-bidrag kan straffes efter reglerne i kildeskattelovens § 74, stk. 1, nr. 1. På denne baggrund videresendes sagen til vurdering af, om virksomheden har begået en strafbar overtrædelse.

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at de 9 udenlandske håndværkere, som SKAT har interviewet på byggepladsen, [adresse1] [by1], ikke er ansat af [virksomhed1] A/S.

[virksomhed1] A/S har ikke udbetalt arbejdsmarkedsbidragspligtig A-indkomst til disse personer, og selskabet hæfter ikke for indeholdelse af arbejdsmarkedsbidrag og A-skat med i alt 398.714 kr. som anført i SKATs afgørelse.

Ansættelseskontrakter

De 9 udenlandske håndværkere, som SKAT har interviewet på byggepladen, [adresse1], er ansat af [virksomhed2] ApS.

Kontrakterne er underskrevet af [virksomhed2] ApS og medarbejdere.

Det fremgår af ansættelseskontrakterne, at medarbejderne er ansat den 29. juli 2013 af [virksomhed2] ApS til at arbejde på byggepladsen [adresse1] [by1]. For ansættelsesforholdene gælder Dansk Byggeris overenskomst med [fagforening1].

Det er således ikke korrekt, at medarbejderne er ansat af [virksomhed1] A/S.

Lønsedler

Lønsedler dateret den 1. september 2013 viser, at [virksomhed2] ApS har udbetalt a conto-løn til medarbejderne for august måned, idet der endnu ikke var udstedt cpr-numre til medarbejderne på daværende tidspunkt.

Af lønsedlerne fremgår, at [virksomhed2] ApS har beregnet 8 % af AM-bidrag og 40 % kildeskat og fratrukket dette i medarbejdernes bruttoløn ved a conto-udbetalingen.

Dette indikerer, at [virksomhed2] ApS havde til hensigt at indberette lønnen til SKAT og indeholde kildeskat af medarbejdernes løn, når der var udstedt cpr-numre og skattekort til medarbejderne.

Entreprisekontrakten mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS

[virksomhed1] A/S indgik den 1. august 2013 – som hovedentreprenør – en underentreprisekontrakt med [virksomhed2] ApS om at udføre facadeisolering på [adresse1] [by1].

De udenlandske medarbejdere arbejdede på byggepladsen under instruktion af deres arbejdsgiver, [virksomhed2] ApS, med henblik på, at arbejdsgiveren kunne opfylde sine kontraktforpligtelser i henhold til entreprisekontrakten med [virksomhed1] A/S.

[virksomhed1] A/S havde ingen instruktionsbeføjelse over for [virksomhed2] ApS’ medarbejdere. Ej heller er det i kontrakten anført, at det skulle være tilfældet.

Kontrakten er udarbejdet efter Dansk Byggeris skabelon for entreprisekontrakter. I overensstemmelse hermed er der i kontraktens punkt 8 med overskriften ”Samvirke mellem hovedentreprenøren og underleverandøren” anført de i entreprisekontrakter inden for byggebranchen helt sædvanlige bestemmelser om hovedentreprenørens adgang til at føre tilsyn med arbejdet med henblik på at koordinere arbejdet på byggepladsen mellem flere forskellige og uafhængige underleverandører.

Uden et sådant tilsyn ville en hovedentreprenør ikke kunne fungere som overordnet koordinator af flere forskellige underentreprenørers tilstedeværelse på byggepladsen, og det ville umuliggøre, at det samlede byggeri blev udført hensigtsmæssigt og rentabelt. Tilsynet giver ikke [virksomhed1] A/S adgang til at instruere [virksomhed2] ApS’ medarbejdere.

Arbejdstøj og værktøj

[virksomhed1] A/S har ikke udleveret håndværktøj til [virksomhed2] ApS’ medarbejdere. Der blev udelukkende stillet en blandestation til rådighed.

Det er korrekt, at [virksomhed1] A/S udleverede arbejdstøj til [virksomhed2] ApS’ medarbejdere med firmalogo. Dette er almindelig procedure fra [virksomhed1] A/S’ side, idet der tilstræbes en visuel ensartethed på byggepladserne. Samtidig fungerer tøjet med firmalogo som reklame for [virksomhed1] A/S.

[virksomhed2] ApS’ medarbejdere fik dog ikke stillet ubegrænsede mængder af arbejdstøj med [virksomhed1] A/S’ firmalogo til rådighed, og tøjet kan derfor have været til vask ved SKATs genbesøg på byggepladsen den 5. september 2013.

Logi

Det forhold, at [virksomhed1] A/S stillede logi til rådighed for [virksomhed2] ApS’ medarbejdere kan ikke sidestilles med, at medarbejderne var ansat af [virksomhed1] A/S. [virksomhed1] A/S’ udgift til logi til [virksomhed2] ApS’ udenlandske medarbejdere er fragået ved fastsættelsen af entreprisesummen, og [virksomhed2] ApS har således reelt båret udgiften til logi til de udenlandske medarbejdere.

To personer med skattekort

Vedrørende SKATs omtale af to personer med skattekort, [person1] og [person2], har repræsentanten anført, at [virksomhed1] A/S ikke er bekendt med de pågældende personer.

[virksomhed2] ApS’ skilt på byggepladsen

Det forhold, at der ikke på byggepladsen var skiltet med [virksomhed2] ApS blev berigtiget senest den 2. oktober 2013, jf. fotografi sendt fra [virksomhed1] A/S denne dato.

Manglende lovhjemmel for afgørelsen eller støtte i rets- eller administrativ praksis

Efter repræsentantens opfattelse er der hverken hjemmel i lovgivningen eller støtte i rets- eller administrativ praksis for skattemæssigt at tilsidesætte dels gyldige ansættelsesaftaler indgået mellem et dansk selskab og udenlandske medarbejdere i henhold til dansk overenskomst, dels en gyldig entreprisekontrakt mellem to danske selskaber ud fra de i SKATs afgørelse anførte forhold.

Ingen forsømmelighed

En betingelse for, at [virksomhed1] A/S kan ifalde hæftelse for manglende indeholdelse af AM-bidrag og A-skat er, at [virksomhed1] A/S har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde AM-bidrag og A-skat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Det er repræsentantens opfattelse, at [virksomhed1] A/S ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde AM-bidrag og A-skat, idet

Repræsentanten har supplerende anført:

”Manglende hjemmel for SKATs afgørelse

Som drøftet på mødet er det efter min opfattelse helt centralt, at der mangler hjemmel for SKATs afgørelse dateret 31. oktober 2013, hvorfor vores påstand i klagen dateret 31. januar 2014 bør imødekommes.

Den i retspraksis udviklede skatteretlige realitetsgrundsætning eller generalklausul kan ikke anvendes som hjemmel for SKATs afgørelse, da sagen ikke omhandler skattebetingede dispositioner.

Om realitetsgrundsætningen er der således i den skatteretlige litteratur (Skatteretten 1 af Jan Pedersen m.fl., Forlaget Thomson, 4. udgave, side 138 og 139 – kopi vedlagt) anført, at:

”Generalklausulen kan anvendes til at tilsidesætte tomme og kunstige skattebetingede dispositioner således, at beskatningen i stedet foretages i forhold til den modstridende realitet. Generalklausulen er dog ikke en arbitrær norm, som kan anvendes til en beskatning efter forgodtbefindende. Klausulen forudsætter en indiskutabel konstatering af, at almindelige og normale forretningsmæssige dispositioner er tilsidesat til fordel for tomme og skatte-besparende dispositioner således, at dispositionernes form står i modsætning til deres reelle indhold.”

Der henvises i øvrigt til de afgørelser, der refereres til i noterne i det i kopi vedlagte uddrag af Skatteretten 1 til støtte for forfatternes synspunkt.

Det er altså en betingelse for at anvende den skatteretlige realitetsgrundsætning som hjemmel for SKATs afgørelse og dermed tilsidesættelse af underentreprisekontrakten mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS samt de pågældende 9 polske medarbejderes ansættelseskontrakter med [virksomhed2] ApS, at der var tale om tomme og kunstige skattebetingede dispositioner.

Der er ikke tale om skattebetingede dispositioner. Der er slet ikke tale om skattebesparelse i nærværende sag. SKATs afgørelse tilfører ikke yderligere provenu til statskassen, idet AM-bi-drag og A-skat for de pågældende medarbejdere udgør de samme beløb uanset hvilket selskab, der anses for arbejdsgiver og dermed indeholdelsespligtig.

SKATs afgørelse er efter min opfattelse alene motiveret af spekulation i, at sandsynligheden for at få inddrevet AM-bidrag og A-skat er større ved at anse [virksomhed1] A/S for indeholdelsespligtig frem for [virksomhed2] ApS.

Det bemærkes i øvrigt, at det er en helt almindelig og normal forretningsmæssig disposition at anvende underentreprenører på byggeprojekter. Den indgåede kontrakt mellem [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS er således også udarbejdet på basis af Dansk Byggeris standardskabelon for underentreprisekontrakter.

På mødet drøftede vi SKATs anvendelse af den skatteretlige realitetsgrundsætning som hjemmel for at statuere arbejdsudleje i sager, hvor kontraktforholdet fremstår som entreprise, men hvor der reelt er tale om arbejdsudleje.

I sager om arbejdsudleje er der ofte netop hjemmel i den skatteretlige realitetsgrundsætningen til at tilsidesætte en entreprisekontrakt, idet der er tale om en skattebetinget disposition, når en aftale om arbejdsudleje udformes som en entreprisekontrakt. Såfremt der er tale om en entreprisekontrakt, skal de udenlandske medarbejdere som regel ikke beskattes i Danmark af deres løn, hvorimod der skal betales skat i Danmark, såfremt der er tale om arbejdsudleje.

Nærværende sag kan således ikke sammenlignes med sager om arbejdsudleje i relation til det anvendte hjemmelsgrundlag, og det kan efter min opfattelse konkluderes, at der ikke er hjemmel til SKATs afgørelse dateret 31. oktober 2013.

Medarbejdernes logi

[virksomhed1] A/S oplyser, at selskabet altid sørger for overnatning for medar-bejderne hos sine underentreprenører, som udfører opgaver for selskabet. Dette er der naturligvis taget højde for i prissætningen.

Medarbejdernes arbejdstøj

Endvidere udleverer selskabet stort set altid arbejdstøj til medarbejderne hos sine underentreprenører. Det er for, at det skal se ordentligt ud. Udenlandske arbejderes forståelse af arbejdstøj kan være alt fra joggingtøj til cowboybukser.

Tilbudsgivning

[virksomhed1] A/S er ikke på nuværende tidspunkt i besiddelse af dokumenter vedrørende tilbudsgivningen. Selskabet oplyser dog, at [virksomhed2] ApS var konkurrencedygtige på prisen i sammenligning med andre underentreprenører, som [virksomhed1] A/S havde brugt.

Endvidere oplyser selskabet, at [virksomhed2] ApS blev etableret i Danmark af nogle tidligere samarbejdspartnere fra Tyskland, så dette kan være årsagen til, at netop denne underentreprenør blev valgt til opgaven.

Overenskomst

Til orientering fremsendes vedlagte overenskomst indgået mellem fagforeningen [fagforening1] i [by4] og [virksomhed2] ApS.

Jeg bemærker, at overenskomsten er underskrevet af [virksomhed2] ApS den 9. oktober 2013, hvor underentreprisen for [virksomhed1] A/S blev udført. Overenskomsten omfatter et tillæg for udenlandske medarbejdere, og den er indgået med [fagforening1]s afdeling i [by4] og ikke i [by5], hvor [virksomhed2] ApS havde adresse.

Dette stemmer overens med, at overenskomsten er kommet i stand som følge af [virksomhed2] ApS’ underentreprise for [virksomhed1] A/S i [by1], som SKAT besøgte, og hvor de udenlandske medarbejdere blev interviewet.

[fagforening1] må således have været af den - korrekte - opfattelse, at [virksomhed2] ApS var arbejdsgiver for de udenlandske medarbejdere.

Som fagforening, der varetager lønmodtagernes interesser, synes det umiddelbart mærkværdigt, at [fagforening1] skulle indgå en overenskomst med [virksomhed2] ApS, såfremt arbejdsgiveren reelt var [virksomhed1] A/S.

Fakturering

Som ønsket er vedlagt en a conto faktura dateret 29. september 2013 vedrørende underentreprisen i [by1] på 350.000 kr. fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed1] A/S.

Vedlagt er desuden kvittering fra [finans1], som viser, at [virksomhed1] A/S betalte det fakturerede beløb på 350.000 kr. til [virksomhed2] ApS den 3. oktober 2013.

[virksomhed2] ApS’ lønindberetning til SKAT

Vedlagt fremsendes kvittering fra SKATs eIndkomst-system, hvoraf det fremgår, at der for [virksomhed2] ApS samlet for perioden august - december 2013 er indberettet AM-bidragspligtig A-indkomst med 619.242 kr. Der er indeholdt AM-bidrag med 49.784 kr. og A-skat med 248.894 kr.

Det er oplyst, at medarbejderne er blevet tildelt følgende CPR-numre:

[person3], CPR-nr. ...

[person4], CPR-nr. ...

[person5], CPR-nr. ...

[person6], CPR-nr. ...

[person7], CPR-nr. ...

[person8], CPR-nr. ...

[person9], CPR-nr. ...

[person10], CPR-nr. ...

[person11], CPR-nr. ...

SKATs interviewskemaer

Til de at Skatteankestyrelsen fremsendte interviewskemaer bemærkes, at det for 6 af de 9 medarbejdere er anført i interviewskemaerne, at de er ansat af [virksomhed2] ApS.

Det ses ikke, at SKAT har forsøgt at afklare uoverensstemmelsen mellem de underskrevne ansættelseskontrakter med [virksomhed2] ApS og interviewskemaerne for de 3 øvrige medarbejdere, ved at spørge de pågældende medarbejdere.”

Repræsentanten har subsidiært nedlagt påstand om, at hæftelsesbeløbet nedsættes med 2/[fagforening1]ra 398.714 kr. til 132.905 kr. svarende til den andel af SKATs skønnede hæftelsesbeløb, som kan henføres til de 6 ud f 9 personer, som har oplyst til SKAT i interviewskemaerne, at de er ansat af [virksomhed2] ApS.

SKATs udtalelse

SKAT har til selskabets klage bemærket:

”

SKAT har endvidere udtalt, at [virksomhed2] ApS i 2014 blev arbejdsgiverregistreret med tilbagevirkende kraft til 2013. Den 18. september 2014 indberettede selskabet løn på i alt 8 polakker, men der blev aldrig indbetalt A-skat og AM-bidrag som angivet.

SKAT er af den opfattelse, at [virksomhed2] ApS alene lod sig registrere for A-skat og AM-bidrag af hensyn til skattesagen vedrørende [virksomhed1] A/S.

Landsskatterettens afgørelse

Pligt til at svare indkomstskat til staten påhviler personer, der erhverver indkomst i form af vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold udført her i landet. Det er uden betydning for skattepligten, hvilken form vederlaget udbetales i. Det fremgår af kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 1 (lovbekendtgørelse nr. 1403 af 7. december 2010).

Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold. Dette følger af kildeskattelovens 43, stk. 1.

Af samme lovs 46, stk. 1, fremgår det, at der i forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst, skal indeholdes foreløbig skat af det udbetalte beløb. Indeholdelsespligten påhviler den, for hvem arbejdet udføres.

Personer, der har lønindkomst m.v. fra beskæftigelse udført her i landet, er pligtige til at betale arbejdsmarkedsbidrag, jf. arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

SKATs afgørelse er ikke ugyldig. Der er herved lagt vægt på, at SKAT i medfør af kildeskattelovens § 46, stk. 1, har hjemmel til at vurdere, hvem der er indeholdelsespligtig af A-skat.

[virksomhed1] A/S må anses for arbejdsgiver for de polske arbejdstagere. Der er herved bl.a. lagt vægt på, at politiet ved et besøg den 28. oktober 2013 mødte to personer ([person1] og [person2]), som oplyste, at de var ansat ved [virksomhed1] A/S, og at polakkerne til SKAT den 5. september 2013 og den 17. september 2013 har oplyst, at de udførte arbejdsopgaver bestemt af [virksomhed1] A/S og under instruktion af selskabet. Det er tillige tillagt vægt, at [virksomhed1] A/S har stillet arbejdstøj og logi til rådighed for det arbejde, der skulle udføres. Disse forhold er understøttet af de af polakkerne udfyldte skemaer, uanset at det også af nogle skemaer fremgår, at [virksomhed2] ApS er arbejdsgiver. Endvidere var [virksomhed2] ApS efter det oplyste ukendt af hovedentreprenøren som underentreprenør, og [virksomhed2] ApS var ikke arbejdsgiverregistreret på det tidspunkt, hvor ansættelseskontrakter med polakkerne blev indgået. [virksomhed2] ApS indberettede først løn på i alt 8 polakker den 18. september 2014, dvs. efter at SKAT havde truffet afgørelse i denne sag, men A-skat og AM-bidrag blev aldrig indbetalt.

På baggrund af overstående foreligger der ikke et entrepriseforhold men derimod et ansættelsesforhold til de omhandlede arbejdstagere, hvorfor selskabet er indeholdelsespligtigt af A-skat og arbejds-markedsbidrag i forbindelse med udbetalingen af løn til arbejderne.

Ud fra sagens oplysninger har der ikke foreligget en sådan uklarhed om selskabets indeholdelsespligt, at det kan fritages for hæftelsesansvar for den manglende indeholdelse af arbejdsmarkedsbidrag og A-skat.

Hvad angår den subsidiære påstand er der ikke er grundlag for at tilsidesætte SKATs talmæssige opgørelse af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, idet der ikke er grundlag for at anse [virksomhed1] A/S for alene at være indeholdelsespligtig af og hæftende for en del af SKATs forhøjelse.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.