Kendelse af 04-12-2015 - indlagt i TaxCons database den 19-12-2015

Klagen vedrører spørgsmål om bindende svar i anledning af, at der er stillet følgende spørgsmål:

SKAT har besvaret spørgsmål 1 og 2 med ”Nej” og har besvaret spørgsmål 3 og 4 med ”Ja”.

Landsskatterettenstadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Det er i anmodningen om bindende svar oplyst, at klageren ejer en [...] 660 Kwh mølle. Vindmøllen, der er anskaffet i 1998, er skattemæssigt nedskrevet til 131.036 kr. ultimo 2012.

Der forestår nu forhandling omkring nedrivning af den eksisterende mølle, hvorefter klageren vil få mulighed for at foretage geninvestering i en ny mølle.

I forhandlingerne er der på nuværende tidspunkt lagt op til, at salgsprisen på klagerens mølle beregnes som et gennemsnit af vindmøllens årlige produktion de forudgående 5 år beregnet fra nedtagningstidspunktet multipliceret med 3,7 til 3,9.

Det fremgår af den af klageren fremsendte oversigt over de seneste 5 års årlige produktion, at den gennemsnitlige produktion har været 1.235.089 kWh. Dette multipliceres med 3,7 eller 3,9, hvilket giver en salgssum på 4.569.829 kr. til 4.816.417 kr.

Det er endnu ikke fastlagt, om der sker afregning med faktor 3,7 eller 3,9, da der endnu foregår forhandlinger herom. Beløbet på 4.569.829 kr. til 4.816.417 kr. geninvesteres fuldt ud i en ny mølle.

Den nye mølle har en købspris, der overstiger salgsprisen på den gamle mølle [...] mølle. Der vil derfor være flere medejere af den nye mølle. Den nye mølle vil således komme til at køre i et I/S, hvor hver interessent får en ejerandel ud fra det geninvesterede beløb. Deltagerne i I/S’et vil dog være samme deltagerkreds, som ejer de nuværende vindmøller i [...]. Der kan dog være et vindmøllelaug med mindre investorer, der ikke ønsker at deltage i det nye projekt.

Det er hensigten, at den nye mølle, som klageren får ejerandel i, ikke får mere end 10 deltagere. Ved et møde i april 2014 blev det således tilkendegivet, at der vil være 7 deltagere, der ønsker at fortsætte og gå med over i den nye mølle. Disse deltagere går sammen om én helt ny mølle.

SKATs afgørelse

SKAT har besvaret spørgsmål 1 og 2 med ”Nej” og spørgsmål 3 og 4 med ”Ja” med nedenstående begrundelse:

”

Spørgsmål 1

Det er SKATs opfattelse, at ved en afhændelse af [...] 660 kW møllen og geninvesteringen i den nye vindmølle med ca. 14 %, er der tale om ophør af virksomhed, hvor der skal ske ophørsbeskatning, jf. afskrivningslovens § 9.

Det er SKATs opfattelse, at en ejerandel på ca. 14 % ændre [person1]s virksomhed har karakter af investeringsvirksomhed.

Der er i den forbindelse henset til Skatterådets bindende svar af den 25. august 2009, ( SKM2010.29.SR), hvoraf det fremgår, at en ejerandel i et K/S på 30 % er passiv virksomhed.

Det fremgår endvidere, af Skatterådets bindende svar af den 20. november 2012, ( SKM2012.680.SR ), at det er Skatterådets afgørelse, at det må bero på en konkret vurdering, hvorvidt virksomheden er videreført. Skatterådet kunne ikke komme med en nøjagtig angivelse af, hvor stor den procentvise investering skal være i den enkelte situation.

Spørgsmålet besvares benægtende.

Spørgsmål 2

Det er SKATs opfattelse, at afhændelsen af [...] 660 kW møllen ikke er omfattet af afskrivningslovens § 8, jf. ovenstående i spørgsmål 1.

Spørgsmålet besvares benægtende.

Spørgsmål 3

Det er SKATs opfattelse, at det er uden betydning om [person1] geninvestere i et I/S. Det er dog en forudsætning, at investeringen er i en aktiv virksomhed og at der ikke er tale om passiv virksomhed.

Spørgsmålet besvares bekræftende.

Spørgsmål 4

Det er SKATs opfattelse, at det er uden betydning om vindmølle anparterne beskattes efter virksomhedsskatteloven eller anpartsindgrebet. Det er dog en forudsætning, at investeringen er i en aktiv virksomhed og at der ikke er tale om passiv virksomhed, jf. ovenstående.

Spørgsmålet besvares bekræftende.”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om følgende:

”

Klagerens repræsentant har anført følgende i klagen:

”Det er opfattelsen, at [person1] fortsat er i drift med aktiv virksomhed indenfor vindmølledriften, hvis [...] møllen afhændes og der foretages geninvestering i en ny mølle. Geninvesteringen foretages senest i året efter ansættelsesåret. Derved vil det være muligt i henhold til afskrivningslovens § 8. stk. 1, at overføre en negativ driftsmiddelsaldo opstået i forbindelse med afhændelse af driftsmidler til beskatning i det efterfølgende år eller udligning ved anskaffelse af nye driftsmidler.

Baggrunden for, at der er tale om en fortsættende virksomhed, jf. afskrivningslovens § 8, stk. 1, er, at der inden nedtagningen af den eksisterende mølle er igangsat en proces omkring geninvestering i den nye mølle. Der er derfor ikke hjemmel til beskatning efter afskrivningslovens § 9, som er en ophørsbeskatningsregel.
I denne konkrete situation kan det tænkes, at der kommer tidsmæssig forskydning mellem to indkomststår, nemlig 2014 og 2015. Det ventes dog, at den tidsmæssige forskydning mellem nedtagningen af den eksisterende mølle og igangsætning af den nye mølle højest varer 6 måneder.

Den omstændighed, at investeringen i en ny vindmølle og/eller vindmøllepark endnu ikke er sket på salgstidspunktet for de eksisterende vindmøller medfører ikke nødvendigvis, at virksomheden må anses for ophørt på tidspunktet for salget af virksomhedens aktiver, idet en tidsmæssig forskydning fra salg til generhvervelse kan accepteres, når hensigten har været at fortsætte virksomheden med andre driftsmidler.

I TfS1987.2.H, lagde Højesteret til grund, at skatteyderen i perioden fra et salg i maj 1979 og indtil generhvervelse i september 1980 overvejede, hvilke muligheder en ændret fiskerilovgivning og navnlig udøvelsen af de bemyndigelser til fastsættelse af nærmere regler, som denne lovgivning overlod fiskeriministeren, gav skatteyderen for at fortsætte sin virksomhed, og Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at skatteyderen ikke havde opgivet sin virksomhed.

I SKM 2012,680 SR kom Skatterådet frem til, at der ikke var tale om ophør af virksomhed.

Ved vurderingen af, hvorvidt virksomheden må anses for ophørt eller videreført, har det udover det tidsmæssige aspekt blandt andet også betydning, om geninvestering sker inden for samme branche. Det er netop tilfældet i nærværende situation.

Det må ligeledes lægges til grund, at det er hele beløbet, der geninvesteres.

Det er opfattelsen, at det ikke har nogen betydning, at vindmøllen drives i et I/S. Skattemæssigt er et I/S transparent og beskatningen sker derfor hos den enkelte deltager.

Det kan lægges til grund, at ejerkredsen omkring de eksisterende vindmøller og den nye vindmøller vil være den samme. Ejerne af de eksisterende vindmøller ønsker således at geninvestere i den nye mølle. Der kan dog være et vindmøllelaug, der ikke ønsker at deltage i det nye projekt.

Den samlede ejerandel i den nye vindmølle vil være ca. 14 % ved en samlet anskaffelsespris for den nye mølle på 33 mio. kr. Denne ejerandel er væsentlig over ejerandelen i SKM2006.682.LSR , hvor ejerandelen alene var 4,7 %.

Samlet gøres det derfor gældende, at der ikke skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9. Afhændelse af vindmøllen er omfattet af afskrivningslovens § 8. Det har ikke nogen betydning, at den nye mølle anskaffes i et I/S som er en transparent enhed. Den egentlige indkomstopgørelse, herunder om der sker beskatning efter virksomhedsordningen eller anpartsindgrebet, ses ikke at påvirke ovenstående, da dette alene er et spørgsmål om indkomstopgørelsen.

I SKM 2010.29SR kommer SKAT frem til, at en ejerandel i et K/S med 30 % var passiv virksomhed. Af afgørelsen fremgår, at “Det er endvidere SKAT’S opfattelse, at spørger i relation til anparterne i K/S 11 ind anses at have været passiv deltager.” Der er ingen argumentation for, hvordan SKAT kommer frem til dette resultat. Der må dog henses til beskrivelsen af de faktiske forhold, der gør sig gældende for K/S 11. Det fremgår således af de faktiske forhold, at “Selskabets daglige ledelse varetages i henhold til vedtægternes pkt. 9.1 af [...] i henhold til en mellem selskabet og [virksomhed1] A/S indgået administrationsaftale. Det fremgår endvidere, at selskabet ledes af en bestyrelse på tre personer. Bestyrelsens formand skal være komplementarens direktør, og de to øvrige medlemmer vælges af og blandt kommanditisterne. Det påhviler bestyrelsen at drage omsorg for, at administrator opfylder sine forpligtelser i henhold til administrationsaftalen. Den daglige ledelse forestås af en af komplementaren udpeget direktør.”

Det kan således udledes af de faktiske forhold, at den daglige ledelse ikke forestås af ejerne, men af en professionel ledelse, nemlig [...]. Endvidere er der valgt en bestyrelse.

Det er vores opfattelse, at de faktiske forhold i klagerens situation adskiller sig fra de faktiske forhold i SKM 20l0.29.SR og dermed adskiller sig fra K/S 11. Ledelsen og bestyrelsen er i klagerens situation ejerne af møllen og derfor ikke en eksternt valgt professionel ledelse. Det er ejerne, der træffer de løbende beslutninger omkring driften af møllen. [person1] har således en væsentlig og aktiv indflydelse på driften af vindmøllen. Dette var ikke tilfælde i K/S 11, hvor der var en daglig ledelse samt bestyrelse.

Det er derfor vores opfattelse, at SKAT i det bindende svar ikke kan anvende SKM2010,29SR.

En ukritisk anvendelse af SKM2010.29.SR vil endvidere betyde, at en ejerandel på under 30 % altid vil være passiv virksomhed. 30 pct. ejerandel må anses for at være en forholdsvis stor ejerandel.

I SKM 20l2.680.SR behandles problemstillingen omkring ejerandelen sporadisk. Der blev endvidere spurgt til, hvor stor en ejerandel der skal købes for at der er tale om videreførelse af virksomhed, 25 %, 50 % eller 75 %. SKAT kunne her have præciseret under henvisning til SKM2010.29.SR, at ejerandel altid skal være over 30 pct. Det gjorde skal imidlertid ikke. Af afgørelsen fremgår, at ”Spørgsmålet om, hvor stor en andel af en vindmølle eller en vindmøllepark, der i givet fald skal købes for at den hidtidige virksomhed med vindmølledrift må anses for at ikke at være ophørt, er en konkret vurdering i den enkelte situation.

Det er herved ikke kun et spørgsmål om, hvor stor en andel, der investeres i den pågældende vindmølle eller vindmøllepark, men også et spørgsmål om størrelsen af investeringen set i forhold til den hidtidige virksomhed.

Da det imidlertid vil være en konkret vurdering i den enkelte sag, hvorvidt der ved en investering af en given størrelse vil være tale om fortsættende virksomhed, er det ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvad en tilstrækkelig procentvis investering i den enkelte situation vil være.

SKAT præciser netop, at der ikke kan sættes en procent grænse. Denne nye afgørelse fra 2012 må således være en præcisering af forholdene. Derfor kan afgørelsen fra 2010 ikke alene tages til indtægt, det fremgår eksplicit af afgørelsen fra 2012. Det er ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvad en tilstrækkeligt procentvis investering i den enkelte situation vil være. Hvordan kan SKAT så alene hense til afgørelsen fra 2010. Det er i strid med retspraksis på området.

Det kan derimod udledes af afgørelsen, at der ikke kan opstilles en fast procentsats. SKAT argumenter for, at følgende forhold indgår i vurderingen af, om der er tale om fortsættelse af virksomhed:

1. Det er en konkret vurdering i den enkelte situation.
2. Ikke kun et spørgsmål om, hvor stor en andel, der investeres i den pågældende mølle.
3. Investeringens størrelse set i forhold til den hidtidige virksomhed.

Ad 1
En konkret vurdering. Herunder må undgå en vurdering af de faktiske forhold. Hvor aktiv eller passiv er deltagelsen i driften af virksomheden. I K/S 11, jf. SKM 2010.29SR, varetog en professionel ledelse driften af vindmøllen og der var en valgt bestyrelse. Det er ikke tilfældet i nærværende situation.

Ad 2
Der kan ikke alene henses til ejerandelen. Det præciser SKAT således. Det forhold kan ikke stå alene. Det er således ikke et selvstændigt krav, at der skal være en ejerandel på mere end 30 pct.

Ad 3

Investeringen set i forhold til den hidtidige virksomhed. SKAT fremkommer her med et væsentligt argument. Investeringen skal netop ses i forhold til den investering den hidtidige virksomhed havde. Dette forhold må skulle forstås således, at hvis den gamle mølle eksempelvis havde en værdi af 3 mio. kr., og der reinvesteres 3 mio. kr. eller mere er der tale om en fortsættelse af virksomheden. Hvis der derimod vælges alene at blive investeret et væsentligt mindre beløb eksempelvis 1 mio. kr. taler dette for, at virksomheden er ophørt.

[person1] geninvesterer som nævnt ovenfor hele beløbet.

Ad 1 og ad 3 henser SKAT ikke til i deres argumentation i det bindende svar til klageren. Der ses alene til på ad 2, hvilket fremgår af SKM2012.680.SR . Det forekommer derfor underligt, at SKAT ikke henser til præciseringen i SKM 20l2.680.SR. Der kan ikke ALENE henses til ejerandelen.

Opsummering af påstanden

Vi er ikke enige med SKAT i, at der sker ophør af virksomhed. [person1] fortsætter med at drive aktiv virksomhed. En virksomhed, i form af en vindmølle, hvor han har del i de beslutninger, der træffes. Ejerandelen er ikke alene afgørende for, om der sker fortsættelse af virksomhed, herunder om der sker overgang fra aktiv til passiv virksomhed. Der må ligeledes ses på den nye aktivitet, der opstartes. Der er således 8 deltagere i den nye mølle, som i fællesskab træffer de beslutninger, der skal træffes vedrørende den nye mølle. Beslutningerne er ikke overdraget til en bestyrelse eller direktion. Det er ejerne selv, der træffer beslutningerne.”

Klagerens repræsentant har på mødet den 24. april 2015 i Skatteankestyrelsen oplyst, at grunden til, at vindmølleejerne får en relativt høj pris for den gamle mølle er, at den nye mølle skal opføres, der hvor den gamle mølle stod, og at placeringen af vindmøllen er meget værd.

Repræsentanten har ved samme lejlighed tilkendegivet, at det vil få meget vidtrækkende konsekvenser, såfremt man statuerer passiv virksomhed ved geninvestering i et I/S.

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmål 1 og 2

Salg af enkelte driftsmidler skal fragå selskabets driftsmiddelsaldo. En driftsmiddelsaldo opgøres som saldoværdien ved indkomstårets begyndelse med tillæg af anskaffelsessummen for driftsmidler, der er anskaffet i indkomståret, og med fradrag af salgssummen for driftsmidler, der er solgt i indkomstårets løb. Indkomstårets afskrivninger foretages på grundlag af den afskrivningsberettigede saldoværdi ved indkomstårets udgang. Det fremgår af afskrivningslovens § 5, stk. 2.

I det indkomstår, hvori en virksomhed sælges eller i øvrigt ophører, skal fortjeneste og tab på driftsmidler medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. afskrivningslovens § 9, stk. 1.

Hvorvidt der er tale om ophør af virksomheden må afgøres ud fra en konkret vurdering, jf. SKM2012.680.SR og den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.C. 6.3, ophør af erhvervsvirksomhed.

Det er af klageren oplyst, at han på nuværende tidspunkt er eneejer af en vindmølle, og at han efterfølgende vil erhverve en ny mølle igennem et interessentskab med syv interessenter i alt. Klageren bliver herved ejer af møllen med 14 %.

Efter en samlet vurdering finder Landsskatteretten ikke, at klagerens virksomhed kan anses for videreført. Der er herved lagt vægt på, at der sker en markant ændring i ejerkredsen, idet klageren går fra at eje en vindmølle i personligt regi til at eje møllen i et interessentskab.

Der er endvidere lagt vægt på, at der sker et skift i driftsformen af hhv. den gamle og den nye mølle, idet klageren alene erhverver en ideel anpart på 14 % af den nye vindmølle via interessentskabet, mod et tidligere 100 % personligt ejerskab af den gamle vindmølle. Klageren har dermed ikke længere den samme indflydelse på virksomhedens drift.

Det forhold, at klageren sammen med de seks andre ejere af interessentskabet står for den daglige ledelse, kan ikke føre til en ændret vurdering af dette, idet der som nævnt ovenfor både sker en ændring i ejerkredsen samt ændring i driftsformen.

På samme måde kan det forhold, at klageren geninvesterer salgssummen fra møllen i en ny mølle det efterfølgende år, ikke føre til et andet resultat.

Det forhold, at det det kan få vidtrækkende konsekvenser for mange andre personer, såfremt der statueres ophør af virksomhed, kan heller ikke føre til en ændret vurdering. Der er herved lagt vægt på, at det afgørende er, at der sker en ændring i ejerkredsen samt ændring i driftsformen.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 1 og 2 skal besvares således: Nej

Spørgsmål 3

Hvorvidt der er tale om ophør af virksomheden, når der sker geninvestering i et I/S, må som anført ovenfor afgøres ud fra en konkret vurdering ud fra de samlede forhold.

Det er således ikke i sig selv afgørende, om der sker investering i et I/S, men omvendt må det tillægges vægt i den samlede vurdering, at der sker en ændring i driftsformen fra at være drevet i personligt regi til at være drevet i et I/S.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 3 skal besvares således: Ja.

Spørgsmål 4

Det er Landsskatterettens opfattelse, at det ikke i sig selv er afgørende, om vindmølleanparterne beskattes i medfør af virksomhedsskattelovens regler eller i medfør af anpartsindgrebet.

Det må således afgøres ud fra en konkret vurdering, hvorvidt der er sket ophør af virksomheden. Det må dog tillægges vægt i den samlede vurdering, hvis der sker en ændring i ejerandelen.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 4 skal besvares således: Ja