Kendelse af 06-04-2016 - indlagt i TaxCons database den 22-05-2016

Indkomståret 2008

Faktiske oplysninger

Klagerens repræsentant har oplyst, at klageren har en omfattende udlejningsvirksomhed. Lejeindtægterne i 2008 udgjorde 1.925.000 kr. Klageren udlejer ca. 20 huse/lejligheder og har op til 50 lejer ad gangen.

Klageren har siden 2002 ejet ejendommen [adresse1], [by1], som han solgte ved endeligt skøde underskrevet i januar 2008 til overtagelse pr. 1. april 2008.

I 2011 anlagde køberne sag mod klageren, fordi ejendommen var forurenet. Køberne af ejendommen påstod, at klageren skulle betale en erstatning på 165.468,75 kr. med tillæg af procesrenter. Klageren påstod frifindelse.

Af dom afsagt 26. juni 2012 ved Retten i [by2] fremgår det:

"Det lægges til grund, at sagsøgerne overtog ejendommen pr. 1. april 2008 og at der i forbindelse med handlen ikke forelå oplysninger om forurening på ejendommen.

Efter skønsmandens erklæring lægges til grund, at et område på ca. 20 kvadratmeter på ejendommen [adresse1], [by1], er forurenet med gasolie, at forureningen er beliggende fra ca. 1-3 meter under terræn, og at den forurenede jord har et volumen på ca. 40 kubikmeter.

Efter den miljøtekniske undersøgelse sammenholdt med skønsmandens erklæring lægges det til grund, at forureningen stammer fra tankstationen, der lå på [adresse2], og at oprensning fandt sted ultimo 2006.

Sagsøgte har herefter til sagsøgerne solgt en ejendom, der på handelstidspunktet var behæftet med en mangel.

Efter sagsøgtes forklaring lægges til grund, at han så, at der fandt en opgravning sted på [adresse2], og at han tænkte, at man ryddede op efter den tankstation, der havde været på ejendommen.

Efter [person1]s forklaring, der er præcis og troværdig, lægges til grund, at hun sagde til sagsøgte, at der var taget prøver i haven på [adresse1] på grund af mistanke om forurening.

Sagsøgte har ved i forbindelse med handlen ikke at oplyse sagsøgerne om opgravningen og det af [person1] oplyste tilsidesat sin loyale oplysningspligt.

Sagsøgte er derfor erstatningsansvarlig for det tab, sagsøgerne har lidt.

Sagsøgernes udgift til oprensning af ejendommen og dermed udgift til at opnå en mangelfri ejendom udgør ifølge skønserklæringen 165.468,75 kr.

Under henvisning til, at forureningen er registreret af regionen og Kort- og Matrikelstyrelsen og er noteret i tingbogen, findes sagsøgernes tab at udgøre udgiften til oprensning. Den omstændighed, at [regionen] har afgivet erklæring om, at jordforureningen er uden betydning for ejendommens anvendelse til bolig med have, kan ikke føre til en anden vurdering af tabets størrelse.

Sagsøgernes påstand tages derfor til følge.

Sagsøgte skal til sagsøgerne betale 118.369,50 kr. i sagsomkostninger.

4.280 kr. dækker retsafgiften, 332 kr. dækker udgift til vidnet, 75.890 kr. dækker udgiften til skønserklæringen, 6.617,50 kr. dækker udgiften til afhjemling af skønsmanden og 31.250 kr. dækker sagsøgernes udgift til advokatbistand. Sidstnævnte beløb er inkl. moms, idet sagsøgerne ikke er momsregistreret.

Retten har lagt vægt på sagens værdi, omfang – herunder at der har været afholdt syn og skøn – og udfald.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, [person2], skal til sagsøgerne [person3] og [person4], betale 165.468,75 kr. med tillæg af procesrente af 100.000 kr. fra den 21. marts 2011 og af 65.468,75 kr. fra den 1. maj 2012 samt sagens omkostninger med 118,369,50 kr. "

Klageren ankede dommen fra Retten i [by2], og Vestre Landsret stadfæstede Byrettens dom den 11. oktober 2013. Landsrettens begrundelse og resultat:

"Landsretten er enig i byrettens resultat og begrundelse herfor. Landsretten tiltræder således, at [person2] ved salget burde have oplyst om, at der på ejendommen var blevet taget prøver i haven på grund af mistanke om forurening. Det tiltrædes også, at køberne som følge af den manglende oplysning har krav på en erstatning, der svarer til omkostningerne ved at fjerne forureningen fra ejendommen som opgjort at skønsmanden. Det bemærkes herved, at skønsmanden har anført, at visse anlægsarbejder på [adresse2] er nødvendige for at fjerne jordforureningen på nr. 33, da forureningen er direkte i skel.

Landsretten stadfæster derfor byrettens dom.

Efter sagens udfald sammenhold med parternes påstande skal [person2] betale sagsomkostninger for Landsretten til [person3] og [person4] med i alt 25.000 kr. til udgifter til advokatbistand.

..."

SKAT har nedsat den selvangivne ejendomsavance fra 205.000 kr. til 39.531 kr. Differencen udgør 165.469 kr. som er den erstatning, som klageren jf. ovenstående blev pålagt at betale til køberne af ejendommen.

SKAT har ikke godkendt fradrag for de sagsomkostninger, som klageren har afholdt, og som udgør i alt 251.499 kr. Heraf udgør klagerens egne sagsomkostninger 108.130 kr. og købernes sagsomkostninger 143.369 kr.

Repræsentanten har på telefonmødet den 2. juli 2015 erklæret sig enig i, at udgiften ikke er fradragsberettiget efter statsskattelovens regler, men det er hans opfattelse, at sagsomkostningerne skal fragå ved opgørelse af ejendomsavancen.

Klageren er omfattet af reglerne i virksomhedsskatteloven.

SKATs afgørelse

SKAT har nedsat den selvangivne fortjeneste ved salg af ejendom med 165.469 kr. Der er ikke godkendt fradrag for sagsomkostninger på i alt 251.499 kr. som påstået af repræsentanten.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført

Reglerne står i virksomhedsskattelovens § 10, stk. 2.

Skat har modtaget bemærkninger til forslag af 23. januar 2014 på mail fra din revisor den 6. februar 2014 hvoraf følgende fremgår:

Hvis ikke der kan indrømmes fradrag for samtlige omkostninger ved retssagerne anmodes om at der træffes afgørelse i sagen. Derefter vil sagen blive påklaget til enten Skatteankenævnet eller Landsskatteretten.

Der er ikke kommet andre nye oplysninger i sagen hvorfor Skat fastholder det tidligere fremsendte forslag.

Din skat for 2008 er genoptaget ekstraordinært jf. reglerne i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1.

1.De faktiske forhold

Din revisor har i mail af 8.11.2013 bedt om genoptagelse af din skat for 2008 vedrørende ejendomsavance på ejendommen [adresse1], [by1].

2.Din begrundelse

Du er ved landsretsdom af 11. oktober 2013 blevet pålagt at betale udgifter til oprensning af jordforurening. Ifølge det modtagne materiale udgør udgiften til oprensning 165.468,75 kr. Derudover har du afholdt omkostninger til egen rådgiver 226.379,50 og sagsomkostninger til modpart 25.000 kr.

3.Skats begrundelse

Ejendommen er [adresse1], er anskaffet i 2002 og har siden været udlejet. Ejendommen sælges ifølge skøde januar 2008 med overtagelse 1.4.2008. Der er efter salget blevet anlagt sag af køberne på grund af jordforurening.

Det fremgår af dommen fra byretten, at jordforureningen stammer fra naboejendommen, hvor der tidligere lå en tankstation, og at oprensning heraf er sket i 2006. Ligeledes fremgår, at du på salgstidspunktet var vidende om, at der var taget jordprøver på ejendommen på grund af mistanke om forurening. Du har ikke oplyst køberne om disse forhold, hvorfor byretten mener, at du har tilsidesat din oplysningspligt og dermed ifalder erstatningsansvar for købernes tab.

Det fremgår af dommen fra Vestre Landsret, at Landsretten er enig i byrettens resultat og begrundelse, således at du ved salget burde have oplyst om, at der på ejendommen var taget prøver i haven på grund af mistanke om forurening, og at du som følge heraf skal betale erstatning til køberne svarende til omkostningerne til oprensning.

Skat godkender udgiften til oprensning af jordforurening fratrukket i ejendomsavanceopgørelsen, da udgiften, hvis den var afholdt i ejertiden, ville være en del af ejendomsavanceopgørelsen jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 5. Ligesom det vurderes, at ejendommens salgspris ville være påvirket, hvis forholdet var oplyst på salgstidspunktet.

Derimod anser Skat ikke omkostningerne vedrørende retssagen, hvor du har tilsidesat din oplysningspligt på salgstidspunktet, for at vedrøre selve ejendomsafståelsen, omkostningerne kan derfor ikke fratrækkes i afståelsessummen jf. LSRM 1982,1. Endvidere anser Skat ikke omkostningerne til retssagen for at være for naturlige og sædvanlige driftsomkostninger i forbindelse med driften af udlejningsvirksomheden jf. statsskattelovens § 6 og TFS1998.719. Det er således Skats opfattelse, at der er tale om ikke fradragsberettigede udgifter.

4.Love og praksis

Omkostninger ved afhændelsen af en ejendom, som sælgeren afholder, kan fratrækkes i afståelsessummen. Det gælder f.eks. udgifter til mægler, annoncer, advokat, stempelafgift m.v., der vedrører selve afståelsen af ejendommen jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 4 og Den Juridiske Vejledning afsnit C.H.2.1.8.3.

Udgifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre eller vedligeholde indkomsten, kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Efter fast praksis er der adgang til at fratrække egentlige driftstab ved indkomstopgørelsen ud fra et driftsomkostningssynspunkt. Et tab er fradragsberettiget, hvis tabet vedrører driften af erhvervsmæssig virksomhed og er et udslag af en normal driftsrisiko ved udøvelsen af den pågældende erhvervsvirksomhed.

Af Den Juridiske Vejledning afsnit C.C.2.2.2.18 fremgår, at en selvstændig erhvervsdrivende m.v. kan fratrække en udgift til erstatning, som han eller hun har pådraget sig, som driftsudgift, hvis erstatningsydelsen er knyttet tilstrækkeligt nært og naturligt til driften af virksomheden, og udgiften har været nødvendig at afholde for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Se statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Afgørelsen beror på en konkret vurdering.

LSRM 1982,1:

Med hensyn til omfanget af det klageren tilkommende fradrag for advokatudgifter fandt landsskatteretten, at der ved opgørelsen af afståelsesvederlaget for den omhandlede ejendom alene kunne indrømmes fradrag for de udgifter, der var afholdt som et led i selve salgsaftalen. De udgifter, der var afholdt i forbindelse med det efterfølgende søgsmål vedrørende den påståede misligholdelse af salgsaftalen fra købers side, havde efter rettens opfattelse ikke en sådan nær og direkte tilknytning til salgsaftalen, at de kunne tages i betragtning ved opgørelsen af afståelsesvederlaget og dermed i skattemæssig henseende nedbringe dette.

TFS 1998,719

Landsskatteretten udtalte, at udgifter til advokatbistand kunne fradrages, såfremt bistanden vedrørte erhvervelsen af indtægter, som skulle medregnes ved indkomstopgørelsen, eller afholdelsen af udgifter, som kunne fradrages ved indkomstopgørelsen, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Såfremt bistanden vedrørte rene formuedispositioner eller formuesfæren/indtægtskilden, kunne udgifterne ikke fradrages.

Landsskatteretten fandt herefter, at der ikke efter statsskattelovens 6, stk. 1, litra a, kunne godkendes fradrag for de omhandlede advokatudgifter. Retten havde herved henset til, at pålagte inkassoomkostninger i forbindelse med for sen betaling af terminsydelser, forsikringspræmier m.v. ikke kunne anses for naturlige og sædvanlige driftsomkostninger i forbindelse med driften af en udlejningsvirksomhed. Der var endvidere henset til den af myndighederne påpegede højesteretsdom, TfS 1985, 438 H.

Da udgifterne således ikke havde direkte relation til udlejningsejendommenes løbende drift, blev den påklagede ansættelse for indkomståret 1995 stadfæstet på dette punkt."

SKATs udtalelse af 27. november 2015 til Skatteankestyrelsens forslag og sagsfremstilling

"Indledningsvis bemærkes, at SKAT har genoptaget grundlaget for den skattepligtiges skat for indkomståret 2008. SKAT har efter anmodning reduceret den skattepligtiges avance ved handel med ejendommen [adresse1], [by1], med 165.469 kr., idet den skattepligtige ved dom er blevet pålagt at betale udgifter til oprensning af jordforurening på ejendommen. Der henvises herved til SKAT’s skrivelse af 10. februar 2008. Den skattepligtig er således alene blevet beskattet af sin avance ved sin handel, hvorfor det ved nærværende alene er et spørgsmål om hvorvidt afholdte sagsomkostninger med 251.499 kr. også skal fragå og om hvorvidt afholdte omkostninger til syns- og skønserklæring med 75.890 kr. skal fragå, og endelig om afholdte udgifter til afhjemling af skønsmand med 6.617.50 kr. skal fragå. Der er med andre ord tale om et erstatningsansvar, og udgifter til indfrielse heraf.

Udgangspunktet er, at en erhvervet ejendomsavance ikke vedrører udgifter til en evt. retssag m.v. Den skattepligtiges ejendomsavance opgøres efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, og udgifter til advokat og retssager m.v., herunder også spørgsmålet om fradrag herfor, afgøres efter statsskattelovens § 6 a vedrørende driftsomkostninger. Der er herved også henset til, at der ikke i ejendomsavancebeskatningslovens bestemmelser, eller i baggrunden til bestemmelserne, omtales evt. omkostninger til retssager, og at spørgsmålet om fradrag for advokatomkostninger og retssager efter statsskattelovens § 6 a afgøres af om hvorvidt udgiften knytter sig til en skattepligtig indtægt, jf. herved principperne i statsskattelovens § 6a og § 4.

Den skattepligtiges repræsentant er efter det foreliggende ”helt med på, at der ikke kan gives fradrag efter statsskattelovens regler om driftsudgift”, jf. herved af telefonmøde den 2. juli 2015.

SKAT fastholder, at udgifterne til retssagen ikke er fradragsberettiget efter ejendomsavancebeskatningslovens bestemmelser.

Den skattepligtige beskattes ikke af sin avance ved sin handel med den faste ejendom efter statsskattelovens bestemmelser, men efter ejendomsavancebeskatningslovens § 1, og der er ikke hjemmel til fradrag for de ved nærværende afholdte omkostninger, - altså hverken sagsomkostninger, de afholdte omkostninger til syn- og skønserklæringen, eller til afhjemling af skønsmanden. Der henvises herved til ordlyden af ejendomsavancebeskatningslovens § 4 med bemærkninger. Der henvises herved til SKAT’s udtalelse af 4. november 2015. Der er endelig lagt vægt på, at baggrunden for de afholdte omkostninger er den skattepligtiges tilsidesættelse af sin loyale oplysningspligt overfor køberne af ejendommen, således at den skattepligtige blev fundet erstatningsansvarlig for det tab køberne blev påført. Den skattepligtiges udgift er rettelig et pålagt erstatningsansvar han kunne have undgået, såfremt han havde iagttaget sin loyale oplysningspligt overfor køberne.

Repræsentanten henvisning til Landsskatterettens kendelse 1973 nr. 1 -285 af 1. april 1976 kan ikke føre til andet resultat. Kendelsen vedrører klagerens erhvervelse af en anpart i et skib, og hans efterfølgende retssag mod sælgeren af anparten. Sagen endte med forlig og således, at sælgeren tilbagekøbte anparten. Udgifter til advokatbistanden kom til at vedrøre tilbagesalget af anparten, og landsskatteretten godkendte fradrag for advokatudgifterne. Kendelsen har et andet rets faktum end den aktuelle sag, og kan allerede af den grund ikke overføres til nærværende klagesag.

Landsskatterettens kendelse 1978-2-1207 af 31. oktober 1978 vedrører ifølge repræsentanten fradrag efter statsskatteloven. Kendelsen kan ikke overføres til nærværende allerede fordi fradrag ikke begæres efter statsskattelovens bestemmelser, men efter ejendomsavancebeskatningslovens bestemmelser. Det anføres dog i den sammenhæng, at fradrag efter statsskattelovens § 6 a heller ikke kan anføres, idet en pålagt erstatningspligt som følge af en tilsidesættelse af en loyal oplysningspligt ikke kan karakteriseres som et udslag af en almindelig driftsrisiko, og dermed være en driftsomkostning i henhold til nævnte bestemmelse."

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at ejendomsavancen skal nedsættes med egne og modpartens sagsomkostninger på i alt 251.499 kr.

Subsidiært påstås, at ejendomsavancen skal nedsættes med 82.508 kr., svarende til de afholdte omkostninger til syn- og skønserklæring på 75.890 kr. samt afhjemling af skønsmand på 6.618 kr.

Mere subsidiært påstås, at ejendomsavancen skal nedsættes med 75.890 kr. svarende til de afholdte omkostninger til syn- og skønserklæring.

Det er til støtte for påstandene anført:

Brev af 5. maj 2014:

"SKAT har ikke fuldt ud godkendt anmodning om nedsættelse af indkomsten for 2008.

SKAT har godkendt nedsættelse af ejendomsavance med fradrag for udgift til oprensning af grunden på 165.469 kr. men har ikke godkendt fradrag for:

*egne sagsomkostninger 65.990 kr. for Byretten og 42.140 kr. for Landsretten = i alt 108.130 kr.

*sagsomkostninger til modpart på 118.369 kr. for byretten og 25.000 kr. for Landsretten = i alt 143.369 kr.

* I alt sagsomkostninger 251.499 kr.

(Det skal bemærkes, at det i afgørelsen fra SKAT fremgår, at udgift til egen rådgiver udgør 226.379 kr. og til modparten 25.000 kr. - den korrekte fordeling er som ovenfor anført).

SKAT godkender ikke fradrag for advokatomkostningerne med den begrundelse, at han har tilsidesat han oplysningspligt overfor køber. Derfor mener SKAT, at udgiften hverken kan fratrækkes i ejendomsavancen eller som driftsomkostning.

De faktiske forhold:

Vores påstand.

Det er vores påstand, at der ud over selve erstatningsbeløbet også i den opgjorte ejendomsavance skal godkendes fradrag for advokatomkostninger i forbindelse med sagen.

Retssagen fremkommer på grund af salget af ejendommen og derfor skal:

*selve erstatningen betragtes som et nedslag i salgsprisen

*advokatomkostninger m.v. betragtes enten som en efterfølgende salgsomkostning eller et nedslag i salgsprisen.

Erstatningssagen ved både Byretten og ved Landsretten har jo netop gået på om [person2] vidste eller burde vide, at der kunne være forurening på ejendommen.

[person2] har igennem hele sagsforløbet fastholdt, at han ikke havde kendskab til at der var/kunne være jordforurening på den solgte ejendom [adresse1]. Dette begrundet i, at:

Byretten (og senere Landsretten) har lagt [person1]s forklaring til grund.

Det er netop denne forklaring som [person2] har været uenig i - nemlig at hun aldrig har fortalt ham om disse prøver.

Hvis han “bevidst” skulle have fortiet disse oplysninger, vælger man selvfølgelig ikke at køre en sag, da man er klar over, at retssagen medfører ret så store udgifter til advokater.

Han har valgt at køre sagen ud fra den overbevisning, at han ville få ret i sagen og dermed ikke skulle betale erstatningen på 165.469 kr. og at modparten skulle betale hans sagsomkostninger. Selv efter Byrettens dom (erstatning 165.469 kr., advokat til modpart 118.369 kr. og egen advokat 65.990 kr. i alt 349.828 kr.) vælger man at anke sagen til Landsretten ud fra en overbevisning om at sagen kan vindes.

Sagen er ført ud fra en normal forretningsmæssig disposition om at minimere virksomhedens omkostninger, som i dette tilfælde er at minimere virksomhedens udgift til at betale erstatning efter salg af en ejendom og betale advokatomkostninger i forbindelse med sagen.

Det var klagers (og hans advokats) overbevisning, at sagen kunne vindes og dermed skulle erstatning og sagsomkostninger ikke betales.

Der er tale om en skattepligtig ejendomsavance hvor man afholder advokatomkostninger for at minimere en erstatning, som skal nedsætte den skattepligtige ejendomsavance.

SKAT har henvist til LSRM 1982,1. I sagen var der tale om salg af en landbrugsejendom til 2.982.500 kr. hvor godt 2 mio. kr. skulle deponeres en bestemt dato. Køberen opfyldte få dage senere deponeringen men forinden havde sælger meddelt at han ville hæve handlen på grund af misligholdelse.

Både Østre Landsret og Højesteret gav køberen medhold i, at nogle få dages forsinkelse med deponering af købesummen ikke berettigede sælger til at ophæve handlen.

I denne sag var der netop ikke tale om at de af sælger afholdte advokatomkostninger var for at minimere virksomhedens udgifter. Man ville i stedet hæve handlen. Derfor kan denne afgørelse ikke sammenlignes med klagers sag.

Hvis der ved salg af en ejendom skal opgøres avance/tab, og der efterfølgende opstår en tvist om fejl og mangler ved ejendomme, er det efter vores opfattelse i praksis almindelig anerkendt, at der godkendes fradrag for advokatomkostninger til førelse af retssagen."

Skatteankestyrelsen har anmodet repræsentanten om at henvise til den omtalte praksis. Repræsentanten har på telefonmøde oplyst, at det ikke har været muligt at finde afgørelser, der er helt sammenlignelige med nærværende klage. Repræsentanten henviste til SKM2013.768.LSR, som han er klar over heller ikke er helt sammenlignelig.

Resumé af Landsskatterettens begrundelse i den omhandlede kendelse, jf. Den juridiske vejledning 2015-2, afsnit C.H.2.1.8.3:

"Erstatning udbetalt til lejere for utidig opsigelse samt advokatomkostninger i forbindelse hermed kunne fratrækkes i salgssummen i forbindelse med avanceopgørelsen ved salg af ejendommen. Landsskatteretten fandt at det havde været en betingelse i købsaftalen, at ejendommen blev frigjort for lejemål. Opsigelsen af lejerne ansås derfor for at have tilstrækkelig forbindelse med salget af ejendommen. Fradrag."

Brev af 19. oktober 2015 - Repræsentantens bemærkninger til det udsendte forslag til afgørelse af sagen:

"...

Bemærkninger til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse

Skatteankestyrelsen anfører i forslag til afgørelse, at styrelsen er enig med SKAT i, at udgifter afholdt i forbindelse med sagens førelse i først Retten i [by2] og efterfølgende Vestre Landsret, ikke er en omkostning, der kan reducere ejendomsavancen. Udgiften anses således ikke for at have en nær tilknytning til selve afståelsen af ejendommen og den opnåede salgspris på samme måde som eksempelvis udgifter til mægler m.v.

...

Lovgrundlag

Af lov nr. 247 at 9. juni 1982, § 4, stk. 2, fremgik:

Fortjenesten ved afståelse af fast ejendom opgøres som forskellen mellem på den ene side afståelsessummen omregnet efter stk. 1 og på den anden side anskaffelsessummen omregnet efter stk. 1 og reguleret efter § 5.

Af cirkulære nr. 216 af 17. december 1982, pkt. 9, fremgik:

Afståelsesvederlaget nedsættes med de salgsomkostninger, som den skattepligtige har måttet afholde.

Af lov nr. 427 af 25. juni 1993, § 4, stk. 1, fremgik:

Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom opgøres som forskellen mellem på den ene side afståelsessummen omregnet efter stk. 4 og på den anden side anskaffelsessummen opgjort efter stk. 2 eller stk. 3 og reguleret efter § 5 eller § 5 A.

Af cirkulære nr. 166 at 12. september 1994 fremgik:

Afståelsesvederlaget nedsættes med de salgsomkostninger, som den skattepligtige har måttet afholde.

Af nugældende EBL § 4, stk. 1 (som også var gældende i 2008) fremgår:

Fortjeneste ved afståelse af fast ejendom opgøres som forskellen mellem på den ene side afståelsessummen omregnet efter stk. 4 og på den anden side anskaffelsessummen opgjort efter stk. 2 eller stk. 3 og reguleret efter § 5 eller § 5 A, jf. dog stk. 8.

Litteratur

I SKATs juridiske vejledning anføres bl.a.:

I visse tilfælde kan afståelsessummen reguleres med afholdte udgifter, modtagne tilskud eller betalte erstatningsbeløb, der er led i overdragelsen.

Omkostninger ved afhændelsen af ejendommen, som sælgeren afholder, kan fratrækkes i afståelsessummen. Det gælder f.eks. udgifter til mægler, annoncer, advokat, stempelafgift m.v., der vedrører selve afståelsen af ejendommen.

I “Ejendomsbeskatning - afskrivning og afståelse i praksis” af [person5] anføres bl.a.:

Det forekommer, at efterfølgende begivenheder fører til reduktion af det betalte vederlag. Typiske eksempler herpå er mangelstilfælde, hvor mangler ved det overdragne aktiv fører til, at sælger skal yde erstatning eller afslag i overdragelsessummen.

...

Hvis betalingsforpligtelsen udspringer af et mangelskrav vedrørende ejendommen, som køber får dom for mod sælger, vil der typisk være tale om en regulering af overdragelsessummen, som medfører en ændret avanceopgørelse og en ændret anskaffelsessum, herunder ændret afskrivningsgrundlag for køber.

Praksis

I Landsskatterettens kendelse 1973 nr. 1-285 af 1. april 1976 havde klageren erhvervet en anpart i et skib. Efterfølgende anlagde han sag mod sælgeren af anparten. Sagen endte med forlig, således at sælgeren tilbagekøbte anparten. Ved opgørelsen af avancen ved salget af anparten fratrak klageren udgifterne til advokatbistand, som han havde afholdt i forbindelse med retssagen mod sælgeren. Landsskatteretten fandt, at advokatudgifterne havde en sådan tilknytning til opnåelsen af den ved opståede avance, at udgifterne kunne fragå ved opgørelsen af den skattepligtige avance.

I Landsskatterettens kendelse 1978-2-1207 af 31. oktober 1978 godkendte retten fradrag for udgift til advokatbistand med henvisning til, at skattemyndighederne havde godkendt fradrag for det beløb, som der var tvist om. Afgørelsen, der vedrører fradrag efter statsskatteloven, viser, at der ved den skatteretlige bedømmelse af sagsomkostninger lægges vægt på, hvordan selve erstatningsbeløbet behandles skattemæssigt.

Argumentation vedr. principal påstand

Principalt påstås, at der ved opgørelsen af ejendomsavancen for indkomståret 2008 skal ske reduktion af den fortjeneste, der skal beskattes, jf. EBL § 1, med afholdte sagsomkostninger 251.499,50 kr.

Det fremgår af EBL § 1, at der skal ske beskatning af fortjeneste ved afståelse af fast ejendom.

Det fremgår af EBL § 4, at fortjenesten opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen.

Det gøres gældende, at SKATs afgørelse medfører, at der sker beskatning af en fortjeneste, der overstiger den fortjeneste, som [person2] reelt har opnået ved besiddelse af den pågældende ejendom, hvilket ikke er i overensstemmelse med principperne i EBL.

Det gøres endvidere gældende, at afholdelsen af sagsomkostninger har en så nær og direkte tilknytning til afholdelsen af erstatningsudgiften, at sagsomkostningerne - på samme måde som erstatningsudgiften - også kan fragå ved opgørelsen af ejendomsavancen.

I byrettens dom af 26. juni 2012 fastslås følgende:

“Sagsøgte har herefter til sagsøgerne solgt en ejendom, der på handelstidspunktet var behæftet med en mangel.”

I dommen af 11. oktober 2013 stadfæster Vestre Landsret dommen. Landsretten anfører i dommen, at Landsretten er enig i byrettens resultat og begrundelsen herfor.

Det må herefter lægges til grund, at der ved indgåelsen af handlen om ejendommen i 2008 var en mangel ved den overdragne ejendom. Det må ligeledes lægges til grund, at sælgeren [person2] blev gjort ansvarlig for manglen.

[person2] har igennem hele forløbet fastholdt, at han ikke kunne drages til ansvar for manglen. Han har været tvunget til at føre sagen, som er anlagt af køberne af ejendommen, for derved at bevare den fortjeneste, som ejendomssalget indbragte.

Da der ifølge dommene er tale om en mangel ved den overdragne ejendom på handelstidspunktet, er der en direkte tilknytning til ejendomsoverdragelsen i 2008. Selv om omkostningerne i forbindelse med retssagerne først afholdes flere år efter ejendomsoverdragelsen, kan omkostningerne således direkte henføres til handlen i 2008.

Omkostninger, der direkte kan henføres til afståelse af en fast ejendom, kan ifølge praksis, jf. ovenfor, fragå ved opgørelsen af afståelsessummen. De afholdte sagsomkostninger er ikke af atypisk karakter, idet det ikke er usædvanligt, at der i forbindelse med handel med fast ejendom efterfølgende opstår uenighed mellem køber og sælger om påståede mangler ved den overdragne ejendom, og at det ender med en retssag ved domstolene om forholdet.

SKAT har godkendt, at udgiften til erstatning 165.468,75 kr. til køberne af ejendommen kan fratrækkes ved opgørelsen af ejendomsavancen.

Det gøres derfor gældende, at afholdelsen af sagsomkostninger har en så nær og direkte tilknytning til afholdelsen af erstatningsudgiften, at sagsomkostningerne også kan fragå ved opgørelsen af ejendomsavancen.

Der henvises i den forbindelse til bl.a. Landsskatterettens kendelse af 1. april 1976, jf. ovenfor.

Argumentation vedr. subsidiær påstand

Subsidiært påstås, at der ved opgørelsen af ejendomsavancen for indkomståret 2008 skal ske reduktion af den fortjeneste, der ifølge SKATs afgørelse skal beskattes, med afholdte omkostninger til syn- og skønserklæring 75.890,00 kr. og til afhjemling af skønsmand 6.617,50 kr.

Det gøres således gældende, at den af SKAT opgjorte ejendomsavance skal nedsættes med omkostninger til afholdelse af syn og skøn, idet disse omkostninger har været nødvendige for at få fastslået størrelsen af den erstatning, som køberne af ejendommen skulle have. Uanset om erstatningen for en mangel ved en ejendomsoverdragelse fastsættes via en domstolsafgørelse eller ved aftale mellem sælger og køber, må omkostningerne til at få en uvildig vurdering/opgørelse af erstatningens størrelse - f.eks. via en syns- og skønsforretning - skulle behandles på samme måde som selve erstatningsbeløbet.

SKAT har godkendt, at udgiften til erstatningen kan fratrækkes i ejendomsavanceopgørelsen. Udgifterne afholdt til syn og skøn samt omkostningerne ved skønsmandens afhjemling må derfor også kunne fratrækkes i ejendomsavanceopgørelsen på grund af udgifternes nære tilknytning til selve erstatningsbeløbet.

Argumentation vedr. mere subsidiær påstand

Mere subsidiært påstås, at der ved opgørelsen af ejendomsavancen for indkomståret 2008 skal ske reduktion af den af SKAT opgjorte ejendomsavance med afholdte omkostninger til syn- og skønserklæring 75.890,00 kr.

Som anført ovenfor skal den af SKAT opgjorte ejendomsavance nedsættes med omkostninger til afholdelse af syn og skøn, idet disse omkostninger har været nødvendige for at få fastslået størrelsen af den erstatning, som køberne af ejendommen skulle have. Uanset om erstatningen for en mangel ved en ejendomsoverdragelse fastsættes via en domstolsafgørelse eller ved aftale mellem sælger og køber, må omkostningerne til at få en uvildig vurdering/opgørelse af erstatningens størrelse - f.eks. via en syns- og skønsforretning - skulle behandles på samme måde som selve erstatningsbeløbet.

Hvis der ikke gives medhold i den nedlagte principale påstand eller i den nedlagte subsidiære påstand, påstås der godkendt fradrag i opgørelsen af ejendomsavancen med de udgifter, der er afholdt til at få fastslået størrelsen af erstatningsbeløbet, svarende til honoraret til syns- og skønsmanden."

Repræsentantens bemærkninger til SKATs udtalelse af 27. november 2015

"...

Vi har følgende bemærkninger:

Det fastholdes, at udgifterne til advokatbistand, afholdt i forbindelse med retssagen om berettigelsen af erstatning, er så nært tilknyttet til selve afholdelsen af udgiften til erstatning, at sagsomkostningerne på samme måde som selve erstatningsudgiften kan fragå ved opgørelsen af den skattepligtige ejendomsavance.

Det fastholdes ligeledes, at udgifter til syns- og skønserklæring m.v. kan fragå ved opgørelsen af ejendomsavancen.

Det findes ikke at være i overensstemmelse med de overordnede principper i ejendomsavancebeskatningsloven - nemlig at man skal opgøre og beskattes af den fortjeneste, man har haft i sin tid som ejer af den pågældende ejendom - at man ikke kan modregne de advokatudgifter, der er afholdt for at fastholde fortjenesten.

Der henvises i den forbindelse til vores skrivelse af 19. oktober 2015, hvor vi bl.a. anfører:

Omkostninger, der direkte kan henføres til afståelse af en fast ejendom, kan ifølge praksis, jf. ovenfor, fragå ved opgørelsen af afståelsessummen. De afholdte sagsomkostninger er ikke af atypisk karakter, idet det ikke er usædvanligt, at der i forbindelse med handel med fast ejendom efterfølgende opstår uenighed mellem køber og sælger om påståede mangler ved den overdragne ejendom, og at det ender med en retssag ved domstolene om forholdet.

SKAT har godkendt, at udgiften til erstatning 165.468,75 kr. til køberne af ejendommen kan fratrækkes ved opgørelsen af ejendomsavancen.

Det gøres derfor gældende, at afholdelsen af sagsomkostninger har en så nær og direkte tilknytning til afholdelsen af erstatningsudgiften, at sagsomkostningerne også kan fragå ved opgørelsen af ejendomsavancen.

SKAT anfører i udtalelse af 27. november 2015:

Udgangspunktet er, at en erhvervet ejendomsavance ikke vedrører udgifter til en evt. retssag m.v. Den skattepligtiges ejendomsavance opgøres efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, og udgifter til advokat og retssager m.v., herunder spørgsmålet om fradrag herfor, afgøres efter statsskattelovens § 6 a vedrørende driftsomkostninger.

Vi er enige med SKAT i, at den skattepligtige ejendomsavance opgøres efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, når man ikke er næringsdrivende med handel med ejendomme, men vi er ikke enige med SKAT i, at spørgsmålet om fradrag for advokatudgifter alene afgøres efter statsskattelovens § 6 a.

Der henvises i den forbindelse til bl.a. Landsskatterettens kendelse af 23. september 1987 (j.nr. 1987-2-436), hvor der gives fradrag for advokatudgifter i forbindelse med retssag, men fradraget gives jo ikke efter statsskattelovens § 6 a, men som et tillæg til ejendommens anskaffelsessum.

Der henvises også til Landsskatterettens kendelse 1973 nr. 1 - 285 af 1. april 1976, hvor der ved opgørelse af avancen ved salget af en skibsanpart blev givet fradrag for udgifterne til advokatbistand, som var afholdt i forbindelse med retssagen mod sælgeren. Landsskatteretten fandt, at advokatudgifterne havde en sådan tilknytning til opnåelsen af den ved opståede avance, at udgifterne kunne fragå ved opgørelsen at den skattepligtige avance. Heller ikke her blev fradraget givet efter statsskattelovens § 6 a, men som et nedslag i selve avanceopgørelsen.

Det er således ikke - som hævdet at SKAT i udtalelsen af 27. november 2015 - statsskattelovens § 6 a, der skal tages stilling til i nærværende sag. Da [person2] ikke er næringsdrivende med handel med fast ejendom, er det selvfølgelig reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, der skal anvendes ved bedømmelsen af, om advokatudgifter m.v. kan fragå ved opgørelse af ejendomsavancen.

SKAT anfører endvidere:

Der er herved også henset til, at der ikke i ejendomsavancebeskatningslovens bestemmelser eller i baggrunden til bestemmelserne, omtales evt.

Hertil skal bemærkes, at det forhold, at der i en lovtekst eller i en lovs forarbejder ikke i detaljer omtales en fradragsret for omkostninger, ikke automatisk medfører, at der så ikke er fradrag i nogle givne situationer, bare fordi situationerne ikke har været omtalt i forbindelse med lovens tilbliven.

Et eksempel på dette er Landsskatterettens kendelse omtalt i TfS2000.499, hvor Landsskatteretten fastslog, at låneomkostninger i forbindelse med optagelse af ejerskiftelån ved salg af en ejendom kunne fratrækkes i opgørelsen af fortjenesten. Det blev lagt til grund, at låneomkostningerne var en direkte følge af salgsaftalen, og at omkostningerne var afholdt som vilkår i umiddelbar tilknytning til afståelsen. Det har aldrig fremgået af hverken ejendomsavancebeskatningsloven eller lovens forarbejder, at låneomkostninger kunne fragå ved opgørelsen af ejendomsavancen, men på trods heraf gav Landsskatteretten os medhold i, at omkostningerne kunne fragå.

SKAT anfører endvidere:

Der er endelig lagt vægt på, at baggrunden for de afholdte omkostninger er den skattepligtiges tilsidesættelse af sin loyale oplysningspligt overfor køberne af ejendommen, således at den skattepligtige blev fundet erstatningspligtig for det tab køberne blev påført. Den skattepligtiges udgift er rettelig et pålagt erstatningsansvar han kunne have undgået, såfremt han havde iagttaget sin loyale oplysnings pligt overfor køberne.

Det er efter vores opfattelse uden betydning, om retssagen endte med, at [person2] blev dømt for ikke at have opfyldt sin loyale oplysningspligt, når det skal bedømmes, om advokatomkostninger m.v. ved retssagen kan fragå i ejendomsavanceopgørelsen.

Det afgørende må være, om de afholdte omkostninger har en så nær tilknytning til selve afholdelsen af udgiften til erstatning, at sagsomkostningerne m.v. på samme måde som erstatningsudgiften kan fragå ved opgørelsen af den skattepligtige ejendomsavance.

SKAT anfører, at Landsskatterettens kendelse 1973 nr. 1 - 285 har et andet retsfaktum end den aktuelle sag, og at den allerede af den grund ikke kan overføres til nærværende klagesag.

Vi er enige med SKAT i, at retsfaktum er anderledes.

Men vores henvisning til afgørelsen er alligevel yderst relevant, fordi kendelsen jo fastslår, at nogle sagsomkostninger på grund af deres direkte tilknytning til opnåelsen af en skattepligtig avance (fortjenesten på en skibsanpart), kunne fragå ved opgørelsen af avancen.

Fradraget blev således ikke givet efter statsskattelovens § 6 a, men som et nedslag i indkomsten. Grunden til at omkostningerne var “fradragsberettigede i indkomsten” var jo, at salget af skibsanparterne var sket inden 5 års ejertid, og derfor skulle avancen beskattes som almindelig indkomst, jf. dagældende afskrivningslovs § 15 A, stk. 1 - i modsætning til avancer opnået efter 5 års ejertid, der blev beskattet som særlig indkomst !

Hvis man nærlæser kendelsen, ses det jo også, at Landsskatteretten nedsætter den påklagede ansættelse af avancen til det selvangivne beløb, der fremkommer således:

Konklusionen er derfor, at Landsskatteretten nedsatte avancen ved salget af skibsanparten med sagsomkostningerne, fordi disse havde en direkte tilknytning til opnåelsen af den ved salget opståede skattepligtige avance. Så selv om det givetvis ikke har været anført i hverken lovtekst eller i lovforarbejderne vedrørende dagældende afskrivningslovs § 15 A, stk. 1, at retssagsomkostninger med direkte tilknytning til opnåelsen af en avance på skibsanparter kunne fragå ved opgørelsen af avancen, fandt Landsskatteretten alligevel, at sagsomkostningerne kunne nedsætte den skattepligtige avance.

SKAT afviser, at Landsskatterettens kendelse 1978-2-1207 af 31. oktober 1978 er relevant ved bedømmelsen af nærværende klagesag. SKAT begrunder det med, at sagen vedrørte fradrag efter statsskatteloven.

I vores klageskrivelse at 19. oktober2015 skrev vi:

I Landsskatterettens kendelse 1978-2-1207 af 31. oktober 1978 godkendte retten fradrag for udgift til advokatbistand med henvisning til, at skattemyndighederne havde godkendt fradrag for det beløb, som der var tvist om. Afgørelsen, der vedrører fradrag efter statsskatteloven, viser, at der ved den skatteretlige bedømmelse af sagsomkostninger lægges vægt på, hvordan selve erstatningsbeløbet behandles skattemæssigt.

Som det klart fremgår af vores skrivelse henviste vi til den pågældende afgørelse vel vidende, at den vedrørte fradrag efter statsskatteloven. Men det fremgår også klart, at vi henviste til afgørelsen for at tydeliggøre, at der ved den skatteretlige bedømmelse af fradrag/nedslag for sagsomkostninger lægges vægt på, hvordan selve erstatningsbeløbet, som retssagen drejer sig om, behandles skattemæssigt.

Landsskatteretten anfører i den pågældende afgørelse:

Efter omstændighederne, herunder at skattemyndighederne havde godkendt fradrag for det beløb, som klageren skulle betale i henhold til det indgåede forlig, fandt Landsskatteretten, at den afholdte advokatudgift var fradragsberettiget.

Uanset om fradrag for sagsomkostninger skal indrømmes efter statsskattelovens § 6 a, efter dagældende afskrivningslovs § 15A, eller som i nærværende klagesag efter ejendomsavancebeskatningslovens regler, må Landsskatterettens praksis jf. ovennævnte kendelse være, at der lægges vægt på, hvordan SKAT skattemæssigt har behandlet selve erstatningsbeløbet, som blev udfaldet af retssagen.

Da SKAT i nærværende skattesag har godkendt, at erstatningsbeløbet kan fragå ved opgørelsen af ejendomsavancen, må sagsomkostninger m.v., med henvisning til Landsskatterettens praksis jf. ovenfor, også skulle fragå.

SKAT ses ikke i deres udtalelse at have taget stilling til vores henvisning til denne praksis. Uanset dette bør Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten tage stilling til den af os påviste praksis.

I Skatteankestyrelsens sagsfremstilling af 24. august2015 (forslag til afgørelse) anføres:

Skatteankestyrelsen er enig med SKAT i at udgifter afholdt i forbindelse med sagens førelse i først Retten i [by2] og efterfølgende Vestre Landsret, ikke er en omkostning, der kan reducere ejendomsavancen. Udgiften anses ikke for at have en nær tilknytning selve afståelsen af ejendommen og den opnåede salgspris på samme måde som eksempelvis udgifter til mægler m.v.

Som det fremgår af ovennævnte afgørelser fra Landsskatteretten, kan afholdelse af sagsomkostninger i forbindelse med retssager være så nært tilknyttet til selve afståelsen af et skattepligtigt aktiv, at sagsomkostningerne kan reducere den skattepligtige avance, der skal opgøres ved salget af aktivet.

I forslaget til afgørelse henviser Skatteankestyrelsen til praksis vedr. udgifter til ejendomsmægler.

Skatteankestyrelsen mener tilsyneladende, at hvis en udgift vedr. en ejendomshandel ikke har lige så nær en tilknytning til ejendomsafståelsen som en mæglerudgift har, så kan udgiften ikke reducere ejendomsavancen.

Vi er ikke enige med Skatteankestyrelsen i en sådan fortolkning.

Vi kan i den forbindelse henvise til f.eks. Landsskatterettens kendelse omtalt i TfS2000.499, hvor Landsskatteretten fastslog, at låneomkostninger i forbindelse med optagelse af ejerskiftelån ved salg af en ejendom kunne fratrækkes i opgørelsen af fortjenesten. I denne sag mente skattemyndighederne jo også, at udgiften var atypisk, og at der ikke var nær tilknytning mellem afholdelse af låneomkostninger og selve ejendomsafståelsen. Det mente vi og efterfølgende også Landsskatteretten, at der var.

Vi fastholder vores principale, subsidiære og mere subsidiære påstande."

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af ejendomsavancebeskatningslovens § 4, at fortjeneste ved afståelse af fast ejendom skal opgøres som forskellen mellem på den ene side den kontantomregnede afståelsessum og på den anden side den kontantomregnede anskaffelsessum.

Klageren har solgt ejendommen [adresse1], [by1]. I den forbindelse er han af Vestre Landsret pålagt at betale erstatning til køberne af ejendommen, idet han ved salget ikke havde oplyst køberne om forurening på grunden. SKAT har godkendt, at erstatningsbeløbet kan fragå i den selvangivne avance ved salget af ejendommen, men har ikke godkendt fradrag for de sagsomkostninger som klageren har afholdt (egne og modpartens) i forbindelse med først sagen ved Retten i [by2] og efterfølgende Vestre Landsret.

Omkostninger ved afhændelse af en ejendom, som sælgeren afholder, kan fragå i afståelsessummen. Det gælder f.eks. udgifter til mægler, annoncer, advokat, stempelafgift m.v., der vedrører selve afståelsen af ejendommen. Det fremgår af Den juridiske vejledning 2015-2 (der findes på www.skat.dk), afsnit C.H.2.1.8.3.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, er enig med SKAT i, at udgifter afholdt i forbindelse med sagens førelse i først Retten i [by2] og efterfølgende Vestre Landsret, ikke er en omkostning, der kan reducere ejendomsavancen. Det samme gælder udgifter til syn- og skønserklæring samt udgifter til afhjemling af skønsmand. Udgiften anses ikke for at have en nær tilknytning til selve afståelsen af ejendommen og den opnåede salgspris på samme måde som eksempelvis udgifter til mægler m.v.

De afgørelser, som repræsentanten har henvist til, kan ikke føre til et andet resultat.

Landsskatteretten imødekommer derfor hverken de principale, subsidiære eller mere subsidiære påstande om fradrag for advokatbistand, herunder fradrag for udgifter til syns- og skønserklæring samt fradrag for afhjemling af skønsmand.

Et retsmedlem finder, at sagsomkostningerne må anses som accessoriske i forhold til erstatningen. Når SKAT således giver fradrag for erstatningen, så bør der også gives fradrag for sagsomkostninger. Dette retsmedlem stemmer derfor for, at der gives fuldt medhold.

Der træffes afgørelsen efter stemmeflertallet.

SKATs afgørelse stadfæstes.