Kendelse af 05-02-2015 - indlagt i TaxCons database den 18-04-2015

Sagen drejer sig om, hvorvidt kommanditisterne i K/S [virksomhed1] ved afståelse af anparterne i kommanditselskabet skal beskattes af gevinst på gæld i fremmed valuta ved frigørelse for gæld til 1. prioritetspanthaveren [virksomhed2].

SKAT har forhøjet klagerens indkomst

i virksomheden med 1.881.382 kr. vedrørende

gevinst på gæld i fremmed valuta.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0 kr.

Faktiske oplysninger

Klageren tegnede på et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 1997 15 kommanditandele a 210.000 kr., i alt 3.150.000 kr. i K/S [virksomhed1]. Anparterne i K/S [virksomhed1] blev udbudt i 1997 som et investeringsprojekt af I/S [virksomhed3]. Kommanditselskabets formål er at drive virksomhed med køb og udlejning af ejendommen [x1], [adresse1], [virksomhed1]. Ved købet var ejendommen udlejet på en 99-årig uopsigelig lejekontrakt til den børsnoterede hotelkæde [virksomhed4].

Stamkapitalen i K/S [virksomhed1] udgjorde ved projektudbuddet 21 mio. kr., som var opdelt i 100 kommanditanparter 210.000 kr. Ved tegningen indbetalte klageren for 15 kommanditandele i alt 655.200 kr. svarende til en kontant indbetaling pr. kommanditanpart på 43.680 kr. Klagerens samlede resthæftelse (ikke indbetalt kommanditkapital) udgjorde herefter i alt 2.494.800 kr. svarende til 166.320 kr. pr. anpart.

Den samlede kontante indbetaling fra kommanditisterne udgjorde 4.368.000 kr., og resthæftelsen udgjorde ved stiftelsen 16.632.000 kr.

Stamkapitalen blev på et ikke nærmere oplyst tidspunkt udvidet til 33.150.000 kr., der er fordelt på 100 kommanditanparter a 331.500 kr. I forbindelse med forhøjelsen af stamkapitalen blev der ikke foretaget kontante indbetalinger. Ifølge årsrapporten for K/S [virksomhed1] udgjorde resthæftelsen pr. 31. december 2009 i alt 28.782.000 kr.

Den ansvarlige deltager i K/S [virksomhed1] er ApS [virksomhed1], der hæfter ubegrænset for kommanditselskabets forpligtelser. Kommanditisterne hæfter begrænset med den tegnede kapital.

K/S [virksomhed1] købte ved en købsaftale af 31. december 1997 ejendommen [x1], [adresse1], [virksomhed1] af et datterselskab til [virksomhed4]. Den samlede købesum var i alt 6,433,750 GBP, heraf udgjorde udbyderhonorar ca. 300,000 GBP og øvrige udgifter ca. 220,000 GBP. Skødesummen udgjorde 5,913,750 GBP.

Anskaffelsessummen blev finansieret ved optagelse af et 1. prioritetslån i [virksomhed5], senere [virksomhed2] Limited (”[virksomhed2]”) på 4,500,000 GBP med en løbetid på 25 år, et 2. prioritetslån i [finans1], et sælgerpantebrev med 3. prioritets sikkerhed, et gældsbrev udstedt til I/S [virksomhed3] med 4. prioritetssikkerhed og et lån fra komplementarselskabet samt de kontante indbetalinger fra investorerne ved tegningen. 1. prioritetslånet er ydet på limited-recourse vilkår (non-recource).

I skattebilaget for kommanditisterne for 1997 er den samlede anskaffelsessum på ca. 74,7 mio. kr. omregnet til en kontantværdi i ca. 72,7 mio. kr. Ved omregningen er 1., 2., og 3., prioriteten medregnet til kurs 100 og 4. prioriteten er medregnet til kurs 90. Den kontante anskaffelsessum er fordelt på afskrivningsberettigede bygninger og installationer og grund.

Af ledelsesberetningen i årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2009 fremgår bl.a. følgende:

”Hotelkæden som drev hotelvirksomhed fra selskabets ejendom gik konkurs i vinteren 2008/09. I den efterfølgende periode har selskabet via et driftsselskab drevet hotel, men har ikke været i stand til at opnå en fornuftig drift, som løbende har kunnet genere den nødvendige likviditet til at betale selskabets forpligtelser, som de forfalder. På den baggrund har 1. prioritetslångiveren i 2010 formidlet ejendommen afhændet.

Selskabets evne til at fortsætte driften er således afhængig af investorernes evne til at stille den nødvendige likviditet til rådighed for selskabet, hvilket de indtil nu har gjort i nødvendigt omfang. Det skal i den forbindelse oplyses, at investorerne personligt har overtaget restgælden overfor [finans1].

Værdiansættelse af ejendommen er baseret på mæglervurdering foretaget i forbindelse med selskabets salgsbestræbelser. Selskabets 1. prioritet er ydet på non-recourse vilkår. Restgælden er nedskrevet til værdiansættelsen af selskabets ejendom, idet långiver ikke har pant i andre aktiver, herunder investorernes resthæftelse. (...)”

Af årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2009 fremgår, at hotelejendommen pr. 31. december 2009 er optaget til en nedskreven værdi på 20.579.250 kr. efter en nedskrivning i året på 28.810.950 kr. Nedskrivningen er udgiftsført. Af resultatopgørelsen fremgår, at der netto er udgiftsført en værdiregulering på -10.069.378 kr. Beløbet er fremkommet således:

Gevinsten på banklånet på 14.279.765 kr. er modposteret på gæld til [virksomhed2] som en nedbringelse af gælden (hovedstolen).

I note 10 i årsrapporten for 2009 fremgår følgende:

Egenkapitalen i K/S [virksomhed1] pr. 31. december 2009 er i årsrapporten for 2009 opgjort til -1.737.216 kr. Beløbet er fremkommet som den kontante andel af kommanditselskabskapitalen på 4.368.000 kr. med tillæg af overført resultat på -6.105.216 kr.

Den 4. januar 2010 solgte kommanditisterne ved enslydende aftaler (Share Purchase Agreement (SPA´er)) deres anparter i K/S [virksomhed1] til [virksomhed6] Ltd for 0 kr. På salgstidspunktet for anparterne og for kommanditisternes udtræden af kommanditselskabet, var kommanditselskabet stadig ejer af ejendommen.

Af overdragelsesaftalen vedrørende salg af anparterne (SPA) fremgår af afsnit 2.1, at:

”The Purchase Price is based on the balance sheet prepared by the auditor of the Limited Partnership, cf. appendix 1. The balance sheet was prepared on the basis of the valuation report 7 July 2009, cf. Appendix 2. The Purchase Price has been paid in advance.”

Af SPA´ens afsnit 4.1 (iv) fremgår:

”there are no calims against the Seller by the Limited Partnership or any third party in relation to the Seller´s holding of the Shares. By entering into this agreement the Purchaser will not assume any liability towards the the Limited Partnership or any third Party.”

Appendix 1 til SPA´en er ikke fremlagt.

Af skattebilaget for kommanditisterne i K/S [virksomhed1] i 2010 fremgår, at kommanditisterne har afstået deres ideelle ejerandel af ejendommen [x1], [adresse1], [virksomhed1].

For 10 kommanditanparter er der opgjort et tab efter ejendomsavancebeskatningsloven på 478.702 kr. og et tab efter afskrivningsloven på 160.982 kr.

Ved opgørelsen af tabet efter afskrivningsloven er der anvendt en salgssum for hele ejendommen på 22.316.466 kr., en kontant anskaffelsessum for bygninger og installationer på i alt 61.997.983 kr. og fratrukne skattemæssige afskrivninger på bygninger og installationer på i alt 40.303.340 kr.

Af skattebilaget for kommanditisterne i K/S [virksomhed1] for 2010 fremgår, at den samlede anskaffelsessum for ejendommen på 6,132,000 GBP er berigtiget således:

Anskaffelsessummen er fordelt således:

Salgsprisen er opgjort som ejendommens bogførte værdi ifølge kommanditselskabets årsrapport for 2009 på 20.579.250 kr. med tillæg af opskrivning i 2010 på 1.737.216 kr., i alt 22.316.466 kr.

Der er uenighed mellem SKAT og klageren om, hvorvidt klageren som kommanditist i K/S [virksomhed1] hæftede for hans forholdsmæssige andel af gælden til [virksomhed2]. Det er ubestridt, at klageren siden låneoptagelsen i 1997 ved sin indkomstopgørelse har fortrukket sin forholdsmæssige andel af renteudgifterne på lånet i overensstemmelse med den underliggende låneaftale mellem K/S [virksomhed1] og [virksomhed2] af 31. december 1997.

Af låneaftalens afsnit 5.1.1 fremgår, at renteperioden er 3 måneder, og af afsnit 5.2 fremgår, at rentesatsen fastsættes således:

”The Standard Rate applicable to the Loan will be an annual rate of the Reference Gilt Rate plus 1.15 %, but if (for whatever reason), the Drawing is delayed, the Lender will recalculate this rate by reference to the Reference Gilt Rate calculated as at the close of business on any Business Day up to and including the date of Drawing.”

Af afsnit 6 fremgår, at Låntager i de første 10 år kun skal betale renter i lige store afdrag ved udgangen af hver renteperiode. I resten af lånets løbetid skal Låntager betale afdrag i lige store rater omfattende såvel lån som renter (og beregnet til at afdrage lånet helt over resten af løbetiden). Efter udløb af løbetuden skal Låntager betale resten af lånets hovedstol samt alle øvrige udestående beløb.

I låneaftalens afsnit 25 er der indsat en bestemmelse om Limited Recource. Af bestemmelsen fremgår, at Låntagers gældsforpligtigelser efter aftalen og pantebrevet for ejendommen samt øvrige sikkerhedsdokumenter, som låntager til enhver tid har indgået til fordel for långiver, er begrænset til ejendommen og låntagers provenu fra salg af ejendommen samt leje, forsikringsydelser eller andre ydelser eller tab, udgifter eller krav, der til enhver tid måtte opstå i relation til ejendommen, og kan ikke under nogen omstændigheder udvides til at omfatte kommanditisternes ejendom, aktiver, løfter eller andre rettigheder overhovedet (hverken faktiske rettigheder eller eventualrettigheder).

Vestre Landsret tog i en dom, gengivet i SKM2005.450 VL, stilling til, om kommanditisterne kunne fratrække underskud (renter og skattemæssige afskrivninger) ved driften af kommanditselskabet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Landsretten tog endvidere stilling til, om kommanditisterne ved opgørelse af fradragskontoen kunne medtage deres forholdsmæssige hæftelse for 1. prioriteten.

Vedrørende kommanditisternes hæftelse for 1. prioritetslånet gjorde Skatteministeriet for landsretten bl.a. gældende, at det var med rette, at skatteforvaltningen ved opgørelsen af fradragskontoen har set bort fra den formelle hæftelse på 1. prioritetslånet, idet der er tale om et non-recourse lån uden reel hæftelse for kommanditisterne, og idet de øvrige vilkår i arrangementet bevirkede, at der ikke er tale om nogen reel retlig gældsforpligtigelse, og at der ikke er nogen reel økonomisk risiko forbundet med tilbagebetalingen og forrentningen af dette lån.

Landsretten gav kommanditisten medhold i, at kommanditisten kunne fratrække underskuddet, og at hæftelsen på 1. prioriteten kunne medtages på fradragskontoen som en del af resthæftelsen. Følgende fremgår bl.a af landrettens begrundelse.

”.. Efter indholdet af projektets aftaler, de afgivne forklaringer og skrivelsen af 21. marts 2005 fra 1. prioritetspanthaver, [virksomhed2] Limited, er der ikke grundlag for at antage, at et eventuelt provenu ved salg af ejendommen skal tilfalde andre end kommanditselskabet. Det forhold, at 1. prioritetslånet er ydet på non-recourse vilkår, giver ikke grundlag for at anse kommanditselskabets hæftelse i øvrigt for hypotetisk. ... (udeladt).

Kommanditselskabet har således såvel mulighed for gevinst som risiko for tab ved investeringens afvikling. Kommanditselskabet må herefter anses for reel ejer af ejendommen, medmindre andet klart fremgår af sagens øvrige omstændigheder... (udeladt).

Af TS-cirkulære 1990-1 af 11. januar 1990 punkt 1 fremgår, at en kommanditists fradragskonto svarer til "den til anparten hørende hæftelse", og at der ved opgørelse af kontoen kan medtages blandt andet "Indskud, der kan anses for ansvarlig indskudskapital. Der medregnes såvel indbetalt som skyldigt indskud". Af punkt 8 i de almindelige bemærkninger til lovforslag L 245 af 12. maj 1989, Forslag til lov om ændring af forskellige skattelove (Anparter) (Folketingstidende 1988-89, Tillæg A, spalte 5814) fremgår, at "Ved formueopgørelsen kan kommanditisten ikke fratrække et større beløb vedrørende anparten end svarende til restindskudsforpligtelsen, der udgør forskellen mellem hæftelsen og de faktisk foretagne indskud". Efter såvel ordlyden af cirkulæret som forarbejderne til lovforslag L 245 må sagsøgerens ansvarlige indskudskapital forstås som den vedtægtsbestemte indskudskapital. Herefter, og idet sagsøgerens reelle hæftelse efter de i sagen foreliggende oplysninger ikke er ganske hypotetisk, er sagsøgeren berettiget til ved opgørelsen af sin fradragskonto at medtage den vedtægtsbestemte skyldige resthæftelse på 166.320 kr. pr. anpart.”

SKATs afgørelse

Af sagens oplysninger fremgår, at ejendommen, [x1], [virksomhed1] ifølge salgsaftale er solgt den 4. januar 2010 til [virksomhed6] Limited for en samlet salgspris på 2,711,040 GBP, svarende til 22.316.466 kr.

1. prioritetslångiveren, [virksomhed2], har ifølge ledelsesberetningen i årsrapporten for 2009 formidlet salg af ejendommen i 2010.

Det fremgår endvidere af ledelsesberetningen, at 1. prioritetslånet er ydet på non-recourse vilkår. Restgælden er nedskrevet til værdiansættelsen af selskabets ejendom, idet långiver ikke har pant i andre aktiver, herunder investorenes resthæftelse.

Salgssummen for ejendommen udgjorde 22.316.466 kr. svarende til 2,711,040 GBP, som blev anvendt til betaling af [virksomhed2].

Kurs ved låneoptagelse i 1997 udgjorde 1130,66.

Kurs ultimo 2009 udgjorde 823,17.

Ved salget af ejendommen blev kommanditisterne, herunder klageren frigjort for at betale sin andel af gælden til [virksomhed2] på 1,523,689 GBP. Gælden er stiftet til kurs 1130,66 og er indfriet til kurs 0. Da klageren anvender lagerprincippet skal kursen pr. 31. december 2009 anvendes.

Gevinst og tab på gæld skal medregnes i den skattepligtige indkomst efter kursgevinstlovens §§ 21-23. Af kursgevinstlovens § 23 fremgår, at personers gevinst og tab på fremmed valuta skal medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst.

Af kursgevinstlovens § 24 fremgår, at gevinst på gæld i fremmed valuta som følge af tvangsakkord, frivillig akkord eller gældssanering beskattes ikke.

Der ikke er tale om gældseftergivelse efter kursgevinstlovens § 24, idet frigørelse af gælden er sket i overensstemmelse med de særlige lånevilkår (non-recourse).

Gevinsten ved frigørelse af gælden er skattepligtig efter kursgevinstlovens § 23.

Den skattepligtige gevinst ved frigørelse af gæld er opgjort således:

Der er ikke er tale om en gældseftergivelse, idet kreditor [virksomhed2] har modtaget det beløb, som banken i henhold til låneaftalen havde krav på. Da det er tale om et non-recourse lån, kan [virksomhed2] alene kræve betaling med aktivets værdi

Hvis der er tale om en singulær gældseftergivelse, er den skattepligtig efter kursgevinstlovens § 23. Kursgevinstlovens § 23 undtager ikke den singulære gældseftergivelse for skattepligt, uanset om gælden alene nedskrives til fordringens værdi for kreditor på gældseftergivelsestidspunkt.

I bogen Kursgevinstloven med kommentarer af Jan Børjesen, Anders Oreby Hansen & Henrik Peytz, 2. udgave, side 291 står bl.a.:

”Det må antages, at kursgevinstlovens § 23 har forrang, således at forstå, at den singulære gældseftergivelse på gæld i fremmed valuta medfører beskatning efter kursgevinstlovens § 23 i modsætning til, hvad der ville have været tilfældet, hvis fordringen havde været i DKK, idet gældseftergivelsen i så fald ville have været skattefri efter kursgevinstlovens § 21.”

Af Landsskatterettens afgørelse, gengivet i SKM2007.780. LSR, fremgår, at forholdet i sagen ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 24 om gældseftergivelse ved ”frivillig akkord”, idet frivillig akkord” er en aftale om, at debitors gælds eftergives helt eller delvist. Selskabet havde i sagen ikke fået eftergivet gælden, men var derimod i overensstemmelse med de særlige lånevilkår frigjort for gælden ved salget af aktierne. Landsskatterettens afgørelse blev stadfæstet af byretten. Byrettens dom er gengivet i SKM2010.42 BR.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af indkomsten nedsættes til 0 kr.

Klageren og de øvrige kommanditister har ikke realiseret en skattepligtig kursgevinst, idet klageren ikke har opnået nogen frigørelse for gæld. Klageren er derfor ikke skattepligtig af en gevinst på gæld. Kommanditisternes hæftelse er begrænset til deres indskud.

Overdragelsen af ejendommen skete på non-recourse vilkår, hvilket i henhold til kontrakten indebærer, at forpligtelsen fra sælgeren K/S [virksomhed1] i henhold til aftalen og i henhold til ejendomsoverdragelsesaftalen er begrænset til sælgers aktiv (ejendommen), og udvides under ingen omstændigheder til nogen ”Limited Partner of the Seller or their assets,” og kan således ikke udvides til at omfatte de begrænsede selskabsdeltagere eller deres aktiver.

Det følger således af selve den selskabsretlige kommanditselskabsstruktur, at det er kommanditselskabet K/S [virksomhed1], der som selvstændig juridisk person har indgået låneaftalen, og dermed er den direkte forpligtede i henhold til låneaftalen med [virksomhed2].

Bestemmelserne i låneaftalen om ”Limited Recourse” indebærer således, at et eventuelt krav fra [virksomhed2] alene kan gøres gældende mod K/S [virksomhed1] som sådan, og [virksomhed2] kan alene søge sig fyldestgjort i selve ejendommen.

[virksomhed2] kan således ikke indkræve en eventuel restgæld hos K/S [virksomhed1], og det fremgår endvidere udtrykkeligt, at [virksomhed2] heller ikke kan kræve beløb fra de bagved liggende ”Limited Partners” (kommanditister) eller deres aktiver.

SKAT har anskuet situationen på en lidt særegen måde, idet det er SKATs opfattelse, at den enkelte kommanditist har realiseret en gevinst på kommanditistens forholdsmæssige andel af restgælden til [virksomhed2] ved salget af anparterne.

Faktum i SKM2010.42 BR, som SKAT har henvist til, adskiller sig væsentligt fra faktum i omhandlede sag. I byretssagen erhvervede en direktør som lønincitament en post aktier i selskabet for 4 mio. kr. Erhvervelsen blev finansieret ved et lån på non-recourse vilkår, og långiver havde alene sikkerhed i aktierne. Direktøren afstod aktierne for 1 kr. og blev frigjort for gælden på ca. 4 mio. kr. Direktøren blev beskattet af en kursgevinst efter kursgevinstlovens § 6, jf. § 26, stk. 4. I omhandlede sag har SKAT beskattet kommanditisterne efter kursgevinstlovens § 23.

Det er juridisk og definitorisk forkert, at kommanditisterne i K/S [virksomhed1] er blevet frigjort for gæld, som kommanditselskabet teknisk og juridisk hæfter for. Selv om der var en ”hæftelse”, er der netop kun tale om en ”hæftelse” og ikke en direkte forpligtelse over for [virksomhed2].

En eventuel hæftelse for kommanditisterne kan sammenlignes med en simpel kaution, hvor kreditor først skal søge fyldestgørelse hos låntageren (K/S [virksomhed1]), og først når kreditor har udtømt den mulighed, kan kreditor søge sig fyldestgjort hos kommanditisterne, dog kun hvis vedtægterne åbner mulighed herfor.

[virksomhed2] har været afskåret fra at kræve yderligere fra K/S [virksomhed1], og [virksomhed2] har ikke kunnet gøre en hæftelse gældende over for kommanditisterne. Der er derfor ikke tale om, at kommanditisterne er blevet frigjort for gæld, hvorfor de ikke kan beskattes efter kursgevinstloven.

Såfremt kommanditselskabet – selvom det ikke havde nogen aktuel gæld til [virksomhed2] – havde adgang til at indkræve den teoretiske restgæld hos de enkelte kommanditister, og denne indbetaling fandt sted, ville kommanditselskabet herefter have et likvidt indestående, som kunne udloddes skattefrit. Det skyldes, at kommanditselskabet i henhold til låneaftalen med [virksomhed2] ikke skyldte [virksomhed2] mere end det beløb, som [virksomhed2] kunne få ved en tvangsrealisation af ejendommen.

I SKM2007.896 LSR var problemstillingen og faktum ganske vist forskellig fra faktum i omhandlede sag. I SKM2007.896 LSR fandt Landsskatteretten ikke grundlag for at anse debitor for skattepligtig af en gældseftergivelse.

Landsskatterettens kendelse er muligvis begrundet med en passus i ligningsvejledningen for 2001, hvor det fremgår, at en gældseftergivelse, som ydes et kommanditselskab, skal vurderes i forhold til kommanditisterne, idet et kommanditselskab ikke er et selvstændigt skattesubjekt. Selv om et kommanditselskab ikke er et selvstændigt skattesubjekt (er skatteretligt transparent), og at den enkelte kommanditist ejer en ideel ejerandel af kommanditselskabets aktiver og passiver, så hæfter den enkelte kommanditist ikke for kommanditselskabets gæld. Det er en følge af den juridiske konstruktion, og det er derfor, at disse projekter udbydes i forbindelse med erhvervelse af afskrivningsberettigede aktiver.

I relation til kursgevinstlovens anvendelsesområde kan det diskuteres, om et non-recourse lån anses for en pengefordring, og om der sker en frigørelse for gæld, når kreditor alene kan søge sig fyldestgjort i aktivet samt om, hvorvidt en investor frigøres for en forpligtelse, som investor har i relation til pengefordringen.

Et lån på non-recourse vilkår er utvivlsomt en pengefordring. Når en långiver alene kan søge sig fyldestgjort i det pantsatte aktiv, frigøres investor ikke for en forpligtelse, idet investor netop ikke har en forpligtelse over for kreditor. Det er formentlig den tankegang, der ligger bag Landsskatterettens kendelse, som er gengivet i SKM2007.896 LSR.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 1, stk. 1, nr. 2 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at gevinst ved frigørelse for gæld er skattepligtig.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 20, at gevinst på gæld for personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 21 – 23.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 23, stk. 1, 1. pkt. at gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, gevinsten eller tabet ikke er omfattet af § 22.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 26, stk. 3 (tidligere stk. 4), at gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen.

Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at renter af prioriteter og anden gæld kan fradrages ved beregningen af den skattepligtige indkomst.

SKAT har ikke anfægtet salgsaftalen (SPA´en) mellem kommanditisterne og [virksomhed6] Ltd om overdragelse af kommanditisternes anparter (100 stk.) til 0 kr. Den civilretlige aftale skal derfor lægges til grund ved skatteansættelsen. Klageren salg af sine 10 anparter i K/S [virksomhed1] indebærer, at klageren afstod sin ideelle andel af kommanditselskabets aktiver, ligesom han blev frigjort for sin andel af kommanditselskabets forpligtelser.

Gælden til [virksomhed2] udgjorde på tidspunktet for salget af anparterne 4,234,729 GBP. Der er mellem SKAT og klageren enighed om, at overdragelsen af anparterne indebar, at vederlaget på 0 kr. for de 100 anparter blev fordelt til hotelejendommen med 2,711,040 GBP og til gæld til på 1. prioriteten på 2,711,040 GBP.

[virksomhed6] Ltd overtog ved købet af anparterne gæld til [virksomhed2] på 4,234,729 GBP. Det er ubestridt, at kommanditisterne ikke skulle betale restgælden på 1,523,689 GBP i forbindelse med salget af anparterne.

Der er mellem SKAT og kommanditisterne, herunder klageren uenighed om, om kommanditisterne, herunder klageren skal beskattes af den del af gælden til [virksomhed2], som ikke er dækket af den del af salgsprisen for anparterne, der er henført til ejendommen. Uenigheden vedrører spørgsmålet om, hvorvidt kommanditisterne ved salget af anparterne realiserede en gevinst på gæld i fremmed valuta, som de skal beskattes af efter kursgevinstlovens § 23.

Et kommanditselskab er ikke et selvstændigt skattesubjekt, hvorfor en stillingtagen til, om kommanditselskabet realiserede en gevinst på gæld i fremmed valuta ved frigørelse for den del af gælden, der ikke blev dækket af salgsprisen på ejendommen, skal vurderes i forhold til kommanditisterne.

Tre retsmedlemmer udtaler, at efter kursgevinstlovens § 23, jf. § 21 skal gevinst i fremmed valuta ved eftergivelse, forældelse, konfusion eller præklusion af gæld medregnes i den skattepligtige indkomst i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Det lån, som [virksomhed2] havde ydet til kommanditselskabet til anskaffelse af den pågældende ejendom, var ydet på non-recourse vilkår, hvilket bl.a. indebar, at [virksomhed2] alene kunne holde sig til ejendommen, og at kommanditisterne ikke hæftede personligt over for [virksomhed2] for det beløb, hvormed restgælden på det optagne lån oversteg ejendommens værdi.

[virksomhed2]s overtagelse af ejendommen indebar derfor ikke nogen eftergivelse af gæld, der kan bringes til beskatning hos kommanditisterne.

Da [virksomhed2] som følge af vilkårene i låneaftalen ikke havde krav på mere end ejendommen, var fordringens værdi for [virksomhed2] på tidspunktet for overtagelse af ejendommen lig med ejendommens værdi. Overtagelse af ejendommen indebar derfor ikke, at gælden blev nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor ([virksomhed2]) og heller ikke denne betingelse i kursgevinstlovens § 23, jf. § 21, er derfor opfyldt.

Herefter, og da det ikke udgør nogen hjemmel til at foretage beskatning, at klageren i årene 1997 – 2009 har afskrevet på det fulde lånebeløb og fratrukket sin forholdsmæssige andel af renterne af dette beløb, stemmer vi for at tage klagerens påstand til følge.

Retsformanden udtaler, at på tidspunktet for salg af anparterne var kommanditselskabet stadig ejer af ejendommen. Ved salget af anparterne skyldte kommanditselskabet [virksomhed2] 4,234,729 GBP. Kommanditselskabet har i lånets løbetid forrentet og afdraget lånet i overensstemmelse med låneaftalen, og klageren har fratrukket sin forholdsmæssige andel af renteudgifterne ved sin indkomstopgørelse. Vestre Landsret fastlog i en dom, gengivet i SKM2005,450, at det forhold, at 1. prioritetslånet er ydet på non-recourse vilkår, ikke gav grundlag for at anse kommanditselskabets hæftelse for helt hypotetisk. Landsretten gav derfor kommanditisten i K/S [virksomhed1] medhold i, at han kunne fratrække underskud, herunder renter på 1. prioritetslånet ved sin indkomstopgørelse og, at han kunne medtage sin forholdsmæssige andel af lånet på sin fradragskonto, idet han hæftede herfor.

Ved overdragelse af anparterne blev kommanditisterne frigjort for den del af gælden til [virksomhed2], som ikke er dækket af salgsprisen på ejendommen. Der er enighed om, at beløbet udgør 1,523,689 GBP. Det fremgår af ordlyden af kursgevinstlovens § 23, at gevinst på gæld i fremmed valuta skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, at gevinsten ikke er omfattet af overkursreglen i kursgevinstlovens § 22. Der er ikke i kursgevinstlovens § 23 en henvisning til kursgevinstlovens § 21. Kursgevinstlovens § 23 går forud for beskatning efter kursgevinstlovens § 21. Denne forståelse af lovbestemmelsen stemmer overens med bestemmelsens ordlyd og understøttes af bestemmelsens forarbejder. Retsformanden stemmer derfor for at stadfæste SKATs afgørelse.

Retten træffer afgørelse i overensstemmelse med stemmeflertallet, og retten nedsætter SKATs forhøjelse af klagerens indkomst til 0 kr.