Kendelse af 05-02-2015 - indlagt i TaxCons database den 18-04-2015

Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren har realiseret en kursgevinst ved frigørelse for gæld ved overdragelse af anparterne i K/S [virksomhed1].

SKAT har forhøjet klagerens indkomst med 4.083.100 kr.

vedrørende gevinst på gæld i fremmed valuta.

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen 0 kr.

Faktiske oplysninger

K/S [virksomhed1] er stiftet den 20. december 2002 med første regnskabsperiode fra stiftelsen til 31. december 2002. Kommanditselskabet har kalenderåret som regnskabsperiode. Ifølge vedtægterne ved stiftelsen har kommanditselskabet til formål at drive virksomhed ved køb og udlejning af leisure-ejendom beliggende i ”[...]”, [by1] ([...]), Frankrig.

Kommanditselskabets stamkapital udgjorde ved stiftelsen 25 mio. kr., der er opdelt i 100 kommanditanparter a 250.000 kr. Stamkapitalen er på et ikke nærmere oplyst tidspunkt blevet udvidet fra 25 mio. kr. til 60 mio. kr., der er opdelt i 80 anparter a 750.000 kr.

Det fremgår af vedtægternes § 3, at der for hver kommanditanpart a 250.000 kr. kontant ved tegningen skulle indbetales 83.650 kr.

Ved stiftelsen ejede I/S [virksomhed2] samtlige 100 andele. I et prospekt, der er udarbejdet af I/S [virksomhed2], udbød I/S [virksomhed2] i 2002 sine 100 anparter til salg til maksimalt 10 personer.

Det er oplyst, at der i budgettet er regnet med en investeringshorisont på 10 år.

Om kapitalfremskaffelse og anvendelse er følgende oplyst i prospektet:

Det er bl.a. oplyst, at 1. prioriteten på 8,7 mio. euro er optaget som et banklån, som er opdelt i 2 trancher. Lånet er afdragsfrit til den 15. juni 2004. Lånet skal herefter afvikles som en 20 årig annuitet. 1. tranche er på 7,7 mio. euro og har en fast 10-årig rente på budgetteret 6,8 %. 2. tranche er på 1,0 mio. euro og er variabelt forrentet med 6,3 %. Det er videre oplyst, at rentesatsen for begge trancher er 0,5 pct. højere det første år. 1. prioriteten blev optaget i [finans1] ([finans1]).

Følgende fremgår af § 3 i kommanditselskabets vedtægter:

”Den ansvarlige deltager i selskabet er ApS [virksomhed3], der som komplementar hæfter ubegrænset for alle selskabets forpligtelser.

De øvrige deltagere er kommanditister, hvis hæftelse overfor långiverne er begrænset til en personlig, solidarisk hæftelse for 2. prioritetslångiver/sikkerhedsstillelser maksimeret til 16.900 euro pr. anpart samt 65.000 kr. pr. anpart. Hæftelsen nedskrives forholdsmæssigt med erlagte afdrag.”

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 2002 tegnede klageren 10 anparter a 250.000 kr. i K/S [virksomhed1] samt 10 anparter i ApS [virksomhed3]. Det fremgår af kommanditselskabets første årsrapport for perioden 20. december 2001 – 31. december 2002, at den kontante kommanditkapital udgør 8.365.000 kr., og at den hertil svarende stamkapital udgør 25 mio. kr.

Af balancen pr. 31. december 2002 fremgår under langfristet gæld, at 1. prioritetslånet udgør 62.141.391 kr., og at 2. prioritetslånet udgør 9.651.590 kr. Beløbene er omregnet fra euro til danske kroner således:

Det er oplyst, at der ikke er afdraget på hverken 1. eller 2. prioriteten i 2002.

Følgende fremgår af ledelsesberetningen i K/S [virksomhed1]´s årsrapport for 2010:

”Selskabets driftsresultat for 2010, et underskud på kr. -4.617.333, anses for utilfredsstillende. Selskabets regnskabsmæssige resultat udviser et underskud på kr. -14.781.343, hvilket tilsvarende anses for utilfredsstillende. Resultatet er påvirket af værdiregulering af ejendommen. 1. prioriteten reguleres som følge af non-recourse vilkåret i låneaftalen til den regnskabsmæssige værdi af ejendommen.

Lejeren stoppede sine betalinger i januar 2010, og det har derfor været nødvendigt at tilføre selskabet kapital fra ejerkredsen til dækning af selskabets drift. Ydermere har det været nødvendigt at indkalde kapital i betydelig udstrækning i forbindelse med tilbagebetaling af selskabets gæld til [finans2].

Selskabets egenkapital udgør herefter kr. -826.413.

Der har været drøftelser om det hensigtsmæssige og det forsvarlige i at forsætte selskabets drift. Uenighed i ejerkredsen desangående afstedkom, at selskabet købte 20 % af sine egne anparter i forbindelse med indfrielse af gæld til [finans2].

Der har løbende været dialog med 1. prioriteten vedrørende den aktuelle situation og selskabets fremadrettede drift. Lånet har været misligholdt siden lejeren indstillede sine betalinger og forskellige løsninger har været drøftet.

Begivenheder efter regnskabsårets udløb

Umiddelbart efter årsskiftet har selskabet modtaget en valuarrapport fra 1. prioritetsbanken. Det er denne, der ligger til grund for værdiansættelsen af ejendommen i årsrapporten. Banken har i den forbindelse indikeret at ville kræve lånet betalt senest 6 måneder fra årsskiftet.

På denne baggrund er det ledelsens opfattelse, at det er tvivlsomt, om selskabet er i stand til at fortsætte driften.”

Det fremgår af balancen pr. 31. december 2010, at kommanditselskabets ejendom efter nedskrivning er optaget til en værdi på 23.108.640 kr. Pr. 31. december 2009 var ejendommen optaget til en værdi på 63.253 t.kr. 1. prioritetslånet er optaget til en værdi på 23.108.640 kr. Pr. 31. december 2009 var gælden på 1. prioriteten optaget til 52.414 t.kr. Gælden på 23.108.640 kr. pr. 31. december 2010 (regnskabsmæssig værdi) er fremkommet således, idet det dog er oplyst, at gælden på 1. prioriteten stadig udgør 6,7 mio. euro:

Det er oplyst, at der på 1. prioriteten er afdraget 286,229 euro i året.

2. prioritetslånet er optaget til 0 kr. Det er oplyst, at der er afdraget 901,000 euro i året.

Der er fratrukket renter på 1. prioritetsgælden af restgælden forinden værdiregulering.

Pr. 31. december 2011 udgjorde restgælden på de samme lån, nævnt ovenfor, hhv. 5,730,346 euro, 685,854 euro og 1,286,526 euro, i alt 7,702,726 euro.

Egenkapitalen udgjorde ifølge årsrapporten for 2010 pr. 31. december 2010 -826.413 kr. efter nedskrivning af ejendommen og gælden.

Af årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2010 fremgår i øvrigt, at kommanditkapitalen udgør 60 mio. kr., som er opdelt i 80 kommandiandele a 750.000 kr., heraf er kontant indbetalt 20.975.000 kr. svarende til 262.188 kr. pr. anpart. Den samlede resthæftelse pr. anpart a 750.000 kr. udgjorde 487.812 kr. og i alt for 80 anparter 39.024.960 kr. Af årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2011 fremgår, at den kontant indbetalte stamkapital pr. 31. december 2011 udgjorde 21.479.00 kr.

Af årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2011 fremgår, at der er sket en værdiregulering (opskrivning/forøgelse) af 1. prioritetslånet på 29.985.587 kr., som i årsrapporten for 2010 blev nedskrevet med 30.067.065 kr. Værdireguleringen er modposteret som en opskrivning af værdien af kommanditselskabets leisure-ejendom beliggende i ”[...]”, [by1] ([...]), Frankrig.

Det er oplyst i årsrapporten for 2011, at kommanditselskabet i 2012 har solgt ejendommen.

Af årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2012 har ledelsen i ledelsesberetningen oplyst, at der mod ledelsens forventninger ikke er opnået en akkordering af bankgælden (1. prioritetslånet), hvorfor denne er optaget til restgæld. Det er videre oplyst, at der forhandles med banken omkring en løsning.

Af balancen pr. 31. december 2012 fremgår, at restgælden til [finans1] efter salget af ejendommen udgør 40.263.908 kr.

Ved en anpartsoverdragelsesaftale af 31. maj 2011 mellem klageren som sælger og K/S [virksomhed4] under stiftelse eller ordre som køber overdrog klageren 10 anparter a nominelt 750.000 kr. i K/S [virksomhed1] for 1 kr. Aftalen er betinget af sælgers forudgående erlæggelse af 6.300 kr. pr. anpart til dækning af kommanditselskabets driftsmæssige underskud indtil overtagelsesdagen den 31. maj 2011.

Følgende fremgår af præamblen til anpartsoverdragelsesaftalen:

”K/S [virksomhed1], Frankrig (”Selskabet”) ejer det franske selskab [virksomhed5], der ejer en ejendom beliggende i Frankrig. Seniorlångiver i [virksomhed5], [finans1], fik i 2010 udarbejdet en vurdering af ejendommen, hvilken vurdering ikke viste sig tilfredsstillende for [finans1]. Som følge af den modtagne vurdering meddelte [finans1] i 2010, at banken ikke var villig til at fortsætte den nuværende finansiering af ejendommen. Det har ikke for Kommanditisterne været muligt at opnå anden finansiering, hvorfor Kommanditisterne har besluttet at afhænde samtlige deres anparter i Selskabet til Køber, herunder med henblik på muligt nyt udbud af Anparterne og samtidig opnåelse af refinansiering af ejendommen.”

Som bilag til aftalen er bilag 1: ”Overdragelseserklæring” og bilag 2: Kommanditfortegnelse. Bilag 1 og 2 til anpartsoverdragelsesaftalen er ikke fremlagt.

Klageren har fremlagt en overdragelsesbalance pr. 31. december 2011, der viser, hvorledes salgssummen på 1 kr. for 10 anparter a nominelt 750.000 kr. er fremkommet. Af overdragelsesbalancen fremgår:

Klageren selvangav i henhold til det fælles udarbejdede skattebilag for kommanditisterne i 2011 for henholdsvis 5 og 10 anparter et samlet resultat af sine 10 anparter i K/S [virksomhed1] på -2.357.330 kr. samt andel i renteudgifter på 80.557 kr. Beløbet på -2.357.330 kr. for 10 anparter er opdelt i underskud af virksomhed, tab efter afskrivningsloven og udgifter til regnskabsmæssig assistance og besigtigelse på hhv. -44.990 kr., -2.307.840 kr. og -4.500 kr.

SKAT har godkendt disse udgifter/tab, idet udgifterne dog er flyttet til resultat af udenlandsk virksomhed.

Tabet efter afskrivningsloven (genvundne afskrivninger) er opgjort således:

Ved opgørelse af anskaffelsessummen er 1. prioritetslånet medtaget til kurs 100.

Der er fremlagt en ikke underskrevet låneaftale mellem [finans1] ([finans1]) og [virksomhed5] (”the Borrower”) vedrørende en lånefacilitet på i alt 8,700,000 euro, opdelt i en tranche A på 7,700,000 euro og en tranche B på 1,000,000 euro (”the Term Loan”). I låneaftalen er der bl.a. fastsat bestemmelser og betaling af rente og afdrag.

Af låneaftalens afsnit 8 vedrørende ”Default and Indemnity” fremgår følgende:

Af afsnit 17 fremgår under overskriften ”Limited Recource” følgende:

”The liability of the Borrower under the Facility Letter and under the security documents referred to at paragraph 2 of Schedule 1 hereof and under any other security documents from time to time entered into by the Borrower in favour of [finans1] shall bee limited (i) to the Property and any sales proceeds payable to the Borrower and any rent, insurance monies or other monies and claims, expenses and demands arising from time to time in relation to the Property and (ii) any other assets and undertakings of the Borrower in the United Kingdom and/or France which are charged and/or assigned to the Borrower (as distinct to any property, undertakings, revenues or rights of the Borrower in Denmark) and shall not in any circumstances extend to any property assets, undertakings or any rights whatsoever (whether actual or contingent) of (i) any shareholder of the Borrower, (ii) any limited partnership established under the laws of Denmark which owns any or all of the issued share capital of the Borrower and/or (iii) any limited partners, from time to time, of such limited partnership.”

§ 2 i Schedule1 (”the preceding Facility Letter) til låneaftalen indeholder en oplistning af i alt 10 sikkerheder. Af § 2.1, fremgår: ”A first-rank mortgage security inthe form of a ”Privilége du Preteur de Deniers´over the Property.”

Til beskrivelse af handelsværdien af K/S [virksomhed1]´s ejendom på tidspunktet for salg af anparterne er der henvist til en vurderingsrapport ”Valuation for [finans1]” fra oktober 2010.

Der er uenighed mellem SKAT og klageren om, hvorvidt klageren som kommanditist i K/S [virksomhed1] hæftede for en forholdsmæssig andel af gælden til [finans1] svarende til klagerens ejerandel i kommanditselskabet. Det er ubestridt, at klageren siden sin indtræden i kommanditselskabet har fratrukket sin forholdsmæssige andel af renteudgifterne på lånet i overensstemmelse med den underliggende låneaftale mellem K/S [virksomhed1] og [finans1].

SKATs afgørelse

Ved beregningen af afståelsessum for anparterne er det kommanditselskabets fulde gæld, der skal benyttes ved opgørelse af ejendommens overdragelsespris. Det fremgår af SKAT´s den juridiske vejledning afsnit C.C.3.3.5 og SKM 2012.646 BR. Salgssummen for kommanditanparterne skal omregnes til kontant værdi, der beregnes ved, at den kontante del af salgssummen lægges sammen med kursværdien af aktivets gældsposter, jævnfør afskrivningslovens § 45, stk. 1.

Afståelsessummen kan beregnes med udgangspunkt i overdragelsesbalancen pr. 31. maj 2011. Der skal tages udgangspunkt i hele kommanditselskabets gæld, det vil sige hele 1. prioritetsgælden, som K/S´et fortsat skylder [finans1] ([finans1]).

Skattemæssigt har kommanditisterne realiseret en gevinst på den andel af gælden, som kommanditisterne ved beregningen af anparternes kontante salgspris har nedskrevet gælden med.

Ved salg af anparterne blev kommanditisterne frigjort for at betale gæld til [finans1] på i alt 4,406,077 euro. Gælden er stiftet til kurs 100 og indfriet til 0 kr.

Af kursgevinstlovens § 20 fremgår, at gevinst og tab på gæld skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter §§ 21-23. Af kursgevinstlovens § 23 fremgår, at personers gevinst og tab i fremmed valuta skal medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst.

Hvis gælden er i fremmed valuta, er hovedreglen, at gevinst og tab medregnes i den skattepligtige indkomst. Det gælder, uanset årsagen til gevinst eller tab, herunder om gevinsten eller tabet skyldes valutakursændringer eller eksempelvis manglende betalingsevne hos debitor.

I SKM2010.42 BR fandt retten, at der var opnået en skattepligtig gevinst på gæld, og at der skulle ske beskatning heraf efter kursgevinstlovens § 6.

Det samme gør sig gældende ved nedskrivningen af gælden til [finans1].

Kommanditisterne er skattepligtige af kursgevinsten på forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og gældens værdi ved frigørelsen, jævnfør kursgevinstlovens § 23.

Ved salget af anparterne blev den enkelte kommanditist frigjort for kommanditistens forholdsmæssige andel af gælden. Ifølge årsregnskabet for 2011 skylder kommanditselskabet fortsat hele gælden til [finans1].

Kursgevinsten er for 80 anparter opgjort således:

For en ejerandel på 12,5 % (10 af 80) er gevinsten 4.083.100 kr.

Hvis 3,100,000 euro ansættes til kurs 100, som anført af klageren, og resten af gælden på 4,033,465 euro ansættes til kurs 80, skal tabet efter afskrivningsloven omregnes. Det giver en større salgspris og medfører, at der er en avance på 2.586.560 kr. for 80 anparter. Beløbet er opgjort som forskellen mellem salgsprisen på 41.851.796 kr. og den nedskrevne værdi på 39.265.236 kr. Der er selvangivet et tab for 80 anparter på 18.462.717 kr. Klagerens indkomst skal derfor forhøjes med 2.631.160 kr.

Klageren skal herudover i overensstemmelse med den nedlagte subsidiære påstand beskattes af klagerens forholdsmæssige andel af 806,793 euro som gevinst ved frigørelse for gæld i fremmed valuta.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af indkomsten med 4.083.100 kr. nedsættes til 0 kr. Klageren har nedlagt en subsidiær påstand om, at gevinsten skal ansættes til 806,793 euro. Klagerens andel heraf udgør 10/80.

Klageren og de øvrige kommanditister har ikke realiseret en skattepligtig kursgevinst, idet klageren ikke har opnået nogen frigørelse for gæld. Klageren er derfor ikke skattepligtig af en gevinst på gæld. Kommanditisternes hæftelse er begrænset til deres indskud. Kommanditisterne havde desuden pådraget sig en særlig hæftelse over for 2. prioritetspanthaveren. [finans1] ([finans1]) havde ydet et lån på 8,7 mio. euro med en 1. prioritetssikkerhed i ejendommen.

Det fremgår af låneaftalens pkt. 17, at K/S [virksomhed1]s forpligtelser er begrænset til ejendommen. Det er kommanditselskabet, som juridisk er forpligtet i henhold til låneaftalen. Kommanditisterne hæfter alene begrænset i forhold til deres indskud, hvorimod komplementaren hæfter ubegrænset. [finans1] har ikke ydet nogen gældseftergivelse til kommanditselskabet eller de øvrige deltagere. Det skyldes, at [finans1] alene havde sikkerhed i ejendommen. Klageren er derfor enig med SKAT i, at der ikke er ydet nogen gældseftergivelse.

SKAT har anskuet situationen på en lidt særegen måde, idet det er SKATs opfattelse, at den enkelte kommanditist har realiseret en gevinst på kommanditistens forholdsmæssige andel af restgælden til [finans1] ved salget af anparterne.

Faktum i SKM2010.42 BR, som SKAT har henvist til, adskiller sig væsentligt fra faktum i omhandlede sag. I byretssagen erhvervede en direktør som lønincitament en post aktier i selskabet for 4 mio. kr. Erhvervelsen blev finansieret ved et lån på non-recourse vilkår, og långiver havde alene sikkerhed i aktierne. Direktøren afstod aktierne for 1 kr. og blev frigjort for gælden på ca. 4 mio. kr. Direktøren blev beskattet af en kursgevinst efter kursgevinstlovens § 6, jf. § 26, stk. 4. I omhandlede sag har SKAT beskattet kommanditisterne efter kursgevinstlovens § 23.

Det er juridisk og definitorisk forkert, at kommanditisterne i K/S [virksomhed1] er blevet frigjort for gæld, som kommanditselskabet teknisk og juridisk hæfter for. Selv om der var en ”hæftelse”, er der netop kun tale om en ”hæftelse” og ikke en direkte forpligtelse over for [finans1].

En eventuel hæftelse for kommanditisterne kan sammenlignes med en simpel kaution, hvor kreditor først skal søge fyldestgørelse hos låntageren (K/S [virksomhed1]), og først når kreditor har udtømt den mulighed, kan kreditor søge sig fyldestgjort hos kommanditisterne, dog kun hvis vedtægterne åbner mulighed herfor.

[finans1] har været afskåret fra at kræve yderligere fra K/S [virksomhed1], og [finans1] har ikke kunnet gøre en hæftelse gældende over for kommanditisterne. Der er derfor ikke tale om, at kommanditisterne er blevet frigjort for gæld, hvorfor de ikke kan beskattes efter kursgevinstloven.

Såfremt kommanditselskabet – selv om det ikke havde nogen aktuel gæld til [finans1] – havde adgang til at indkræve den teoretiske restgæld hos de enkelte kommanditister, og denne indbetaling fandt sted, ville kommanditselskabet herefter have et likvidt indestående på 30 mio. kr., som kunne udloddes skattefrit. Det skyldes, at kommanditselskabet i henhold til låneaftalen med [finans1] ikke skyldte [finans1] mere end det beløb, som [finans1] kunne få ved en tvangsrealisation af ejendommen.

I SKM2007.896 LSR var problemstillingen og faktum ganske vist forskellig fra faktum i omhandlede sag. I SKM2007.896 LSR fandt Landsskatteretten ikke grundlag for at anse debitor for skattepligtig af en gældseftergivelse.

Landsskatterettens kendelse er muligvis begrundet med en passus i ligningsvejledningen for 2001, hvor det fremgår, at en gældseftergivelse, som ydes et kommanditselskab, skal vurderes i forhold til kommanditisterne, idet et kommanditselskab ikke er et selvstændigt skattesubjekt. Selv om et kommanditselskab ikke er et selvstændigt skattesubjekt (er skatteretligt transparent), og at den enkelte kommanditist ejer en ideel ejerandel af kommanditselskabets aktiver og passiver, så hæfter den enkelte kommanditist ikke for kommanditselskabets gæld. Det er en følge af den juridiske konstruktion, og det er derfor, at disse projekter udbydes i forbindelse med erhvervelse af afskrivningsberettigede aktiver.

I relation til kursgevinstlovens anvendelsesområde kan det diskuteres, om et non-recourse lån anses for en pengefordring, og om der sker en frigørelse for gæld, når kreditor alene kan søge sig fyldestgjort i aktivet samt om, hvorvidt en investor frigøres for en forpligtelse, som investor har i relation til pengefordringen.

Et non-recourse lån er utvivlsomt en pengefordring. Når en långiver alene kan søge sig fyldestgjort i det pantsatte aktiv, frigøres investor ikke for en forpligtelse, idet investor netop ikke har en forpligtelse over for kreditor. Det er formentlig den tankegang, der ligger bag Landsskatterettens kendelse, som er gengivet i SKM2007.896 LSR.

Vedrørende den subsidiære påstand kan 3,1 mio. euro af gælden ansættes til kurs 100. Den resterende gæld på 4,033,465 euro kan kursansættes til kurs 80. Gældseftergivelsen vil beløbsmæssigt udgøre 806,793 euro (4.033.465 a kurs 80 = 3.226.772 euro).

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 1, stk. 1, nr. 2 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at gevinst ved frigørelse for gæld er skattepligtig.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 20, at gevinst på gæld for personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 21 – 23.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 23, stk. 1, 1. pkt. at gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, gevinsten eller tabet ikke er omfattet af § 22.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 26, stk. 3 (tidligere stk. 4), at gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen.

Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at renter af prioriteter og anden gæld kan fradrages ved beregningen af den skattepligtige indkomst.

SKAT har ikke anfægtet anpartsoverdragelsesaftalen mellem kommanditisterne og K/S [virksomhed4] under stiftelse eller ordre. Den civilretlige aftale skal derfor lægges til grund ved skatteansættelsen. Klageren salg af sine 10 anparter i K/S [virksomhed1] indebærer, at klageren afstod sin ideelle andel af kommanditselskabets aktiver, ligesom hun blev frigjort for sin andel af kommanditselskabets forpligtelser.

Landsskatteretten lægger til grund, at der ved salget af anparterne var en restgæld til [finans1] på ca. 6,7 mio. euro samt, at der var et træk på kassekreditten på ca. 372 t. euro, i alt gæld på 7,133,465 euro.

Det fremgår af overdragelsesbalancen sammenholdt med årsraapporten for K/S [virksomhed1] for 2010, at kommanditisterne ved salget af anparterne blev frigjort for en gæld på i alt 4,033,465 euro. Beløbet er opgjort som forskellen mellem 7,133,465 euro og 3,100,000 euro.

Der er mellem SKAT og kommanditisterne, herunder klageren uenighed om, om kommanditisterne, herunder klageren skal beskattes af den del af gælden til [finans1] og banken, som ikke er dækket af den del af salgsprisen for anparterne, der er henført til ejendommen. Uenigheden vedrører spørgsmålet om, hvorvidt kommanditisterne ved salget af anparterne realiserede en gevinst på gæld i fremmed valuta, som de skal beskattes af efter kursgevinstlovens § 23.

Et kommanditselskab er ikke et selvstændigt skattesubjekt, hvorfor en stillingtagen til, om kommanditselskabet realiserede en gevinst på gæld i fremmed valuta ved frigørelse for den del af gælden, der ikke blev dækket af salgsprisen på ejendommen, skal vurderes i forhold til kommanditisterne.

Tre retsmedlemmer udtaler, at efter kursgevinstlovens § 23, jf. § 21 skal gevinst i fremmed valuta ved eftergivelse, forældelse, konfusion eller præklusion af gæld medregnes i den skattepligtige indkomst i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Det lån, som [finans1] havde ydet til kommanditselskabet til anskaffelse af den pågældende ejendom, var ydet på non-recourse vilkår, hvilket bl.a. indebar, at [finans1] alene kunne holde sig til ejendommen, og at kommanditisterne ikke hæftede personligt over for [finans1] for det beløb, hvormed restgælden på det optagne lån oversteg ejendommens værdi.

[finans1]s overtagelse af ejendommen indebar derfor ikke nogen eftergivelse af gæld, der kan bringes til beskatning hos kommanditisterne.

Da [finans1] som følge af vilkårene i låneaftalen ikke havde krav på mere end ejendommen, var fordringens værdi for [finans1] på tidspunktet for overtagelse af ejendommen lig med ejendommens værdi. Overtagelse af ejendommen indebar derfor ikke, at gælden blev nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor ([finans1]) og heller ikke denne betingelse i kursgevinstlovens § 23, jf. § 21, er derfor opfyldt.

Herefter, og da det ikke udgør nogen hjemmel til at foretage beskatning, at klageren i årene 1997 – 2009 har afskrevet på det fulde lånebeløb og fratrukket sin forholdsmæssige andel af renterne af dette beløb, stemmer vi for at tage klagerens påstand til følge.

Retsformanden udtaler, at på tidspunktet for salg af anparterne var kommanditselskabet stadig ejer af ejendommen. Ved salget af anparterne skyldte kommanditselskabet [finans1] ca. 6,7 mio. euro. Kommanditselskabet har i lånets løbetid forrentet og afdraget lånet i overensstemmelse med låneaftalen, og klageren har fratrukket sin forholdsmæssige andel af renteudgifterne ved sin indkomstopgørelse. Vestre Landsret fastlog i en dom, gengivet i SKM2005,450, at det forhold, at et 1. prioritetslån var ydet på non-recourse vilkår, ikke gav grundlag for at anse kommanditselskabets hæftelse for helt hypotetisk. Landsretten gav derfor kommanditisten medhold i, at han kunne fratrække underskud, herunder renter på 1. prioritetslånet ved sin indkomstopgørelse og, at han kunne medtage sin forholdsmæssige andel af lånet på sin fradragskonto, idet han hæftede herfor.

Ved overdragelse af anparterne blev kommanditisterne frigjort for den del af gælden til [finans1], som ikke er dækket af salgsprisen på ejendommen. Det fremgår af ordlyden af kursgevinstlovens § 23, at gevinst på gæld i fremmed valuta skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, at gevinsten ikke er omfattet af overkursreglen i kursgevinstlovens § 22. Der er ikke i kursgevinstlovens § 23 en henvisning til kursgevinstlovens § 21. Kursgevinstlovens § 23 går forud for beskatning efter kursgevinstlovens § 21. Denne forståelse af lovbestemmelsen stemmer overens med bestem bestemmelsens ordlyd og understøttes af bestemmelsens forarbejder. Retsmedlemmet stemmer derfor for at stadfæste SKATs afgørelse.

Retten træffer afgørelse i overensstemmelse med stemmeflertallet, og retten nedsætter SKATs forhøjelse af klagerens indkomst til 0 kr.