Kendelse af 09-12-2015 - indlagt i TaxCons database den 15-01-2016

Faktiske oplysninger

Klageren er hovedanpartshaver i [virksomhed1] ApS (selskabet), CVR-nr. [...1].

Der er ifølge [virksomhed1] ApS´ regnskab for 2012/13, som kan ses på www.cvr.dk, et tilgodehavende hos selskabsdeltagere og ledelsen på kr. 1.247.525.

Lånets saldo udgør ifølge årsregnskaberne følgende:

2012/13 kr. 1.247.525

2011/12 kr. 1.247.525

2010/11 kr. 1.247.525

2009/10 kr. 3.000,000

2008/09 kr. 3.000.000

2007/08 kr. 2.800.000

Lånet har udviklet sig således:

Bevægelse

2008 saldo pr. 30.4.08 kr. 2.800.000 — saldo pr. 1.5.07 kr. 0 =

kr. 2.800.000 - indbetalt i 2010/11 kr. 1.752.475 kr. 1.047.525

2009 saldo pr. 30.4.09 kr. 3.000.000 — saldo pr. 1.5.08 kr. 2.800.000 kr. 200.000

2010 saldo pr. 30.4.10 kr, 3.00.0000 — saldo pr. 1.5.09 kr. 3.000.000 kr. 0

2011 saldo pr. 30.4.11 kr.1.247.525—saldo pr. 1.5.10 kr. 3.000.000 kr.-1.752.475

20l2saldo pr. 30.4.l2 kr. 1.247.525—saldo pr. 1.5.11 kr. 1.247.525 kr. 0

2013 saldo pr. 30.4.13 kr. l.247.525—saldo pr. 1.5.l2kr. 1.247.525 kr. 0

Det fremgår af Østre Landsretsdom af 18. juni 2013, at selskabet har haft en sag mod advokat [person1]. Sagen drejer sig om, at selskabet, på hovedanpartshaverens foranledning, har indfriet et lån som [person1] havde i Beløbet er regnskabsteknisk bogført som et ulovligt anpartshaverlån, da der ikke ses leveret nogen modydelse fra [person1] i forbindelse med indfrielsen.

Der henvises til den faktuelle beskrivelse i dommen, hvor bl.a. fremgår, at [person1] har leveret rådgivning til selskabet og, at betalingen for denne rådgivning skulle ske ved indfrielse af hans gæld i Fakturering af rådgivningen var imidlertid ikke på plads ved indfrielsen af gælden, hvorfor beløbet blev bogført som ulovligt anpartshaverlån.

Af Østre Landsrets dom fremgår således:

Retten lægger vægt på, at [person2] og [person1] ikke blot havde et mangeårigt forretningsmæssigt samarbejde, men også havde et mangeårigt venskab, samt at [person2] som en vennetjeneste for at hjælpe [person1] ud af en alvorlig økonomisk situation i 2002 via sit selskab [virksomhed2] A/S stillede sikkerhed for et lån, [person1] havde i [finans1]

Det kan lægges til grund, at det var [person1] alene, der forestod og indgik i forhandlinger med de islandske købere, lige fra deres første henvendelse i 2006 og til, at aftalen kom på plads den 17. juli 2007 samt efterfølgende.

Retten lægger afgørende vægt på [person2]s egen forklaring om, at han allerede ved de indledende drøftelser om Holdings salg af selskaberne til de islandske købere lovede [person1], “at sørge for at gøre [person1] gældfri”, hvis denne kunne sørge for at få en fornuftig pris for selskaberne. En pris på 70 mio. kr. var da på tale. Ifølge [person2]s egen forklaring var revisor inde over, og denne gjorde opmærksom på, at der ikke bare kunne ske en indfrielse, idet [person1] så skulle betale skat af beløbet. Ifølge [person2]s egen forklaring fastholdt han sit løfte om, at [person1] skulle gøres gældfri, men nu ved, at [person1] skulle have et honorar på 3 mio. kr.

Retten lægger endvidere vægt på, at [person2] i umiddelbar forlængelse af closing den 17. juli 2007, nemlig den 24. juli 2007 via [virksomhed1] ApS rent faktisk indfriede [person1]s gæld til [finans1], hvilket skete lige efter en telefonsamtale med [person1], som holdt [person2] fast på sit oprindelige løfte om at gøre [person1] gældfri, og uagtet, at [person2] var klar over, at det ikke var afklaret, hvorledes denne indfrielse regnskabsmæssigt og skattemæssigt formelt skulle håndteres, idet han overlod dette til revisor. Såvel vidnet [person3] som vidnet revisor [person4] og sagsøgte [person1] har bekræftet [person2]s forklaring, og vidnet [person3] har oplyst, at der var nogle udfordringer med, hvorledes indfrielsen af lånet skule bogføres i forhold til selskabet. Vidnet revisor [person4] har bekræftet, at det var på tale med et honorar på 3 mio. kr. til [person1], men at dette blev ændret til en aftale om indfrielse af dennes lån til og at vidnet gjorde opmærksom på, at dette kunne man bare ikke, for det var et ulovligt aktionærlån.

Retten finder herefter, at [person2] ved, via Holdingselskabet at indfri [person1]s lån til [finans1] den 24. juli 2007 gjorde [person1] gældfri som modydelse for [person1]s store arbejde med at få salget af [...] ApS ‘s selskaber til islændingene på plads, og retten finder, at sag- søger samtidig selv tog risikoen for, at det ikke forinden var afklaret, hvorledes dette formelt skulle håndteres regnskabsmæssigt, herunder skatte- og momsmæssigt, samt at sagsøger bærer risikoen for, at dette ikke efterfølgende formelt er kommet på plads.

Efter revisor [person4] forklaring, var der ved indfrielsen af lånet “teknisk set” opstået et ulovligt aktionærlån”, og dette er teknisk blevet behandlet sådan i Holdings regnskaber, men retten finder jf. ovenfor, ikke holdepunkter for at at antage, at der også. i realiteten var tale om et lån, og det forhold, at [person1] har underskrevet regnskaberne for [...] ApS finder retten ikke er en skylderkendelse, men hans accept som bestyrelsesmedlem i selskabet af revisors måde regnskabsmæssigt og formelt at behandle indfrielsen på.”

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens indkomst for 2008 og 2009 med 1.047.525 kr. og 200.000 kr.

Som begrundelse har SKAT anført:

”Vi har konstateret, at du i [virksomhed1] ApS har et lån på i alt kr. 1.247.525.

Det er SKATs opfattelse, at mellemregningen ikke kan anses for et lån i skattemæssig henseende.

Derimod anses hævningerne for at være skattepligtige udlodninger.

Långivning kan defineres som den situation, hvor en långiver giver en låntager ret til at disponere over et beløb med pligt til at betale det lånte beløb tilbage på nærmere fastsatte vilkår.

For at der kan være tale om et lån, skal der foreligge et retligt forpligtende gældsforhold, hvori der er stiftet en fordring. Det skal kunne dokumenteres, at der foreligger en tilbagebetalingsforpligtelse, og at der til denne ikke er knyttet uvisse fremtidige betingelser.

Som minimum skal der på tidspunktet for lånets indgåelse foreligge en aftale om forrentning, afvikling og sikkerhedsstillelse.

Da det fremgår af årsrapporterne, at der ikke foretages jævnlige afdrag, samt at der tages revisorforbehold, må det anses, at der ikke er oprettet et lånedokument.

I kraft af, at du er hovedaktionær, må det det anses, at du har dominerende indflydelse på selskabets dispositioner. Der må derfor stilles skærpede dokumentationskrav til, at der er tale om et låneforhold og ikke skattepligtige udlodninger.

Det er SKATs opfattelse, at såfremt en evt. solvent kapitalejer ønsker, at SKAT skal acceptere, at løbende private hævninger i selskabet over mellemregningskontoen skal anses for lån, må det nødvendigvis kræves, at der vitterligt er tale om et lån, og at de betingelser som knytter sig til et lån er opfyldt.

Da der ikke foreligger nogen aftale om tilbagebetaling og ikke er stillet sikkerhed, er SKATs opfattelse, at der på intet tidspunkt har været en reel tilbagebetalingsforpligtigelse. SKAT anser, at der ikke et låneforhold i skattemæssig henseende.

Det er derfor ikke relevant i denne situation at vurdere, om du er solvent eller insolvent.

Skatteretligt er det nødvendigt at foretage en sondring mellem skattepligtigt udbytte efter ligningslovens § 16 A og skattefrit udlån. Det var derfor nødvendigt for SKAT at undersøge, om der forelå en retlig tilbagebetalingsforpligtelse på tidspunktet for hævningerne.

Det er SKATS opfattelse, at bemærkningerne til lovforslaget og det citerede i ligningsvejledningen, skal forstås således, at såfremt en solvent aktionær ønsker, at løbende private hævninger i selskabet over mellemregningskontoen skal anses for lån, skal SKAT acceptere dette. Men det må nødvendigvis kræves, at der vitterligt er tale om et lån, og at de betingelser som knytter sig til et lån er opfyldt.

Det fremgår af en række domme/afgørelser. at man ikke kun ser på, om personen er solvent eller insolvent på lånetidspunktet, men at det også vægter, hvorvidt der foreligger lånedokumenter, som kan dokumentere en retlig tilbagebetalingspligt på lånetidspunktet.”

SKAT har til klagen til Landsskatteretten udtalt:

”SKAT har gennemlæst dommene. Vi må konkludere, at Retten ikke mener, at der eksisterer et ulovlig aktionær lån.

Jeg har endvidere forespurgt Erhvervsstyrelsen herom, deres foreløbig svar er, at dommen må forstås således, at mellemværendet mellem selskabet og den tidligere direktør er udlignet, hvorfor der ikke består et ulovligt aktionærlån. På den baggrund forventer man, at styrelsen vil lukke sagen.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelserne af klagerens indkomst frafaldes.

Til støtte for påstanden har repræsentanten fremført:

Det fremgår af SKATs afgørelse, at SKAT har ændret min klients indkomst i 2008 med

1.047.525 kr. vedrørende maskeret udbytte fra [virksomhed1] ApS og har ændret min klients indkomst vedrørende 2009 med 200.000 kr. vedrørende maskeret udbytte fra [virksomhed1] ApS eller i alt 1.247.525 kr. svarende til saldo på lån til ledelsen i [virksomhed1] ApS i årsregnskaberne for perioden fra 2010-2013.

SKAT har i sin afgørelse, jf. pkt. 1.3, bl.a. anført, at min klient i [virksomhed1] ApS havde et lån på i alt 1.247.525 kr. SKATs antagelse herom er ukorrekt, idet det pågældende beløb udgør restsaldoen af et beløb på 2.197.525 kr., som [virksomhed1] betalte til [finans1] A/S den 24. juli 2007 til indfrielse af daværende bestyrelsesmedlem, advokat [person1]s gæld til [finans1] A/S.

Det af [virksomhed1] ApS betalte beløb på 2.197.525 kr. blev betalt til opfyldelse af en aftale mellem [virksomhed1] ApS og [person1] om, at [virksomhed1] ApS ville indfri [person1]s gæld på det omhandlede beløb til [finans1] A/S, hvis [person1] kunne bistå [virksomhed1] ApS med at gennemføre et salg af tre datterselskaber ([virksomhed3] A/S, [virksomhed4] A/S og [virksomhed2] A/S) til et islandsk køberselskab for en samlet købesum på Ca. 59 mio. kr.

På indfrielsestidspunktet havde [person1] endnu ikke udstedt faktura svarende til indfrielsesbeløbet, hvilket er baggrunden for, at indfrielsesbeløbet i første omgang blev posteret som et “ulovligt aktionærlån” i årsregnskaberne for [virksomhed1] ApS.

Først med fakturaer dateret 22. december 2009 fra [person1] til [virksomhed1] ApS debiterede [person1] i alt 950.000 kr. af sit tilgodehavende i forbindelse med sin bistand med salg af de omhandlede datterselskaber, og på baggrund heraf blev det “ulovlige aktionærlån” nedskrevet med dette beløb, således at restsaldoen herefter androg 1.247.525 kr.

I det efterfølgende forløb opstod der tvist om, hvorvidt [person1] var berettiget til debitering af den resterende del af sit tilgodehavende1 og denne tvist er først endeligt afgjort ved tilkendegivelse fra Østre Landsrets 12. afdeling i tilslutning til hovedforhandlingen af sagen den 21. maj 2014.

Jeg vedlægger kopi af [byrettens] dom i sagen afsagt den 18. juni 2013 samt Østre Landsrets retsbog af 10. juni 2014.

Ved Østre Landsrets afgørelse stadfæstede landsretten [byrettens] dom, hvorfra jeg skal henvise til byrettens præmisser, side 10, sidste afsnit, hvor det hedder:

“Retten finder herefter, at [person2] ved, via Holdingselskabet at indfri [person1]s lån til [finans1] den 24. juli 2007 gjorde [person1] gældfri som modydelsefor [person1]s store arbejde med at få salget af [...] ApS ApS’ selskaber til islændingene på plads, og retten finder, at sagsøger samtidig selv tog risikoen for, at det ikke forinden var afklaret, hvorledes dette formelt skulle håndteres regnskabsmæssigt, herunder skatte- og momsmæssigt, samt at sagsøger bærer risikoen for, at dette ikke efterfølgende formelt er kommet på plads.

Efter revisor [person4] forklaring, var der ved indfrielsen af lånet “teknisk set’ opstået et “ulovligt aktionærlån’ og dette er teknisk blevet behandlet sådan i Holdingsregnskaber, men retten finder jf. ovenfor, ikke holdepunkter for at antage, at der også i realiteten var tale om et lån, og det forhold, at [person1] har underskrevet regnskaberne for [...] ApS finder retten ikke er en skylderkendelse, men hans accept sombestyrelsesmedlem i selskabet af revisors måde regnskabsmæssigt og formelt at behandle indfrielsen på.”

Østre Landsret stadfæstede [byrettens] dom med bl.a. følgende kommentarer, retsbogsudskriften, side 1, sidste afsnit:

“Under tilkendegivelsen redegjorde landsretten for, at landsretten efter bevisførelsenikke fandt grundlag for at anse den stedfundne indfrielse af [person1]s bankgæld foret ulovligt aktionærlån, hvorfor [virksomhed1] ApS ikke kunne få medhold iden nedlagte påstand.”

Som det således fremgår af Østre Landsrets tilkendegivelse, er der ikke grundlag for at anse indfrielsen af [person1]s bankgæld for et ulovligt aktionærlån, og det kan derfor lægges til grund, at indfrielsen af [person1]s lån til [finans1] modsvarede [person1]s tilgodehavende hos [virksomhed1] ApS for advokatassistance til selskabet.

Beløbet udgør således rettelig en driftsomkostning i [virksomhed1] ApS.

Landsskatterettens afgørelse

Alt, hvad der udloddes til aktionærer, er skattepligtigt, jf. ligningslovens § 16A.

Østre Landsret har ved dom af 13. juni 2013 fastslået, at selskabets indfrielse af rådgiverens gæld er sket som modydelse for den bistand som rådgiveren har ydet selskabet og, at der således i realiteten ikke eksisterer noget lån.

Der er således ikke grundlag for at opretholde beskatningen af maskeret udlodning.

Retten nedsætter således ansættelsen for 2008 med 1.047.525 kr. og ansættelsen for 2009 med 200.000 kr.