Kendelse af 14-12-2016 - indlagt i TaxCons database den 03-03-2017

Faktiske oplysninger

Klageren er pakistansk statsborger og kom i december 2010 til Danmark på Green Card-ordningen efter at have boet og studeret i Sverige siden januar 2010. Klageren har fået midlertidig opholdstilladelse i Danmark.

Klageren drev i indkomståret 2011 indkomståret/indkomstårene xxx virksomheden [virksomhed1] v/[person1], cvr-nr. [...1] registreret med branchekode 620100 computerprogrammering. Virksomheden har kun været aktiv i perioden fra den 1. januar 2011 til den 25. maj 2011.

Klageren var ikke bekendt med, at han ikke måtte drive selvstændig virksomhed under Green Card-ordningen, og da han blev klar over, at han ikke havde tilladelse hertil, lukkede han virksomheden.

Klageren har oplyst, at der ikke har været aktivitet og dermed ikke nogen omsætning i virksomheden, og klageren har derfor ikke udarbejdet regnskab for virksomheden.

Klageren har den 17. august 2011 indsendt en erklæring til SKAT på, at han ingen aktivitet har haft i virksomheden, og klageren har selvangivet virksomhedens overskud til 0 kr.

SKAT har i forbindelse med en gennemgang af klagerens kontoudtog konstateret indsætninger på klagerens bankkonti, henholdsvis [finans1] [...36] og [finans2] [...38], som efter SKATs opfattelse ikke har kunnet afstemmes med klagerens bilagsmateriale.

De konkrete indsætninger udgjorde i alt 678.820 kr. inkl. moms og er fremkommet ud fra følgende beregning:

SKAT har anset indsætningerne for omsætning i klagerens virksomhed, både mens cvr-nr. [...1] var aktivt, samt efter at klageren afmeldte sit cvr-nr. den 25. maj 2011.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens virksomheds momstilsvar for afgiftsperioden 2011 med 135.764 kr.

SKAT har ansat omsætningen med baggrund i konkrete indsætninger på klagerens bankkonti.

Indsætningerne fra virksomheden anses for virksomhedens omsætning inkl. moms, hvorfor momsen af omsætningen skal beregnes med 20 %, jf. SKM2002.81.TSS.

SKAT har opgjort klagerens momstilsvar til følgende:

Klagerens opfattelse

Klageren har principalt nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse er ugyldig. Subsidiært har klageren nedlagt påstand om, at momstilsvaret for afgiftsperioden 2011 skal nedsættes til 0 kr.

Klageren har anført følgende vedrørende den principale påstand:

(indsæt klageren påstand/påstande i rækkefølge – eks. ”klageren har principalt nedlagt påstand om xxxx, subsidiært om at xxxx…)

”(...)

Til støtte for den nedlagte principale påstand gøres følgende gældende:

I henhold til det forvaltningsretlige officialprincip er SKAT forpligtet til at oplyse enhver sag tilstrækkeligt og behørigt inden afgørelse træffes. Herudover er SKAT efter parthøringsreglerne forpligtet til at gøre parten – klager – bekendt med hvilke konkrete oplysninger SKAT anser for afgørende for sagen. Dette har SKAT forsømt i nærværende sag. Jeg henviser til støtte for den principale påstand til følgende uddrag fra SKATs Juridiske Vejledning 2015-2, afsnit A.A.7.4.3 ”Sagens oplysning (Officialprincippet)”:

”Definition af officialprincippet

Officialprincippet er princippet om, at en offentlig myndighed har pligt til at indhente alle relevante oplysninger i en sag før der træffes afgørelse.

Officialprincippet kaldes også undersøgelsesprincippet.

Hjemmel

Officialprincippet er en retsgrundsætning.

Betydning

Officialprincippet betyder, at SKAT skal sikre, at en sag er tilstrækkeligt oplyst til, at der kan træffes en rigtig afgørelse. SKAT skal derfor sørge for, at alle relevante oplysninger fremskaffes og inddrages i sagen. Dette gælder både vedrørende de faktiske og de retslige forhold.

Det er en forudsætning for at varsle en ansættelsesændring, at sagen forinden er fuldt oplyst, og at myndigheden har løftet bevisbyrden for ændringen. Det skal tydeligt fremgå af varslingen, hvad der skal ændres, ligesom der skal være en klar og tilstrækkelig begrundelse for ændringen. Endelig skal virkningen af ændringen tydeligt fremgå. Se Skatteministeriets retssikkerhedsredegørelse fra 1991.

Det er en konkret vurdering, hvornår der foreligger et tilstrækkeligt grundlag til, at SKAT kan varsle en ansættelsesændring.

Oplysningerne kan eventuelt skaffes ved at bede skatteyder om at fremskaffe oplysningerne, hvis skatteyder har mulighed herfor. SKAT skal dog efterfølgende kontrollere om skatteyders oplysninger er korrekte.

Oplysningerne kan eventuelt også fremskaffes fra andre myndigheder eller tredjemand i henhold til bestemmelserne i SKL m.fl.

SKAT har ifølge officialprincippet også pligt til at sagerne behandles enkelt, hurtigt og mest økonomisk.

Officialprincippet indebærer, at SKAT og borgeren ikke anses for modstående parter, som det er tilfældet, hvis sagen indbringes for domstolen. For domstolene gælder forhandlingsprincippet, som medfører, at parterne hver især må fremlægge det materiale, som parterne vil påberåbe sig.

Hvis SKAT ikke har overholdt officialprincippet, kan det medføre, at afgørelsen er ugyldig, da officialprincippet er en garantiforskrift.”

Hvis SKAT, som anført på side 2 nederst i SKATs udtalelse af 22. juli 2015, var af den opfattelse at skatte- og indkomstforhold samt kontoudtog for de øvrige personer, som er involverede i nærværende sag var afgørende for tilstrækkelig og korrekt oplysning af nærværende sag, herunder pengestrømmene i sagen, burde SKAT have indkaldt og gennemgået dette materiale fra disse personer og partshørt klager om dette materiale inden afgørelse blev truffet i nærværende sag. Dette har SKAT ikke gjort, hvorfor afgørelsen er ugyldig.

Det bemærkes i den forbindelse at SKAT er i besiddelse af indkomst og lønoplysninger for samtlige de i sagen omhandlede personer, hvorfor SKAT udover forpligtelsen til at oplyse sagen tilstrækkeligt også er nærmere end klager til at indhente/checke disse oplysninger hos tredjemand. I betragtning af det allerede fremlagte kontomateriale samt klagers forklaringer m.v. er det uproportionalt at SKAT pålægger klager som borger at indhente private kontoudtog fra tredjemand – det har klager ingen mulighed for og dette skal ikke komme klager til skade, når klager i øvrigt at fremlagt alle egne kontoudtog og disse understøtter klagers forklaring, jf. gennemgangen i klagen.

Officialprincippet er en forvaltningsretlig garantiforskrift, hvis manglende overholdelse medfører ugyldighed. Der henvises til ovenstående uddrag af Den Juridiske Vejledning, som er bindende for SKAT. Klagers principale påstand skal derfor tages til følge.

(...)”

Til støtte for den subsidiære påstand, har klageren gjort gældende, at klageren ikke drev selvstændig økonomisk virksomhed i afgiftsperioden fra den 1. januar 2011 til den 31. december 2011.

Klageren er endvidere kommet med følgende bemærkning:

”(...)

Det bestrides således at klager kan pålægges skattepligt af de lånte beløb. Det gentages at det har formodningen mod sig at der er tale om virksomhedsindkomst eller gaver når beløbene dokumenteret er betalt tilbage til långiverne.

Som følge af at der ikke er tale om virksomhedsindkomst kan der heller ikke pålægges klager at betale salgsmoms, som sket.

(...)”

Klageren er fremkommet med følgende bemærkninger til SKATs udtalelse af 22. juli 2014:

”(...)

Status

Klager gør gældende at:

Klager skylder følgende beløb:

Og at klager har følgende tilgodehavender:

Totalt set havde klager i 2011 således et større samlet tilgodehavende end udestående, hvorfor SKATs afgørelse også allerede af denne grund er ukorrekt og åbenbart urimelig og således ikke kan danne grundlag for en forhøjelse på kr. 543.056 som overskud af virksomhed + salgsmoms på kr. 135.764 som sket ved den som bilag 1 fremlagte afgørelse.

(...)”

På mødet med Skatteankestyrelsen den 13. april 2016 bemærkede klagerens repræsentant, at klageren ikke har drevet selvstændig virksomhed efter, at [virksomhed1] v/[person1] ophørte i maj 2012. De overførsler, som klageren modtog, er bevis herfor, idet der af udskrifter fra banken fremgår navne på de personer, der har overført penge til klageren. repræsentanten undrer sig derfor over, hvorfor indsættelserne på klagerens bankkonti betegnes virksomhedsindkomst.

Klagerens repræsentant anførte desuden følgende:

(...)

Som anført på mødet – gælder der i dansk ret intet krav om skriftlighed som eneste form for bevisførelse. Hvis min klient på anden måde kan sandsynliggøre at der er tale om lån – og ikke om levering af erhvervsmæssige ydelser mod vederlag som hævdet af SKAT – f.eks. fordi beløbene er betalt tilbage via bankoverførsler m.v. og der foreligger sådanne særlige dokumenterede omstændigheder som anført ovenfor, så vipper bevisbyrden tilbage til SKAT. SKAT har ikke indhentet eller fremlagt nogen former for beviser for at klager har leveret erhvervsmæssige ydelser mod vederlag til hans familie og venner m.v. eller for deres indkomst- og formueforhold m.v. Dette sammenholdt med at beløbene, jf. de af klager fremlagte kontoudtog er betalt tilbage via bankoverførsler til samme navngivne personer, medfører at SKAT ikke har løftet bevisbyrden for at der er tale om skattepligtig indkomst for klager.

(...)”

Supplerende udtalelse

Klagerens repræsentant er efter modtagelse af Skatteankestyrelsens indstilling i sagen fremkommet med følgende bemærkninger:

”(...)

Klager har fremlagt kontoudtog hvor pengestrømmene fra disse navngivne personer kan følges. Klager har forklaret at overførslerne vedrørte private formål og det er under sagen dokumenteret ved de fremlagte kontoudtog at der er sket tilbagebetaling af hovedparten af beløbene via bankoverførsler til disse navngivne personer. Der er ingen udgifter til kontorhold, driftsudgifter m.v. på klagers kontoudtog, hvilket der alt andet lige ville have været hvis klager havde drevet erhvervsmæssig virksomhed og leveret erhvervsmæssige ydelser uden at selvangive indtægterne, som anført af SKAT.

Der er således intet i sagen der tyder på at klager skulle have drevet virksomhed eller at klager opfylder betingelserne for at kunne betragtes som selvstændig erhvervsdrivende, jf. Den Juridiske Vejledning afsnit C.C.1.2.1. E. Der er således heller ikke forhold i sagen der tyder på at klager har leveretmomspligtige ydelser, jf. Den Juridiske Vejledning afsnit D.A.4.1.2 om definitionen af levering mod vederlag i momsmæssig forstand.

For så vidt angår [virksomhed2] ApS er beløbet dokumenteret tilbagebetalt, hvilket er bekræftet af [virksomhed2] som er en af klager uafhængig tredjepart. Det gøres gældende at det har formodningen mod sig at klager har leveret momspligtige erhvervsmæssige ydelser som selvstændig erhvervsdrivende og efterfølgende tilbagebetaler det modtagne vederlag. Dette og de fremlagte erklæringer fra [virksomhed2] ApS og de fremlagte kontoudtog understøtter klagers forklaring om at der er tale om ophævelse af en aftale om levering af ydelse, som således aldrig blev leveret.

De faktiske omstændigheder i sagen og de skete dokumenterede tilbagebetalinger af beløb og manglende afholdelse af driftsudgifter m.v. medfører at det ikke kan anses for dokumenteret eller sandsynliggjort fra SKATs side at klager skulle have leveret momspligtige ydelser eller drevet erhvervsmæssig virksomhed, som kan berettige til en forhøjelse af en virksomhedsindkomst for 2011 med kr. 543.056 + moms kr. 135.764 eller i alt kr. 678.820.

Til yderligere støtte for den principale påstand gøres herefter gældende at de modtagne beløb ikke kan medtages i klagers indkomstopgørelse som virksomhedsindkomst og at opkrævning af moms kan ikke ske, idet betingelserne for at anse klager som selvstændigt erhvervsdrivende eller for at der er sket levering af momspligtige ydelser ikke er til stede. Der henvises i det hele til Den Juridiske Vejledning afsnit C.C.1.2.1. E. vedrørende selvstændig erhvervsvirksomhed og til afsnit D.A.4.1.2 om definitionen af levering mod vederlag i momsmæssig forstand.

Afgørelsen er dermed ugyldig, idet begrundelsen for forhøjelsen er ukorrekt. Klagers principale påstand skal således også af denne årsag tages til følge.

Såfremt Skatteankestyrelsen fastholder at der er tale om virksomhedsindkomst – hvilket klager bestrider - gøres det gældende at SKATs opgørelse af den skattepligtige indkomst er sket på forkert og for højt grundlag, idet der ikke er opgjort en korrekt netto virksomhedsindkomst med fradrag for driftsudgifter og tab som følge af de skete tilbagebetalinger m.v.

(...)”

SKAT er hertil kommet med følgende udtalelse:

(...)

Det er klagers påstand, at denne ikke har været selvstændig erhvervsdrivende, og dermed ikke har foretaget levering mod vederlag.

Det skal bemærkes, at det er klager selv, der har ladet sig momsregistrere, og således har oplyst, at denne opfylder betingelserne for at må anses som at drive selvstændig økonomisk virksomhed, og dermed foretage leveringer i egenskab af en momspligtige person, jf. momslovens § 3, stk. 1 og § 4, stk. 1.

Der henvises til klagers egen ”erklærede hensigt” jf. hans anmodning om momsregistrering modtaget ved Erhvervsstyrelsen den 22. december 2010, se vedhæftede.

Klager har videre ubestridt kontakte forskellige virksomheder og institutioner for at indgå kontrakter med disse omkring programmering og udvikling.

At klager via sine bankkonti ikke har afholdt udgifter til kontorhold m.v. kan ikke lægges til grund, i det disse udgifter kan være afholdt kontant. Videre må det lægges til grund, at virksomhedens art normalt ikke kræver de store investeringer i kontorhold og anlægsaktiver.

SKAT fastholder at klager har været forpligtet til at afregne moms af de indsættelser, der har været på klagers konti i perioden. Klager har således fortsat ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at de indsættelser der har været, ikke stammer fra momspligtige aktiviteter.

(...)”

Landsskatterettens afgørelse

Ugyldighed

Officialprincippet er en uskreven retsgrundsætning, hvorefter det er myndigheden, der har ansvaret for, at en sag oplyses i tilstrækkeligt omfang, før der træffes afgørelse. Det påhviler myndigheden selv at fremskaffe alle relevante oplysninger om den foreliggende sag eller at foranledige, at parten medvirker ved sagens oplysning. Oplysningspligtens omfang eller udstrækning tager udgangspunkt i det materielle retsgrundlag og hensynene, der ligger til grund for reglerne om sagsoplysning.

Det er således en forudsætning for at varsle en ansættelsesændring, at sagen forinden er tilstrækkeligt oplyst, og at myndigheden har løftet bevisbyrden for ændringen.

Myndighedernes undersøgelsespligt må udstrækkes til, hvad der i det enkelte tilfælde er nødvendigt og tilstrækkeligt for at træffe en materielt rigtig afgørelse. Det er en konkret vurdering, hvornår der foreligger et tilstrækkeligt grundlag for en ansættelsesændring.

Efter retspraksis påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at brug af lånte midler stammer fra allerede beskattede midler eller midler, som er indkomstopgørelsen uvedkommende. Det fremgår af SKM2010.384.BR. I U.2009.163.H fremgår det desuden, at det påhviler den skattepligtige at bevise, at indbetalinger til hans bankkonto ikke skal indgå ved opgørelsen af hans skattepligtige indkomst.

Kan en part ikke antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af bestemte oplysninger om en sags faktiske grundlag eller eksterne faglige vurderinger, må der ikke træffes afgørelse, før myndigheden har gjort parten bekendt med oplysningerne eller vurderingerne og givet denne lejlighed til at fremkomme med en udtalelse hertil. Det gælder dog kun, hvis oplysningerne eller vurderingerne er til ugunst for den pågældende part og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse. Myndigheden kan fastsætte en frist for afgivelsen af den nævnte udtalelse. Det fremgår af forvaltningslovens § 19, stk. 1.

Bestemmelsen i stk. 1, gælder i medfør af stk. 2, ikke, hvis det efter oplysningernes eller vurderingernes karakter og sagens beskaffenhed må anses for ubetænkeligt at træffe afgørelse i sagen på det foreliggende grundlag, udsættelse vil medføre overskridelse af en lovbestemt frist for sagens afgørelse, partens interesse i, at sagens afgørelse udsættes, findes at burde vige for væsentlige hensyn til offentlige eller private interesser, der taler imod en sådan udsættelse, parten ikke har ret til aktindsigt efter reglerne i kapitel 4 med hensyn til de pågældende oplysninger, den påtænkte afgørelse vil berøre en videre, ubestemt kreds af personer, virksomheder m.v., eller hvis forelæggelsen af oplysningerne eller vurderingerne for parten i øvrigt vil være forbundet med væsentlige vanskeligheder, ellerder ved lov er fastsat særlige bestemmelser, der sikrer parten adgang til at gøre sig bekendt med grundlaget for den påtænkte afgørelse og til at afgive en udtalelse til sagen, inden afgørelsen træffes.

Såfremt der i forbindelse med sagsbehandlingen er begået fejl, vil dette i visse tilfælde kunne medføre, at en afgørelse må anses for ugyldig. Dette forudsætter dog, at sagsbehandlingsfejlen har været væsentlig, hvilket kræver, at den tilsidesatte regel har karakter af en væsentlig garanti for afgørelsens lovlighed, og at fejlen faktisk har påvirket afgørelsens indhold, som medfører, at afgørelsen materielt set er forkert.

SKAT anfører i deres afgørelse af 25. marts 2014, at klagerens opgjorte privatforbrug ikke har betydning for sagen, og at pengestrømmene på klagerens bankkonti ikke er tilstrækkeligt dokumenterede, da en del af de personer, som har overført penge til klageren ikke har haft tilstrækkelige midler til at foretage de pågældende lån.

SKAT har ikke fremlagt materiale eller oplysninger, som dokumentation herfor.

Som svar på klagerens repræsentants bemærkninger til SKATs udtalelse af 22. juli 2014, oplyses, at långiverne har givet skriftligt samtykke til udlevering af deres skatte- og indkomstoplysninger. I SKATs supplerende bemærkninger hertil gør SKAT opmærksom på, at det ud over disse oplysninger vil være relevant, at de pågældende långivere også udleverer kontoudskrifter fra de konti, hvorfra de har overført penge til klageren, som dokumentation for pengestrømmene klageren og långiverne imellem.

Henset til tidligere retspraksis, hvormed det påhviler klageren at godtgøre eller bevise, at lånene ikke skal indgå i beregningen af klagerens indkomst, og at SKAT anses for at have gjort sædvanlige og rimelige bestræbelser på at indhente yderligere materiale og foretaget de undersøgelser, der kan kræves, anses SKAT ikke for at have tilsidesat officialprincippet i forbindelse med klagerens ansættelse af overskud af virksomhed. Afgørelsen anses derfor ikke af denne grund for ugyldig.

SKAT anses desuden ikke for at have tilsidesat reglerne omkring partshøring.

Der er i den forbindelse lagt vægt på, at SKATs afgørelse er truffet på baggrund af konkrete indsætninger på klagerens bankkonti og ikke med baggrund i et for lavt eller negativt privatforbrug, hvilket er repræsentanten bekendt. SKATs afgørelse er således truffet som følge af klagerens manglende dokumentation for, hvad de konstaterede indsætninger vedrører, og oplysningerne om manglende låneevne fra tredjemand ses ikke at have haft en sådan betydning for sagens afgørelse, at der burde være foretaget særskilt partshøring forud for sagens afgørelse omkring disse forhold.

Det bemærkes i øvrigt, at SKAT i deres forslag af 17. oktober 2013 har gjort opmærksom på, at SKAT var i besiddelse af oplysninger, hvormed de kunne se, at de navngivne personer ikke havde tilstrækkelige midler til udlån af de pågældende beløb, hvilket klageren ikke har reageret på.

Afgørelsen anses således ikke for at være ugyldig.

Momstilsvaret

Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed, jf. momslovens § 3, stk. 1, og der skal betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet, jf. momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt.

Betaling af afgift påhviler som udgangspunkt den afgiftspligtige person, som foretager en afgiftspligtig levering af varer og ydelser her i landet, jf. momslovens § 46, stk. 1, 1. pkt.

I medfør af momslovens § 47, stk. 1, skal afgiftspligtige personer, der driver virksomhed med levering af varer og ydelser, anmelde deres virksomhed til registrering hos told- og skatteforvaltningen.

Virksomheder, der skal registreres efter bestemmelsen i § 47, stk. 1, skal føre et momsregnskab, der kan danne grundlag for opgørelsen af afgiftstilsvaret for hver afgiftsperiode og for kontrollen med afgiftens berigtigelse, jf. momslovens § 55, stk.1.

Efter momslovens § 57, stk. 1, skal virksomheder registreret efter § 47 efter udløbet af hver afgiftsperiode til told- og skatteforvaltningen angive størrelsen af virksomhedens udgående og indgående afgift i perioden. Beløbene angives i hele kroner, idet der bortses fra ørebeløb.

Såfremt størrelsen af det momstilsvar, som påhviler virksomheden, ikke kan opgøres på grundlag af virksomhedens regnskaber, kan told- og skatteforvaltningen ansætte virksomhedens momstilsvar skønsmæssigt, jf. opkrævningslovens § 5, stk. 2.

Landsskatteretten har ved afgørelse af samme dato som nærværende stadfæstet SKATs opgørelse af ikke-beskattet omsætning i klagerens virksomhed, som skal danne grundlag for opgørelsen af det skyldige momstilsvar.

Under henvisning hertil finder Landsskatteretten, at klageren har været forpligtet til at afregne moms i virksomheden, og at SKAT har været berettiget til at fastsætte momsen med udgangspunkt i de konstaterede indsætninger, der har været i klagerens virksomhed.

I medfør af SKM2002.81.TSS og SKATs styresignal af 17. november 2014, offentliggjort i SKM2014.783.SKAT skal der efteropkræves moms med 20 % af vederlaget, jf. momslovens § 27, stk. 1.

Klageren skal derfor betale moms af den udeholdte omsætning på 678.820 kr., hvorfor klagerens momstilsvar er på 135.764 kr.

SKATs afgørelse stadfæstes derfor.