Kendelse af 08-06-2017 - indlagt i TaxCons database den 06-07-2017

Faktiske oplysninger

Klageren er hovedanpartshaver i [virksomhed1] ApS.

Det fremgår af regnskabet for 2009 for [virksomhed1] ApS, at selskabet ejer kapitalandele i [virksomhed2] Inc ApS til en værdi af 62.500 kr.

Af regnskabet for 2010 fremgår, at der har været ekstraordinære indtægter med 2.000.000 kr. Ifølge noten er der tale om avance ved salg af anparter. Derudover fremgår det af posten ”andre tilgodehavender”, at selskabet har 1.500.000 kr. til gode vedrørende salg af anparter. Det fremgår ikke hvilke anparter, der er tale om.

Det fremgår også af regnskabet, at selskabet havde en tilgang på en værdi af 500.000 kr. vedrørende kapitalandele i [virksomhed3] ApS, jf. nedenfor. Selskabet havde desuden fortsat sine kapitalandele i [virksomhed2] Inc ApS for en værdi på 62.500 kr.

Sammen med [person1] stiftede klageren selskabet [virksomhed4] ApS den 11. november 2004. [person1] og klageren sad også i selskabets direktion indtil den 21. maj 2007, hvor [person2] indtrådte som direktør. Samtidig overtog [person2] ifølge det oplyste restauranten [virksomhed5] i [adresse1].

Ifølge årsrapport for [virksomhed4] ApS for perioden 11. november 2004 til 31. december 2005 var selskabets hovedaktivitet at drive restaurationsvirksomhed. Selskabet var ejet med 20 % af [person3], 20 % af [person1], 20 % af [virksomhed6] ApS, 20 % af [person2] og 20 % af klageren.

Ifølge årsrapporten for 2007 ændrede ejerforholdet sig således, at klageren og [person2] fra 2007 ejede 50 % hver af selskabet.

Der er fremlagt følgende underskrevet kontrakt dateret den 1. juli 2007:

”

ORIGINAL

KØBEKONTRAKT

Undertegnede

[virksomhed6] ApS

Cvr. Nr. [...1]

og

[person1]

...

og

[person3]

...

sælger herved til medundertegnede køber

[virksomhed1] ApS

CVR-nr.. [...2].

hver 20 % af anparterne i selskabet, svarende til i alt 60 % af selskabet

[virksomhed4] ApS

Cvr. Nr. [...3]

med en nominel anpartskapital på kr. 75.000

for en samlet købesum på kr. 130.000. Skriver ethundredetretitusinde.

Overtagelsen finder sted den 1. juli 2007.

Sælgeren indestår for, at anparterne er fri og ubehæftet af enhver art.

...”

Derudover har klageren fremlagt en underskrevet kontrakt dateret den 1. juli 2007. Der fremgår følgende heraf:

”

ORIGINAL

KØBEKONTRAKT

Undertegnede

[virksomhed1] ApS

CVR-nr.. [...2]

sælger herved til medundertegnede køber

[virksomhed7] ApS

CVR-nr.. [...4]

10 % af anparterne i selskabet

[virksomhed4] ApS

Cvr. Nr. [...3]

med en nominel anpartskapital på kr. 12.500

for en samlet købesum på kr. 21.600. Skriver totientusindesekshundrede.

Overtagelsen finder sted den 1. juli 2007.

Sælgeren indestår for, at anparterne er fri og ubehæftet af enhver art.”

Ifølge regnskabet for [virksomhed4] ApS for 2008 og 2009 var selskabet fortsat ejet af klageren og [person2] med 50 % hver. Dette fremgår også af en selskabsrapport fra BiQ.

Den 8. oktober 2008 stiftede [virksomhed8] ApS og [virksomhed7] ApS selskabet [virksomhed3] ApS. [virksomhed3] ApS købte restauranten "[virksomhed9]", [adresse2], [by1], for en købesum på ca. kr. 6.700.000. Købet blev bl.a. finansieret ved hjælp af et banklån.

Ifølge selskabets årsrapporter ejede [virksomhed8] ApS og [virksomhed7] ApS anparterne i 2009, mens [virksomhed8] ApS ejede 100 % af anparterne i 2010.

Der er fremlagt en aftale, der er underskrevet på vegne af [virksomhed7] ApS og [virksomhed1] ApS den 18. juli 2010 samt underskrevet af to vitterlighedsvidner. Af aftalen fremgår:

”

Aftale

Følgende aftale er indgået mellem følgende parter.

[virksomhed1] ApS

[adresse3]

[by1]

Og

[virksomhed7] ApS

[adresse4]

[by2]

Pkt. 1.

Parterne er ejer i lige sameje selskaberne.

[virksomhed4] ApS som driver [virksomhed5], [adresse1], [by1] og selskabet

[virksomhed3] ApS, som driver [virksomhed9], [adresse2], [by1].

Pkt. 2.

Parterne ønsker at opdele deres ejerskab af ovennævnte selskaber, således at hver part kommer til at eje 100 % af et af selskaberne.

Pkt. 3.

Parterne har herefter aftalt at [virksomhed1] ApS, sælger sine 50 % af selskabet [virksomhed4] ApS til [virksomhed7] ApS.

Mens [virksomhed7] ApS, sælger sine 50 % af selskabet [virksomhed3] ApS til [virksomhed1] ApS.

Herefter bliver [virksomhed7] ApS 100 % ejer af selskabet [virksomhed4] ApS, som driver restauranten [virksomhed5], [adresse1], [by1], og [virksomhed1] ApS bliver 100 % ejer af selskabet [virksomhed3] ApS, som driver restauranten [virksomhed9], [adresse2], [by1]. ·

Med hensyn til handelsprisen er følgende aftalt.

Det er aftalt at [virksomhed7] ApS køber 50 % af anparterne i [virksomhed4] ApS af [virksomhed1] ApS til en pris á kr. 2.000.000,00

Det er aftalt at [virksomhed1] ApS køber 50 % af [virksomhed3] ApS fra [virksomhed7] ApS til en samlet pris á kr. 500.000,00

Differencen skal finansieres ved at få overdraget en del af banklånet i [virksomhed3] ApS, svarende til differencen nemlig kr. 1.500.000.00

Pkt. 5.

Det forventes, at banken accepterer nærværende handel i sin helhed og acceptere de ændrede ejerforhold, og specielt de ændrede ·hæftelsesforhold, idet der ikke længere skal være krydskaution mellem parterne og de to selskaber.

Pkt. 6.

Overtagelsen har fundet sted d. 1. august 2010.”

Af regnskabet for 2010 fra [virksomhed4] ApS fremgår, at [virksomhed10] ApS ejede 100 % af anparterne. [virksomhed10] ApS blev stiftet den 23. november 2010.

Klagerens repræsentant oplyste ved møde hos SKAT den 8. maj 2014:

”

... handlen vedr. salg af kapitalen i [virksomhed4] ApS, blev indgået i juli 2010, mellem [virksomhed7] og [virksomhed1] ApS, men pga. [virksomhed7] tvangsopløsning og likvidation kom der et nyt selskab ind i aftalen [virksomhed10] ApS.”

[virksomhed7] ApS var under opløsning fra 10. februar 2010 og kom under likvidation den 1. april 2011.

Der fremgår endvidere af referatet fra mødet hos SKAT den 8. maj 2014:

”

Der er uenighed om overdragelsen ultimo 2010, begge hovedaktionærer er enig om at aftalen er gennemført i december 2010, den ene siger 1. december 2010 og den anden har oplyst, at det var ultimo december 2010.”

Ved møde i Skatteankestyrelsen den 9. november 2016 oplyste klagerens repræsentant, at parterne var enige om handlen vedrørende anparterne i [virksomhed4] ApS. Denne kunne dog ikke gennemføres, da banken ikke ville acceptere et debitorskifte. Dette skete først i foråret 2011, hvor der blev overført 1.662.500 kr.

Den 8. januar 2013 anmodede SKAT klageren om dokumentation for køb og salg af anparterne i [virksomhed4] ApS, cvr: [...3], samt en avanceopgørelse. SKAT rykkede herfor den 28. januar 2013.

Klageren besvarede ikke SKATs henvendelser.

Af afgørelse fra SKAT vedrørende [virksomhed4] ApS for indkomståret 2010 fremgår, at selskabet har udeholdte indtægter inkl. moms med 1.024.180 kr.

Klageren har fremlagt en underskrevet erklæring af 3. juni 2014, hvoraf der fremgår følgende:

”

ERKLÆRING

I forbindelse med SKATs gennemgang af selskabet [virksomhed4] ApS's regnskabsmateriale for 2010 og 2011, hvor SKAT har foretaget en forhøjelse af selskabets skattepligtige indkomst, samt dermed følgende momsmæssig regulering, skal undertegnede:

[person2]

[adresse4]

[by2]

Erklære, at jeg tiltrådte som direktør af selskabet [virksomhed4] ApS CVR-nr. [...3] pr. 21. maj 2007, og jeg har siden den dato, drevet den af [virksomhed4] ApS's ejede restaurant, benævnt [virksomhed5], beliggende [adresse1], fuldstændig uden [person4]'s indblanding, hverken i driften af restauranten eller vedrørende investeringer m.v.

[person4] ejede 50 % af selskabet [virksomhed4] ApS CVR-nr. [...3], men var således kun "sleeping" anpartshaver med 50 % af anparterne.

Det skal samtidig erklæres, at [person4] intet har haft med driften af [virksomhed4] ApS eller restauranten [virksomhed5] at gøre, idet jeg alene fuldt og helt varetog interesserne.

Jeg kan samtidig erklære, at det er korrekt, at [person4] og undertegnede var enige om, at jeg allerede tilbage i 2009, skulle være eneanpartshaver af [virksomhed4] ApS, men på grund af bankmæssige sikkerheder, kunne den aftalte anpartshandel ikke gennemføres, før vi kunne få accept af banken.

Denne accept blev først en realitet med virkning af den 1. august 2010, hvor jeg endeligt fik overdraget anparterne i [virksomhed4] ApS, selvom den egentlige handel af anparter i [virksomhed4] ApS, blev aftalt allerede i april 2009.”

SKATs afgørelse

SKAT har anset klageren for skattepligtig af udlodning fra [virksomhed4] ApS med 512.090 kr.

SKAT har anført følgende:

”

De udeholdte indtægter i selskabet [virksomhed4] ApS anses skattemæssigt for udloddet til selskabets aktionærer jf. ligningsloven § 16 A stk. 1 og 2.”

SKAT har endvidere anført:

”Da hverken du eller selskabet har dokumenteret, hvem der er ejer af selskabet i 2010, lægges det til grund, at du ejer 50 % af selskabskapitalen.

Ifølge sædvanlig skatteretlig praksis (se nedenfor afsnit C.B.3.1 fra juridisk vejledning for 2010) anses udholdte indtægter i selskaber for, at være tilgået selskabers direktør/anpartshaver. Den udholdte omsætning udgør 819.344 kr.+ moms 204.835 kr. i alt 1.024.180 kr. Beløbet anses for udloddet til selskabets ultimative aktionærer, jf. ligningsloven § 16 A stk. 1. Der henvises ligeledes til ØLD dom af24. juni 2008 (SKM 2008.619) ...”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klageren ikke skal beskattes af udlodning fra [virksomhed4] ApS.

Repræsentanten har gjort følgende gældende:

”

[person4] indtræder som direktør i [virksomhed3] ApS og med [virksomhed7] ApS som sleeping partner.

Dette betyder, at [person2] herefter driver [virksomhed5] ApS som direktør og som om han var eneejer heraf, og samtidig driver [person4] restauranten [virksomhed9] som direktør og som om han ejede restauranten alene.

Dette blev foretaget, for at få banken med til at finansierer købet af [virksomhed9], selvom parterne var enige om, at der skulle ske en adskillelse, dels af ejerskabet og dels af driften af [virksomhed5] og [virksomhed9], men på grund af krisen som var indtrådt på dette tidspunkt, var det ikke muligt, at få banken til at acceptere adskillelsen mellem parterne.

I løbet af 2009, havde parterne flere drøftelser med deres bank "[finans1]", om hvordan opdelingen kunne blive foretaget, så banken stadig følte, at de havde samme sikkerhed som hvis parterne ikke var adskilt.

Da krisen havde forværret situationen - specielt i året 2009 - så var det ikke muligt, at få de endelige papirer på plads i banken, selv om parterne var enige om, hvordan adskillelsen skulle foregå.

Medio 2009 var det efterhånden lykkes, at få banken med på en ide om, hvordan adskillelsen mellem de to parter skulle foregå, men banken tøvede stadig med at udfylde papirerne.

Parterne indgik derfor aftale om, hvordan overdragelsen og adskillelsen skulle foregå og parterne havde aftalt overdragelsessummerne.

Dokumenterne blev dog ikke udfærdiget, idet parterne afventede banken.

Den 18. juli 2010 blev der så endeligt udarbejdet dokumenter som med virkning af den 1. august 2010 skulle få den allerede indgåede aftale om adskillelsen til at gå i opfyldelse, og der blev derfor udarbejdet salgsdokumenter herom.

...

Imidlertid var det dog således, at selskabet [virksomhed7] ApS, som solgte sine anparter i [virksomhed3] ApS til [virksomhed8] ApS og samtidig købte de resterende 50 % af anparterne i [virksomhed4] ApS, ikke havde indsendt sit regnskab og derved var selskabet sendt til tvangsopløsning hos Sø- og Handelsretten.

Der var derfor tvivl om, hvorvidt den indgåede aftale var accepteret af selskabet [virksomhed7] ApS's likvidator.

[person2] fik herefter ordnet det således, at han fik etableret et nyt selskab "[virksomhed10] ApS", som overtog alle aktiviteter og aktiver fra [virksomhed7] ApS under likvidation med virkning af den 23. november 2010.

For at være på den sikre side, blev der herefter udarbejdet dokumenter der stadfæstede den aftale der var indgået den 18. juli 2010, hvor overdragelsen skulle finde sted den 1. august 2010, men nu blev overdragelsen fastsat til den 1. december 2010, og denne sidste slutseddel blev udarbejdet blot for at være sikker på, at formalia var i orden og at banken kunne accepterer de indgåede aftaler, hvorefter [virksomhed4] ApS og/eller [virksomhed10] ApS skulle overtage ca. kr.1.500.000 af den gæld som [virksomhed3] ApS havde i banken i forbindelse med køb af restaurant "[virksomhed9]", og denne overførsel gennemførte banken i marts 2011, for banken mente, at alle formaliteter var faldet på plads.

Reelt ejerforhold

Det gøres gældende, at parterne var enige om, at i overdragelse af anparterne var endeligt aftalt med virkning af den 01. juli 2009, således at [virksomhed4] ApS alene blev ejet af [virksomhed10] ApS ([virksomhed7] ApS) og selskabet [virksomhed3] ApS skulle alene ejes af [virksomhed8] ApS, allerede i midten af 2009.

Det forhold, at papir nusseriet først kunne falde på plads med virkning af den 1. august 2010 (1. december 2010), var kun fordi banken ikke ville accepterer de nødvendige økonomiske transaktioner som skulle finde sted, samtidig med overdragelse af anparterne.

Det skal dog stadig fastholdes, at parterne var enige og den reelle overdragelse af anparterne havde fundet sted, allerede i 2009 og det var alene på grund af bankens tilbageholdenhed, at selve handlen ikke kunne falde på plads.

Det skal derfor fastholdes, at vor klient ikke var ejer af anparterne [virksomhed4] ApS i 2010.

Driften af [virksomhed4] ApS ([virksomhed5])

Det skal fastslås, at [person2] var registreret som eneste direktør i selskabet [virksomhed4] ApS fra 2007, og selskabet var indehaver af restauranten [virksomhed5], og det skal samtidig fastslås, at [person2] var den daglige leder af restaurant [virksomhed5], og [person2], og kun [person2] alene havde noget med driften at gøre, hvilket skal ses i lyset af, at parterne var enige om, at opsplitte ejerskabet af [virksomhed5] og [virksomhed9], allerede med virkning af den 1. juli 2009.

Sleeping Partner

Det skal fastslås, at [person4] alene var sleepingpartner (anpartshaver) i selskabet [virksomhed4] ApS, mens driften alene blev forestået af [person2].

Med virkning af 1. juli 2009, havde vor klient [person4] ingen indflydelse overhovedet, hverken som medejer eller ansat, idet parterne var enige om, at overdragelsen mellem parterne havde fundet sted, og ind til den 1. juli 2009, havde vor klient alene været sleeping anpartshaver i virksomheden [virksomhed4] ApS.

Eventuelle ukorrektheder i bogføringen af [virksomhed4] ApS ([virksomhed5]).

Det skal fastslås, at vor klient ikke har haft noget med bogføringen eller driften af [virksomhed4] ApS at gøre, hverken før eller efter overdragelsen pr. 1. juli 2009 ej heller vedrørende driften af [virksomhed5].

Såfremt der måtte være uregelmæssigheder som SKAT påstår, som er opstået i forbindelse med driften af restaurant [virksomhed5], så har det intet med vor klient at gøre, og måtte disse uregelmæssigheder have afstedkommet, at der er tilgået midler (kontanter) til direktøren og dermed den der stod for driften, nemlig [person2], så kan det ikke have med vor klient at gøre.

De påståede uregelmæssigheder som eventuelt har afstedkommet yderligere udbetaling til [person2], må sidestilles, som hvis [person2] havde modtaget drikkepenge eller anden løn og derfor må det alene være skattepligtigt for [person2], der jo også stod for selve driften, og det må være klart, at såfremt den daglige leder og direktør [person2] modtager for eksempel drikkepenge, så har det intet med en sleeping anpartshaver at gøre og kan heller ikke påføres en sleeping anpartshavers skattepligtig indkomst, hverken som løn eller som udbytte.

Er der tilført midler til den daglige leder [person2] (uanset om han er hovedanpartshaver eller ej), så må det være den der har modtaget yderligere ydelser der er skattepligtige af det pågældende beløb som ganske almindelig løn, og det forhold, at selskabet [virksomhed4] ApS ikke har tilbageholdt normal A-skat, ændre ikke ved, at det er en almindelig løn for [person2], i forbindelse med det arbejde som han har udført i restaurant [virksomhed5].

SKAT's henvendelse

Der er ingen tvivl om, at vor klient har solgt sine anparter i [virksomhed4] ApS med virkning af den 1. juli 2009, uanset at der først blev udarbejdet papirer med virkning af den 1. august 2010.

SKAT fremkommer først med deres henvendelse til vor klient [person4] i foråret 2014, og henviser til en undersøgelse som SKAT har foretaget af selskabet [virksomhed4] ApS's regnskabsmateriale, og det fremgår åbenbart heraf, at en del af ændringer som SKAT har foretaget, er foretaget på baggrund af skønsmæssige forhold.

Vor klient har ikke hørt fra SKAT før i foråret 2014, altså ca. 5 år efter, at han har solgt sine anparter.

Vor klient har således ingen mulighed for, at fa adgang til [virksomhed4] ApS's regnskabsmateriale, fordi han ikke er anpartshaver længere, og ved at SKAT har været for sene med henvendelsen til vor klient, så har vor klient ikke mulighed for, at tilbagevise de reguleringer som SKAT mente der skal foretages i selskabet [virksomhed4] ApS

Vor klient bestrider, at der skulle være nogen som helst fejl i regnskabet eller regnskabsførelsen af selskabet [virksomhed4], og henviser til hans viden omkring selskaberne som dog begrænser sig til regnskaberne og til rene påtegninger fra selskabet [virksomhed4] ApS's revisorer.

Vor klient havde derfor ingen mulighed for at ane uråd om, at der var noget galt med bogføringen for [virksomhed4] ApS.

Vor klient havde derfor ingen mulighed for, hverken at ane udråd om, at der var noget galt med bogføringen for [virksomhed4] ApS og har heller aldrig haft mulighed for at dykke ned i selve den bogføring som der er foregået i [virksomhed4] ApS, og det skyldes alene SKAT's meget sene henvendelse til vor klient (foråret 2014).

SKAT's passivitet

Det må fastslås, at på grund af SKAT's passivitet med hensyn til, at inddrage vor klient i en mulig sag omkring regulering af den skattepligtige indkomst for selskabet [virksomhed4] ApS, og dermed at orientere vor klient om at der var en risiko for, at vor klient kunne blive skattepligtig af en maskeret udlodning på grund af selskabet [virksomhed4] ApS's fejl i bogføringen, så har vor klient ingen mulighed for, at retfærdiggøre sig selv og dermed dokumentere, at der ikke er unøjagtigheder i den bogføring der er foretaget for [virksomhed4] ApS eller i det mindste, at fremkomme med dokumentationer og bemærkninger til de påtænkte ændringer, som SKAT vil foretage i [virksomhed4] ApS.

Det må derfor fastslås, at på grund af SKAT's passivitet og undladelse med hensyn til at henvende sig til vor klient [person4] må medvirke, at der er fortabelse af muligheden for, at beskatte vor klient af udbytte, som han aldrig har modtaget.

Det skattemæssige udbyttebegreb

I ligningslovens § 16 a, stk. 1, er det noteret, at til udbytte medregnes alt, hvad selskabet udlodder til sine aktionærer eller andelshavere, uanset i hvilken form udlodningen finder sted.

Det fremgår endvidere, at det kun er det beløb der udloddes til AKTUELLE aktionærer, der betragtes som skattepligtigt udbytte jf. ligningslovens § 16 a, stk. 2. nr. 1.

Det er for mig afgørende om vor klient er aktionær/anpartshaver, det vil sige om vores klient har reelt ejendomsret til anparterne på det tidspunkt, hvor udbyttet deklareres.

Dette må betyde, at aktionærer/anpartshaver alene er udbytte skattepligtige, såfremt de har modtaget et udbytte af den ene eller af den anden art, for at kunne blive udbytte skattepligtig.

Det skal derfor fastslås, at vor klient ikke var aktionær/anpartshaver i 2010.

Det skal fastslås, at der er ingen tvivl om, at vor klient ikke har modtaget noget kontant beløb eller nogle kontante værdier af nogen art fra selskabet [virksomhed4] ApS, og dermed er vor klient ikke udbytte skattepligtig af et beløb, som han aldrig har modtaget.

Konklusion

Det må fastholdes, at vor klient ikke var anpartshaver af selskabet [virksomhed4] ApS i 2010, fordi parterne havde indgået en aftale om, at foretage adskillelsen, således at [virksomhed7] ApS skulle eje [virksomhed4] ApS, mens [virksomhed8] ApS skulle eje [virksomhed3] ApS, hver især som alene anpartshavere, med virkning fra den 01. juli 2009.

Det skal fastslås, at vor klinet på intet tidspunkt har modtaget noget udbytte fra [virksomhed4] ApS, det være sig i form af diverse midler eller i form af andre midler som er tilgået til vor klient eller vor klients Holdingselskab.

Vi må derfor konkludere, at vor klient ikke er udbytte skattepligtig af en regulering som SKAT har foretaget vedrørende selskabet [virksomhed4] ApS og hvor halvdelen skulle være tilknyttet vor klient personligt med kr. 512.090.

...”

Efterfølgende har klagerens repræsentant anført følgende:

”

...

Vi vedlægger kopi af det skattemæssige regnskab for året 2010, hvoraf det fremgår, at selskabet har solgt anparter for kr. 2.000.000, som er opført under ekstraordinære indtægter og under andre tilgodehavender i alt kr. 2.726.961, fremgår det i note nr. 13, at der et tilgodehavende vedrørende salg af anparter på kr. 1.500.000.

Det fremgår heraf, at tallene som er indført i årsregnskabet for 2010, er taget ud fra den første slutseddel af den 18. juli 2010.

Det skal gøres gældende, at vor klient ikke var aktionær i selskabet [virksomhed4] ApS, uanset at dokumenterne først blev udarbejdet den 18. juli 2010 og/eller 1. december 2010, og her henviser vi til den erklæring der er afgivet fra den reelle ejer af anparterne, nemlig hr. [person2].

...

Skønsmæssig ændring.

Det fremgår af sagen, at ændringerne i [virksomhed4] ApS hviler på en momskontrol, foretaget den 9. juli 2013 og det fremgår herefter, at korrektioner og beregningerne af en regulering af indkomst- og momsforholdene for firmaet [virksomhed4] ApS, hviler på skønsmæssige beregninger.

Det betyder, at der ikke er foretaget en korrektion af selskabet [virksomhed4] ApS' s indkomst og momsforhold efter konkrete forhold, men det hviler alene på antagelser og beregninger, hvorfor der ikke kan statueres maskeret udlodning når ændringerne basere sig på skønsmæssige reguleringer.

Hertil kommer, at SKAT ikke har foretaget en privatforbrugsberegning for vor klient, til underbyggelse af, at der kunne være tilført vor klient midler fra selskabet [virksomhed4] ApS.

På baggrund af ovennævnte, finder vi, at det ikke er muligt for SKAT, at foretage en ændring af vor klients skatteforhold med maskeret udbytte.

Det underbygges af følgende:

Derimod har vor klient intet modtaget noget fra selskabet [virksomhed4] ApS og kan derfor heller ikke beskattes ved maskeret udlodning.

...”

Efter udsendelse af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling har repræsentanten bl.a. anført følgende:

”...

Det skal fastslås, at SKAT ikke har KONSTATERET, at der var udeholdte indtægter i selskabet [virksomhed4] ApS.

Ved en gennemgang af SKATs sagsbehandling efter regnskabet for [virksomhed4] ApS for 2010, så fremgår det tydeligt, at alle reguleringer som SKAT mener skal finde sted vedrørende den skattepligtige indkomst, alene hviler på beregninger og altså ingen konkrete reelle dokumentationer.

Vi må derfor tilbagevise, at SKAT har KONSTATERET, udeholdte indtægter i selskabet [virksomhed4] ApS.

...

...det er SKAT som har den forpligtigelse, at dokumentere, at beløbet er tilgået vor klient og det fremgår tydeligt af ligningslovens § 16a, stk. 1 og stk. 2, nr. 1, at det er kun de midler som er tilgået hovedanpartshaveren, som kan beskattes og når det ikke er tilgået vores klient, som i øvrigt heller ikke var anpartshaver i 2010, så kan han ikke blive udbytte beskattet.

Det er således i al skatteret, at det er de reelle forhold som er afgørende og der har ikke været tvivl om, at de reelle forhold er nemlig, at vor klient ikke var anpartshaver i 2010, dels fremgår det af vor klients Holdingselskab [virksomhed1] ApS, at anparterne er solgt og dels fremgår det af den attest, som medanpartshaveren hr. [person2] har afgivet, hvor det igen klart fremgår, at vor klient ikke var den reelle anpartshaver af anparterne og de1med kan han heller ikke blive udbyttebeskattet.”

Landsskatterettens afgørelse

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer medregnes som udgangspunkt til den skattepligtige indkomst som udbytte af aktier, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og stk. 2, nr. 1.

På det foreliggende grundlag anses klagerens holdingselskab, [virksomhed1] ApS, at være ejer af 50 % af anparterne i [virksomhed4] ApS. Det kan således fastslås, at klageren via sit holdingselskab var hovedanpartshaver i [virksomhed4] ApS. Det er ikke godtgjort eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at klagerens status i selskabet har ændret sig ved aftalerne af 18. juli 2010 og af 25. november 2010. Det bemærkes, at den fremlagte aftale af 25. november 2010 ikke er underskrevet, og at den ikke er enslydende med aftalen af 18. juli 2010.

Det er desuden ikke dokumenteret eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at aftalerne er blevet realiseret.

En forudsætning for aftalernes gennemførelse var, at banken accepterede et debitorskifte. Dette skete først i 2011. Det angivne beløb i aftalen af 25. november 2010 for anparterne i [virksomhed4] ApS er således først betalt i foråret 2010. Klageren anses derfor at have været ultimativ hovedanpartshaver i [virksomhed4] ApS i hele 2010.

SKAT har konstateret, at der var udeholdte indtægter i selskabet [virksomhed4] ApS. Indtægterne er skønsmæssigt fastsat til 1.024.180 kr. inkl. moms i indkomståret 2010. Selskabet er opløst efter konkurs og dets skatteansættelser er endelige.

Det påhviler klageren som ultimativ hovedanpartshaver at godtgøre, at den udeholdte omsætning i [virksomhed4] ApS på 1.024.180 kr. ikke er tilgået ham, jf. Højesterets dom af 15. januar 2008, gengivet i SKM2008.85.HR, og Østre Landsrets dom af 4. juni 2010, gengivet i SKM2010.350.ØLR.

Klageren har ikke godtgjort eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at den udeholdte omsætning ikke er tilgået ham. Hans eventuelle passivitet vedrørende driften af restauranten [virksomhed5] ændrer ikke herpå.

Beløbet anses derfor for udbytte til selskabets hovedanpartshavere. Klagerens andel udgør 50 % heraf, svarende til 512.090 kr., som klageren er skattepligtig af, jf. ligningslovens § 16 A.

Landsskatteretten stadfæster hermed SKATs afgørelse.