Kendelse af 04-12-2015 - indlagt i TaxCons database den 19-12-2015

Klagen vedrører spørgsmål om bindende svar i anledning af, at der er stillet følgende spørgsmål:

SKAT har besvaret spørgsmål 1 og 2 med ”Nej” og har besvaret spørgsmål 3 og 4 med ”Ja”.

Landsskatterettenstadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren ejer én hel [...] 750 kW mølle. Møllen har en årlig produktion på ca. 1.930.000 kWh pr. år.

På dele af klagerens landbrugsejendom er der udlagt et nyt mølleområde i [by1] Kommune. Et projektudviklingsfirma søger om etablering af 6-7 stk. nye 150 m høje møller, som har en estimeret produktion på ca. 13.000.000 kWh pr. år pr. mølle.

Klagerens mølle skal nedtages for at det påtænkte nye projekt kan realiseres.

Klageren er blevet tilbudt 4.630.000 kr. for sin brugte mølle, jf. vedlagte aftale. Tilbuddet om salget er kombineret med en køberet til at eje 5.460.000 kWh produceret i en ny mølle (ca. 42 % ejerskab). Prisen bliver cirka den årlige produktion ganget med en faktor på 3,0 = 16.400.000 kr.

Det forudsættes, at ejerskabet i den nye mølle bliver placeret sammen med 2 andre mølleejere, som har fået et helt identisk tilbud som klageren. Der vil efterfølgende blive udarbejdet fælles vedtægter mm. i den ene mølle de 3 kommer til at eje i fællesskab.

I praksis vil de 3 ejere derfor komme til at eje ca. 1,2 ny mølle, hvor ejerskabet i én mølle under alle omstændigheder bliver alene sammen med de 2 andre mølleejere og de sidste ca. 26 % kan blive i en mølle med andre ejere ud over de 3 beskrevne. Der vil derfor alene være 3 ejere i mølle nr. 1.

Salget af den nuværende [...] mølle geninvesteres således fuldt ud i den nye mølle.

Klageren ejer ikke andre vindmøller. Han driver en landbrugsejendom med mindre husdyrhold og planteproduktion og benytter sig af virksomhedsordningen.

Klagerens repræsentant har ved skrivelse af 4. juni 2015 oplyst, at der er sket en udvikling i sagen, som betyder en justering af det faktiske forhold, hvorefter klageren kommer til at eje 50 % af en hel mølle.

SKATs afgørelse

”(...)

Det er SKATs opfattelse, at ved en afhændelse af [...] 750 kW møllen og geninvesteringen i to nye vindmøller med cirka 33 1/3 % og 8 2/3 % er tale om ophør af virksomhed, hvor der skal ske ophørsbeskatning, jf. afskrivningslovens § 9.

Det er SKATs opfattelse, at en ejerandel på ca. 33 1/3 % og 8 2/3 % ændrer klagerens virksomhed til karakter af investeringsvirksomhed.

Der er i den forbindelse henset til Skatterådets bindende svar af den 25. august 2009 (SKM2010.29SR), hvoraf det fremgår, at en ejerandel i et K/S på 30 % er passiv virksomhed.

Det fremgår endvidere, af Skatterådets bindende svar af den 20. november 2012 (SKM2012.680.SR), at det er Skatterådets afgørelse, at det må bero på en konkret vurdering, hvorvidt virksomheden er videreført. Skatterådet kunne ikke komme med en nøjagtig angivelse af, hvor stor den procentvis investering skal være i den enkelte situation.

Spørgsmålet besvares benægtende.

Spørgsmål 2

Det er SKATs opfattelse, at afhændelsen af [...] 750 kW møllen ikke er omfattet af afskrivningslovens § 8, jf. ovenstående i spørgsmål 1.

Spørgsmålet besvares benægtende.

Spørgsmål 3

Det er SKATs opfattelse, at det er uden betydning om klageren geninvestere i et I/S. Det er dog en forudsætning at investeringen er i en aktiv virksomhed og at der ikke er tale om passiv virksomhed, jf. ovenstående.

Spørgsmålet besvares bekræftende.

Spørgsmål 4

Det er SKATs opfattelse, at det er uden betydning om vindmølle anparterne beskattes efter virksomhedsskatteloven eller anpartsindgrebet. Det er dog en forudsætning at investeringen er i en aktiv virksomhed og at der ikke er tale om passiv virksomhed, jf. ovenstående.

Spørgsmålet besvares bekræftende.

(...)”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har fremsat følgende påstand:

Klagerens repræsentant har til støtte for sin påstand anført følgende:

”Det er opfattelsen, at klageren fortsat er i drift med aktiv virksomhed inden for vindmølledriften, hvis [...] møllen afhændes og der foretages geninvestering i en ny mølle. Geninvesteringen foretages senest i året efter afhændelsesåret. Derved vil det være muligt i henhold til afskrivningslovens § 8, stk. 1, at overføre negativ driftsmiddelsaldo opstået i forbindelse med afhændelse af driftsmidler til beskatning i det efterfølgende år eller udligning ved anskaffelse af nye driftsmidler.

Baggrunden for, at der er tale om en fortsættende virksomhed, jf. afskrivningslovens § 8, stk. 1, er, at der inden nedtagningen af den eksisterende mølle er igangsat en proces omkring geninvestering i den nye mølle. Der er derfor ikke hjemmel til beskatning efter afskrivningslovens § 9, som er en ophørsbeskatningsregel.

I denne konkrete situation kan det tænkes, at der kommer tidsmæssig forskydning mellem to indkomstår, nemlig 2014 og 2015. Det ventes dog, at den tidsmæssige forskydning mellem nedtagningen af den eksisterende mølle og igangsætning af den nye mølle højest varer 6 måneder.

Den omstændighed, at investeringen i en ny vindmølle og/eller vindmøllepark endnu ikke er sket på salgstidspunktet for de eksisterende vindmøller medfører ikke nødvendigvis, at virksomheden må anses for ophørt på tidspunktet for salget af virksomhedens aktiver, idet en tidsmæssig forskydning fra salg til generhvervelse kan accepteres, når hensigten har været at fortsætte virksomheden med andre driftsmidler.

I TfS 1987, 2.H lagde Højesteret således til grund, at skatteyderen i perioden fra et salg i maj 1979 og indtil generhvervelse i september 1980 overvejede, hvilke muligheder en ændret fiskerilovgivning og navnlig udøvelsen af de bemyndigelser til fastsættelse af nærmere regler, som denne lovgivning overlod fiskeriministeren, gav skatteyderen for at fortsætte denne virksomhed, og Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at skatteyderen ikke havde opgivet sin virksomhed.

I SKM2012.680SR kom Skatterådet således frem til, at der ikke var tale om ophør af virksomhed.

Ved vurderingen af, hvorvidt virksomheden må anses for ophørt eller videreført, har det udover det tidsmæssige aspekt blandt andet også betydning, om geninvestering sker inden for samme branche. Det er netop tilfældet i nærværende situation.

Det må ligeledes lægges til grund, at det er hele beløbet, der geninvesteres.

Det er opfattelsen, at det ikke har nogen betydning, at vindmøllen drives i et I/S. Skattemæssigt er et I/S transparent og beskatningen sker derfor hos den enkelte deltager.

Det kan lægges til grund, at ejerkredsen omkring de eksisterende vindmøller og de nye vindmøller vil være den samme. Ejerne af de eksisterende vindmøller ønsker således at geninvestere i den nye mølle.

Den samlede ejerandel i den nye vindmølle vil være ca. 42 %, svarende til der er 3 personer, der ejer en hel mølle samt herudover ejer 26 % i møllen nr. 2. Denne ejerandel er væsentlig over ejerandelen i SKM2006.682LSR, hvor ejerandelen alene var 4,7 %.

Samlet gøres det derfor gældende, at der ikke skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9. Afhændelse af vindmøllen er omfattet af afskrivningslovens § 8. Det har ikke nogen betydning, at den nye mølle anskaffes i et I/S som er en transparent enhed. Den egentlige indkomstopgørelse, herunder om der sker beskatning efter virksomhedsordningen eller anpartsindgrebet ses ikke at påvirke ovenstående, da dette alene er et spørgsmål om indkomstopgørelsen.

I SKM2010.29SR kommer SKAT frem til, at en ejerandel i et K/S med 30 % var passiv virksomhed. Af afgørelsen fremgår, at ”Det er endvidere SKATs opfattelse, at spørger i relation til anparterne i K/S 11 må anses at have været passiv deltager.” Der er ingen argumentation for, hvordan SKAT kommer frem til dette resultat. Der må dog henses til beskrivelsen af de faktiske forhold, der gør sig gældende for K/S 11. Det fremgår således af de faktiske forhold, at ”Selskabets daglige ledelse varetages i henhold til vedtægternes pkt. 9.1 af G Management i henhold til en mellem selskabet og [virksomhed1] A/S indgået administrationsaftale. Det fremgår endvidere, at selskabet ledes af en bestyrelse på tre personer. Bestyrelsens formand skal være komplementarens direktør, og de to øvrige medlemmer vælges af og blandt kommanditisterne. Det påhviler bestyrelsen at drage omsorg for, at administrator opfylder sine forpligtelser i henhold til administrationsaftalen.

Den daglige ledelse forestås af en af komplementaren udpeget direktør.”

Det kan således udledes af de faktiske forhold, at den daglige ledelse ikke forestås af ejerne, men af en professionel ledelse, nemlig G Management. Endvidere er der valgt en bestyrelse.

Det er vores opfattelse, at de faktiske forhold i vores situation adskiller sig fra de faktiske forhold i SKM2010.29SR og dermed adskiller sig fra K/S 11. Ledelsen og bestyrelsen er i vores situation ejerne af møllen og derfor ikke en eksternt valgt professionel ledelse. Det er ejerne, der træffer de løbende beslutninger omkring driften af møllen. [person1] har således en væsentlig og aktiv indflydelse på driften af vindmøllen. Dette var ikke tilfælde i K/S 11, hvor der var en daglig ledelse samt bestyrelse.

Det er derfor vores opfattelse, at SKAT i det bindende svar ikke kan anvende SKM2010.29SR.

En ukritisk anvendelse af SKM2010.29SR vil endvidere betyde, at ejerandel på under 30 pct. altid vil være passiv virksomhed. 30 pct. ejerandel må anses for at være en forholdsvis stor ejerandel.

I SKM2012.680SR behandles problemstillingen omkring ejerandelen sporadisk. Der spørges således til, hvor stor en ejerandel der skal købes for at der er tale om videreførelse af virksomhed, 25 %, 50 % eller 75 %. SKAT kunne her have præciseret under henvisning til SKM2010.29SR, at ejerandel altid skal være over 30 pct. Det gjorde SKAT imidlertid ikke. Af afgørelsen fremgår, at ”Spørgsmålet om, hvor stor en andel af en vindmølle eller en vindmøllepark, der i givet fald skal købes for at den hidtidige virksomhed med vindmølledrift må anses for at ikke at være ophørt, er en konkret vurdering i den enkelte situation.

Det er herved ikke kun et spørgsmål om, hvor stor en andel, der investeres i den pågældende vindmølle eller vindmøllepark, men også et spørgsmål om størrelsen af investeringen set i forhold til den hidtidige virksomhed.

Da det imidlertid vil være en konkret vurdering i den enkelte sag, hvorvidt der ved en investering af en given størrelse vil være tale om fortsættende virksomhed, er det ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvad en tilstrækkelig procentvis investering i den enkelte situation vil være.

SKAT præciser netop, at der ikke kan sættes en procent grænse. Denne nye afgørelse fra 2012 må således være en præcisering af forholdene. Derfor kan afgørelsen fra 2010 ikke alene tages til indtægt, det fremgår eksplicit af afgørelsen fra 2012. Det er ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvad en tilstrækkeligt procentvis investering i den enkelte situation vil være.

Det kan derimod udledes af afgørelsen, at der ikke kan opstilles en fast procentsats. SKAT argumenter for, at følgende forhold indgår i vurderingen af, om der er tale om fortsættelse af virksomhed:

Ad1.

En konkret vurdering. Herunder må undergå en vurdering af de faktiske forhold. Hvor aktiv eller passiv er deltagelsen i driften af virksomheden. I K/S 11, jf. SKM2010.29SR varetog en professionel ledelse driften af vindmøllen og der var en valgt bestyrelse. Det er ikke tilfældet i nærværende situation.

Ad2.

Der kan ikke alene henses til ejerandelen. Det præciser SKAT således. Det forhold kan ikke stå alene. Det er således ikke et selvstændigt krav, at der skal være en ejerandel på mere end 30 pct.

Ad 3.

Investeringen set i forhold til den hidtidige virksomhed. SKAT fremkommer her med et væsentligt argument. Investeringen skal netop ses i forhold til den investering den hidtidige virksomhed havde. Dette forhold må skulle forstås således, at hvis den gamle mølle eksempelvis havde en værdi af 3 mio. kr. og der reinvesteres 3 mio. kr. eller mere er der tale om en fortsættelse af virksomheden. Hvis der derimod vælges alene at blive investeret et væsentligt mindre beløb eksempelvis 1 mio. kr. taler dette for, at virksomheden er ophørt.

Klageren geninvesterer som nævnt ovenfor hele beløbet.

Ad 1 og ad 3 henser SKAT ikke til i deres argumentation i det bindende svar til klageren. Der henses alene på Ad 2 (den investerede andel), hvilket fremgår af SKM2012.680SR ikke er muligt. Det forekommer derfor underligt, at SKAT ikke henser til præciseringen i SKM2012.680SR. Der kan ikke alene henses til ejerandelen. I nærværende sammenhæng overstiger ejerandelen i vindmølle 1 også de 30 pct., der fremgår af SKM2010.29SR. SKAT præciserer således, at ”det er SKATs opfattelse, at en ejerandel på ca. 33 1/3 % og 8 2/3 % ændrer klagerens virksomhed til karakter af investeringsvirksomhed. Der er i den forbindelse henset til Skatterådets bindende svar (SKM2010.29.SR), hvoraf det fremgår, at en ejerandel i et K/S på 30 % er passiv virksomhed”.

Modsat må en ejerandel på 33 1/3 % være aktiv virksomhed, hvis SKAT så ensporet ser på denne ejerandel.”

Klagerens repræsentant har på mødet den 24. april 2015 i Skatteankestyrelsen oplyst, at grunden til, at vindmølleejerne får en relativt høj pris for den gamle mølle er, at den nye mølle skal opføres, der hvor den gamle mølle stod, og at placeringen af vindmøllen er meget værd.

Repræsentanten har ved samme lejlighed tilkendegivet, at det vil få meget vidtrækkende konsekvenser, såfremt man statuerer passiv virksomhed ved geninvestering i et I/S.

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmål 1 og 2

Salg af enkelte driftsmidler skal fragå selskabets driftsmiddelsaldo. En driftsmiddelsaldo opgøres som saldoværdien ved indkomstårets begyndelse med tillæg af anskaffelsessummen for driftsmidler, der er anskaffet i indkomståret, og med fradrag af salgssummen for driftsmidler, der er solgt i indkomstårets løb. Indkomstårets afskrivninger foretages på grundlag af den afskrivningsberettigede saldoværdi ved indkomstårets udgang. Det fremgår af afskrivningslovens § 5, stk. 2.

I det indkomstår, hvori en virksomhed sælges eller i øvrigt ophører, skal fortjeneste og tab på driftsmidler medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. afskrivningslovens § 9, stk. 1.

Hvorvidt der er tale om ophør af virksomheden må afgøres ud fra en konkret vurdering, jf. SKM2012.680.SR og den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.C. 6.3, ophør af erhvervsvirksomhed.

Det er af klageren oplyst, at han på nuværende tidspunkt er eneejer af en vindmølle, og at han efterfølgende vil erhverve to nye møller igennem et interessentskab med syv interessenter i alt. Klageren bliver herved ejer af de to møller med hhv. 33,3 % og 8,67 %.

Efter en samlet vurdering finder Landsskatteretten ikke, at klagerens virksomhed kan anses for videreført. Der er herved lagt vægt på, at der sker en markant ændring i ejerkredsen, idet klageren går fra at eje en vindmølle i personligt regi til at eje møllen i et interessentskab.

Der er endvidere lagt vægt på, at der sker et skift i driftsformen af hhv. den gamle og den nye mølle, idet klageren alene erhverver en ideel anpart på hhv. 33,3 % og 8,67 % af de nye vindmøller via interessentskabet, mod et tidligere 100 % personligt ejerskab af den gamle vindmølle. Klageren har dermed ikke længere den samme indflydelse på virksomhedens drift.

Det forhold, at klageren sammen med de øvrige deltagere i interessentskabet står for den daglige ledelse af møllerne, kan ikke føre til en ændret vurdering af dette, idet der som nævnt ovenfor både sker en ændring i ejerkredsen samt ændring i driftsformen.

På samme måde kan det forhold, at klageren geninvesterer salgssummen fra møllen i en ny mølle det efterfølgende år, ikke føre til et andet resultat.

Det forhold, at det det kan få vidtrækkende konsekvenser for mange andre personer, såfremt der statueres ophør af virksomhed, kan heller ikke føre til en ændret vurdering. Der er herved lagt vægt på, at det afgørende er, at der sker en ændring i ejerkredsen samt ændring i driftsformen.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 1 og 2 skal besvares således: Nej.

Det skal herved bemærkes, at såfremt klageren ønsker besvarelse af spørgsmål 1 og spørgsmål 2 under henvisning til de efterfølgende ændrede forudsætninger om en ejerandel på 50 %, må der rettes fornyet henvendelse til SKAT med henblik på besvarelse heraf.

Spørgsmål 3

Hvorvidt der er tale om ophør af virksomheden, når der sker geninvestering i et I/S, må som anført ovenfor afgøres ud fra en konkret vurdering ud fra de samlede forhold.

Det er således ikke i sig selv afgørende, om der sker investering i et I/S, men omvendt må det tillægges vægt i den samlede vurdering, at der sker en ændring i driftsformen fra at være drevet i personligt regi til at være drevet i et I/S.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 3 skal besvares således: Ja.

Spørgsmål 4

Det er Landsskatterettens opfattelse, at det ikke i sig selv er afgørende, om vindmølleanparterne beskattes i medfør af virksomhedsskattelovens regler eller i medfør af anpartsindgrebet.

Det må således afgøres ud fra en konkret vurdering, hvorvidt der er sket ophør af virksomheden. Det må dog tillægges vægt i den samlede vurdering, hvis der sker en ændring i ejerandelen.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 4 skal besvares således: Ja.