Kendelse af 03-04-2017 - indlagt i TaxCons database den 07-05-2017

Der er klaget over SKATs bindende svar vedrørende konvertering af hovedaktionærens tilgodehavende til anpartskapital.

Spørgsmålene var:

SKAT har svaret:

Landsskatteretten stadfæster SKATs besvarelse.

Faktiske oplysninger

Følgende er oplyst i forbindelse med anmodningen om det bindende svar:

”[virksomhed1] ApS er stiftet af [person1] i 2006 og [person1] har gennem hele selskabets levetid ejet hele anpartskapitalen.

Aktiviteten i [virksomhed1] ApS har siden stiftelsen bestået i handel med værdipapirer.

Aktiviteten i [virksomhed1] ApS har i en periode resulteret i tab, som er blevet finansieret ved lån fra [person1]. Som det fremgår af vedhæftede årsrapport for [virksomhed1] ApS for regnskabsåret 2012/2013 udgjorde den samlede gæld til [person1] ved afslutningen af det senest afsluttede regnskabsår pr. 30.6.2013 et beløb på 1.453.074 kr. Selskabets egenkapital var pr. samme dato negativ med 900.957 kr. Som det fremgår af note 1 til årsrapporten har [person1], som er den eneste væsentlige kreditor, afgivet erklæring om, at han vil stille den nødvendige likviditet til rådighed for [virksomhed1] ApS. Uanset den negative egenkapital er regnskabet derfor aflagt som going concern.

[person1] havde for regnskabsåret 2012/2013 – under hensyn til selskabets negative egenkapital - frasagt sig retten til renter af sit tilgodehavende. Der var derfor ikke foretaget renteberegning af tilgodehavendet.

Spørgsmålet om den manglende forrentning af tilgodehavendet blev forelagt for SKAT, som ved afgørelser af 17.12.2013 (vedhæftet) statuerede, at der skulle ske forrentning af mellemværendet med markedsrenten (diskontoen + 4 %). SKAT begrundede denne afgørelse med, at den aftalte rentefrihed ikke blev anset som forretningsmæssigt begrundet, da [virksomhed1] ApS ikke var konstateret insolvent og da regnskabet – under hensyn til den ovenfor nævnte støtteerklæring – var aflagt som going concern. I konsekvens heraf nedsatte SKAT den skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 i [virksomhed1] ApS med den beregnede rente på 57.952 kr. og forhøjede tilsvarende den skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 for [person1] med renteindtægten på 57.952 kr.

[virksomhed1] ApS’ samlede gæld til [person1] udgør pr. 31.3.2014 1.613.550 kr., inkl. tilskrevne renter.

For at styrke kapitalgrundlaget i [virksomhed1] ApS og reducere selskabets finansieringsudgifter, påtænkes det at konvertere [person1]s tilgodehavende på 1.613.550 kr. til anpartskapital. Der er ikke taget endelig stilling til tegningskursen ved konverteringen, men den forventes gennemført som en beskeden nominel kapitalforhøjelse i størrelsesordenen 100 – 1.000 kr. og en betydelig overkurs.”

SKATs afgørelse

SKAT har besvaret begge spørgsmål med ”nej”.

Som begrundelse herfor, er anført:

”Spørgsmål 1

Gældskonvertering sidestilles med hel eller delvis nedsættelse af gæld til aktier eller konvertible obligationer. Se selskabsskattelovens § 12 A, stk. 3. Underskuddet nedsættes i disse tilfælde med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi på tidspunktet for konverteringen. Bestemmelsen gælder såvel, hvor der er tale om en tvangsakkord som ved en samlet ordning. Se selskabsskattelovens § 12 A, stk. 3.

Det er SKATs opfattelse, at en konvertering af [person1]s tilgodehavende på 1.613.550 kr. i [virksomhed1] ApS til anpartskapital vil udløse underskudsbegrænsning for [virksomhed1] ApS, jf. selskabsskattelovens § 12 A, stk. 3.

Spørgsmålet besvares benægtende.

Spørgsmål 2

Når aktier erhverves ved konvertering af en fordring på selskabet til aktier, er anskaffelsessummen for aktierne fordringens kursværdi.

Når der i forbindelse med nedbringelse eller indfrielse af en fordring eller i forbindelse med sikkerhedsstillelse for en fordring foretages et kapitalindskud til selskabet, så aktiekapitalen i selskabet forhøjes (gældskonvertering), anerkendes kapitalindskuddet som anskaffelsessum for aktierne. Anskaffelsessummen for aktierne skal dog i visse tilfælde nedsættes med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende værdi overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Se aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 1.

Det er SKATs opfattelse, at [person1]s skattemæssige anskaffelsessum for de anparter i [virksomhed1] ApS, som udstedes ved konverteringen af tilgodehavendet på 1.613.550 kr. til anpartskapital, ikke udgør 1.613.550 kr., da fordringens kursværdi er betydelig lavere. Der henvises til aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 1.

Spørgsmålet besvares benægtende.”

Klagerens opfattelse

Klagerens har nedlagt påstand om, at begge spørgsmål besvares med ”ja”.

Til støtte herfor, er det gjort gældende:

”4. Indstilling og begrundelse

Ved anmodningen om bindende svar gjorde vi gældende, at begge spørgsmål skulle besvares bekræftende.

Som begrundelse herfor anførte vi, at det måtte lægges til grund, at kursen på [person1]s fordring på [virksomhed1] ApS vil være 100 på konverteringstidspunktet.

Vi henviste i den forbindelse til, at SKAT ved sine afgørelser af 17.12. 2013 har lagt til grund, at selskabets regnskab er aflagt som going concern på grund af den af [person1] afgivne støtteerklæring, og at selskabet ikke er konstateret insolvent. På den baggrund må det lægges til grund, at der er sikkerhed for fuld indfrielse af [person1]s fordring, også i tilfælde af en likvidation af selskabet. Det forhold, at støtteerklæringen er afgivet af kreditor kan, som ved SKAT’s afgørelser af 17.12. 2013, ikke tillægges nogen betydning.

Det forhold, at SKAT ved afgørelserne af 17.12. 2013 har statueret, at [virksomhed1] ApS må anses som solvent i relation til spørgsmålet om rentefiksering efter ligningslovens § 2, må indebære, at selskabet også må anses som solvent på tidspunktet for konverteringen i relation til spørgsmålet om, hvorvidt konverteringen indebærer en gældseftergivelse, som i givet fald skulle beskattes efter kursgevinstlovens § 6, eller medføre underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12 A, stk. 3.

I modsat fald vil [virksomhed1] ApS og [person1] komme i den situation, at [person1] beskattes af en fikseret rente fra [virksomhed1] ApS baseret på en antagelse, at selskabet er solvent, og at der samtidig udløses beskatning eller underskudsbegrænsning af [virksomhed1] ApS baseret på den modsatte antagelse, nemlig at selskabet er insolvent. Kvalifikationen af selskabet som solvent, som er foretaget i relation til spørgsmålet om fikseret rente, må således også gælde ved værdiansættelsen af [person1]s tilgodehavende i [virksomhed1] ApS.

Da det således kan lægges til grund, at fordringens kurs på konverteringstidspunktet er 100, vil konverteringen ikke indebære nogen beskatning af eller underskudsbegrænsning for [virksomhed1] ApS. Det bemærkes desuden, at en overkurs på de udstedte anparter ved konverteringen er skattefri for [virksomhed1] ApS efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1.

Når det lægges til grund, at fordringens kurs på konverteringstidspunktet er 100, vil den skattemæssige anskaffelsessum for de anparter, der udstedes til [person1] ved konverteringen, opgøres til et beløb, der svarer til den konverterede fordrings nominelle værdi på 1.613.550 kr.

5. SKAT’s svar og begrundelse

SKAT har imidlertid besvaret begge spørgsmål benægtende.

Som begrundelse for svaret på det første spørgsmål henviser SKAT alene til reglerne i selskabsskattelovens § 12 A, stk. 3, hvorefter en gældskonvertering sidestilles med en hel eller delvis nedsættelse af gæld til aktier, og at underskud i disse tilfælde nedsættes med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger kursværdien på konverteringstidspunktet. SKAT anfører herefter, at en konvertering af tilgodehavendet ville udløse underskudsbegrænsning for [virksomhed1] ApS, uden at dette synspunkt i øvrigt begrundes.

Som begrundelse for svaret på det andet spørgsmål anførte SKAT blot, at den [person1]s skattemæssige anskaffelsessum for de anparter, som udstedes ved konverteringen, ikke svarer til fordringens nominelle værdi, da fordringens kursværdi er betydeligt lavere. Der er ikke i øvrigt angivet nogen begrundelse for dette synspunkt.

Den eneste begrundelse, der er angivet for de afgivne bindende svar er således, at SKAT uden nogen begrundelse lægger til grund, at kursen på [person1]s fordring i [virksomhed1] ApS var betydeligt lavere end 100.

6. Påstand og begrundelse

Vi fastholder, at begge spørgsmål skal besvares bekræftende.

Som begrundelse herfor gør vi indledningsvis gældende, at det påklagede bindende svar i realiteten er ubegrundet. Herudover henviser vi i det hele til det i afsnit 4. ovenfor anførte.

Supplerende hertil gør vi gældende, at det afgivne bindende svar strider direkte mod SKAT’s egne afgørelser af 17.12. 2013, hvor det er lagt til grund, at selskabets regnskab er aflagt som going concern på baggrund af den af [person1] afgivne støtteerklæring, at selskabet ikke er konstateret insolvent, og at der derfor er sikkerhed for fuld indfrielse af fordringen.

SKAT har således med disse afgørelser fastslået som faktum, at kursen på fordringen er pari. Dette faktum må derfor også lægges til grund ved vurderingen af kursen på fordringen i relation til det bindende svar.”

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmål 1

En hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer sidestilles med en gældsnedsættelse. I disse tilfælde nedsættes underskuddet med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi på tidspunktet for konverteringen. Dette fremgår af selskabsskattelovens § 12A, stk. 3.

Klageren har et tilgodehavende i selskabet på 1.613.550 kr. Selskabet havde den 30. juni 2013 en negativ egenkapital på 900.957 kr. Der er afgivet støtteerklæring fra klageren.

Det kan ikke bekræftes, at en konvertering af fordringen ikke vil medføre underskudsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12A, stk. 3, da fordringen ikke anses at have en kursværdi på 100. Der er her lagt vægt på selskabets økonomi, og at den pågældende hensigtserklæring om at tilføre likviditet til selskabet ikke anses at påvirke fordringens værdi, ligesom hensigtserklæringen ikke anses at være retligt bindende for klageren. Det bemærkes, at fordringens værdi opgøres som det provenu, som kreditor kunne have fået, hvis debitorselskabet var blevet likvideret på tidspunktet for konverteringen.

Ifølge retspraksis kan en forhåndstilkendegivelse fra skattemyndighederne helt undtagelsesvis blive bindende for myndigheden, hvis en række betingelser er opfyldt. Tilkendegivelsen skal være klar, entydig og positiv, og skal være givet uden forbehold. Tilkendegivelsen skal have haft indflydelse på den skattepligtiges dispositioner, der må ikke være tale om urigtige eller bristede forudsætninger, og tilkendegivelsen må ikke være klart i uoverensstemmelse med lovgivningen. At SKAT tidligere har truffet en afgørelse vedrørende fiksering af en rente på tilgodehavendet kan ikke medføre et andet resultat, da der ikke er tale om den samme vurdering.

SKATs besvarelse stadfæstes.

Spørgsmål 2

Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2.

Tab ved afståelse af aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1. Tabet fradrages i det indkomstår, hvori tabet er realiseret, jf. ABL § 23, stk. 1.

Sker kapitaludvidelse ved konvertering af en nødlidende fordring, følger det af Højesterets dom af 27. oktober 1977, offentliggjort i U1977.964H, at anskaffelsessummen udgør kursværdien af fordringen på konverteringstidspunktet.

I det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring eller sikkerhedsstillelse for en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie- eller anpartskapitalen, nedsættes anskaffelsessummen for de aktier, der er erhvervet i forbindelse med kapitalindskuddet, med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 1, 1. pkt. Nedsættelse sker bl.a., når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af fordringens kreditor, jf. aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 1, 4. pkt., nr. 1.

Det fremgår af beregningseksemplerne i forarbejderne til den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 7, (betænkning nr. 139 af 23. maj 1995, ad nr. 10, jf. nr. 2) og cirkulære nr. 26 af 5. februar om handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse, at beregningen af fordringens værdi skal foretages som en del af fordringens nominelle værdi svarende til forholdet mellem selskabets aktiver og passiver.

Den kan ikke bekræftes, at en konvertering af fordringen til anpartskapital ikke vil medføre reducering af anskaffelsessummen på aktierne.

Der henvises til begrundelsen for spørgsmål 1.

SKATs besvarelse stadfæstes.