Kendelse af 04-12-2015 - indlagt i TaxCons database den 23-01-2016

Klagen vedrører spørgsmål om bindende svar i anledning af, at der er stillet følgende spørgsmål:

SKAT har besvaret spørgsmål 1 og 2 med ”Nej” og har besvaret spørgsmål 3 og 4 med ”Ja”.

Landsskatteretten afviser at besvare spørgsmål 1 og 2, og stadfæster SKATs afgørelse for så vidt angår spørgsmål 3 og 4.

Faktiske oplysninger

Klageren har en vindmølle, der er anskaffet i 1996. På dele af klagerens landbrugsejendom er der udlagt et nyt mølleområde i [by1] Kommune.

Klagerens mølle skal nedtages for realisering af det nye projekt med i alt 3 møller, hvoraf klageren blevet tilbudt en køberet i en af de nye møller (40 % eller 50,01 % ejerskab).

Det er på nuværende tidspunkt endnu uafklaret, hvorvidt [person1] skal erhverve enten 40 % eller 50,01 %.

Det forudsættes, at klagerens ejerskab af den nye mølle alene sker med småinvestorer.

Salget af den nuværende mølle geninvesteres således fuldt ud i den nye mølle.

Klageren ejer ikke andre vindmøller. Han driver en landbrugsejendom med husdyrhold og planteproduktion og benytter skattemæssigt virksomhedsordning.

Klagerens repræsentant har ved skrivelse af 4. juni 2015 oplyst, at det ønskes lag til grund, at klageren har køberet til 40 % af en hel mølle.

SKATs afgørelse

SKAT har besvaret spørgsmål 1 og 2 med ”Nej” og spørgsmål 3 og 4 med ”Ja” med nedenstående begrundelse:

” (...)

Generelt

Ved virksomhedsophør skal der opgøres en fortjeneste eller tab vedrørende driftsmidler efter reglerne i Afskrivningslovens § § 9, stk. 1.

Efter Afskrivningslovens § 8, stk. 1 kan en negativ saldo fremkommet ved salg af driftsmidler udlignes ved anskaffelser, når salg af driftsmidler ikke medfører virksomhedsophør.

Skatterådet har i et bindende svar af 20. november 2012, offentliggjort som SKM2012.680SR taget stilling til salg af vindmøller og videreførelse af virksomhed. Afgørelsens resume indeholder følgende:

”Spørger ejer enten direkte eller indirekte 100 pct. af et K/S. Skatterådet bekræftede, at såfremt spørger umiddelbart efter salg af samtlige vindmøller i det pågældende K/S, geninvesterer i nye vindmøller og/eller vindmølleanlæg, vil vindmøllevirksomheden ikke anses som ophørt, og der vil ikke skulle ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9, stk. 1. Der vil dog være tale om en konkret vurdering, og det er ikke muligt at tidsfæste, hvor lang en periode, der kan tillades at forløbe, før virksomheden må anses for ophørt, idet det tilsvarende har betydning hvilke bestræbelser, der udøves efter salget for at kunne fortsætte virksomheden. Skatterådet bekræftede endvidere, at en negativ saldo, der måtte fremkomme som følge af, at salgssummen således skal fradrages i afskrivningsgrundlaget efter afskrivningslovens § 5, stk. 2, i så fald skal udlignes ved anskaffelser eller medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for det efterfølgende indkomstår, jf. afskrivningslovens § 8, stk. 1. Skatterådet udtalte herudover, at såfremt spørger kun investerer i en andel af en vindmølle eller en andel af en vindmøllepark, må det ved en konkret vurdering afgøres, hvorvidt virksomheden må anses for at være videreført. Det er ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvor stor en tilstrækkelig procentvis investering i den enkelte situation vil være. Endelig bekræftede Skatterådet, at investering i andre VE-anlæg, jf. afgrænsningen i Lov om fremme af vedvarende energi § 2, stk. 2, end vindmølleanlæg, vil kunne accepteres som værende samme virksomhed, som investering i vindmøller eller vindmølleanlæg, idet anlæg omfattet af denne bestemmelse alle har det til fælles, at de er strømproducerende anlæg og som sådan leverer samme produkt.

Konkret

Spørgsmål 1:

Et salg af vindmøllen fra 1996 i klagerens vindmøllevirksomhed anses for ophør af virksomhed, da den påtænkte erhvervelse af andele i én af de i alt 3 møller, der indgår i det omhandlede projekt, anses for en passiv investering, idet klageren ikke bliver eneejer.

Endvidere er der henset til, at størrelsen af investeringsbeløbet vil komme til at svare til værdien af en knap 20 år gammel vindmølle, i henhold til det i anmodningen oplyste.

Spørgsmål 1 besvares med et ”Nej”.

Spørgsmål 2:

Erhvervelse af andele i én mølle, der indgår i det omhandlede projekt, anses ikke for en anskaffelse, der vil kunne udligne den negative saldo, der opstår i forbindelse salg af vindmøllen fra 1996.

Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 1.

Spørgsmål 2 besvares med et ”Nej”.

Spørgsmål 3:

Det er SKATs opfattelse, at det er uden betydning om klageren geninvesterer i et I/S, forudsat at investeringen er i en aktiv virksomhed, således at der ikke bliver tale om en passiv investering.

Spørgsmål 3 besvares med et ”Ja”.

Spørgsmål 4:

Det er SKATs opfattelse, at det er uden betydning om de nye vindmølle beskattes efter virksomhedsskattelovens regler eller omfattes af anpartsindgrebet, forudsat at investeringen er i en aktiv virksomhed, således at der ikke bliver tale om en passiv investering.

Spørgsmål 4 besvares med et ”Ja”.”

(...)”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har fremsat følgende påstand:

”

Klagerens repræsentant har til støtte for sin påstand anført følgende:

”Det er opfattelsen, at [person1] fortsat er i drift med aktiv virksomhed inden for vindmølledriften, hvis møllen sælges, og der geninvesteres i en ny mølle. Geninvesteringen foretages senest i året efter salgsåret. Derved vil det være muligt i henhold til afskrivningslovens § 8, stk. 1, at overføre negativ driftsmiddelsaldo opstået i forbindelse med salget af driftsmidler til beskatning i det efterfølgende indkomstår eller udligning ved anskaffelse af nye driftsmidler.

Baggrunden for, at der er tale om en fortsættende virksomhed, jf. afskrivningslovens § 8, stk. 1, er, at der inden nedtagningen af den eksisterende mølle er igangsat en proces omkring geninvestering i den nye mølle. Der er derfor ikke hjemmel til beskatning efter afskrivningslovens § 9, som er en ophørsbeskatningsregel.

I denne konkrete situation kan det tænkes, at der kommer tidsmæssig forskydning mellem to indkomstår, nemlig 2014 og 2015. Det ventes dog, at den tidsmæssige forskydning mellem nedtagningen af den eksisterende mølle og igangsætning af den nye mølle højest varer ca. 6 måneder.

Den omstændighed, at investeringen i en ny vindmølle og/eller vindmøllepark endnu ikke er sket på salgstidspunktet for de eksisterende vindmøller medfører ikke nødvendigvis, at virksomheden må anses for ophørt på tidspunktet for salget af virksomhedens aktiver, idet en tidsmæssig forskydning fra salg til generhvervelse kan accepteres, når hensigten har været at fortsætte virksomheden med andre driftsmidler.

I TfS 1987.2.H, lagde Højesteret således til grund, at skatteyderen i perioden fra et salg i maj 1979 og indtil generhvervelse i september 1980 overvejede, hvilke muligheder en ændret fiskerilovgivning og navnlig udøvelsen af de bemyndigelser til fastsættelse af nærmere regler, som denne lovgivning overlod fiskeriministeren, gav skatteyderen for at fortsætte denne virksomhed, og Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at skatteyderen ikke havde opgivet sin virksomhed.

I SKM 2012.680 SR kom Skatterådet således frem til, at der ikke var tale om ophør af virksomhed.

Ved vurderingen af, hvorvidt virksomheden må anses for ophørt eller videreført, har det udover det tidsmæssige aspekt blandt andet også betydning, om geninvestering sker inden for samme branche.

Det er netop tilfældet i [person1]s situation.

Det må ligeledes lægges til grund, at det er hele beløbet, der geninvesteres.

Det er opfattelsen, at det ikke har nogen betydning, at vindmøllen drives i et I/S. Skattemæssigt er et I/S transparent, og beskatningen sker derfor hos den enkelte deltager.

[person1]s samlede ejerandel i den nye vindmølle vil være enten 40 % eller 50,01 %. Resten af møllen ejers af småinvestorer. [person1]s ejerandel er dermed væsentlig over ejerandelen i SKM2006.682LSR , hvor ejerandelen alene var 4,7 %.

Samlet gøres det derfor gældende, at der ikke skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9. Afhændelse af vindmøllen er omfattet af afskrivningslovens § 8. Det har ikke nogen betydning, at den nye mølle anskaffes i et I/S, som er en transparent enhed. Den egentlige indkomstopgørelse, herunder om der sker beskatning efter virksomhedsordningen eller anpartsindgrebet ses ikke at påvirke ovenstående, da dette alene er et spørgsmål om indkomstopgørelsen.

I SKM2010.29SR kommer SKAT frem til, at en ejerandel i et K/S med 30 % var passiv virksomhed. Af afgørelsen fremgår, at ”Det er endvidere SKATs opfattelse, at spørger i relation til anparterne i K/S [virksomhed1] må anses at have været passiv deltager.” Der er ingen argumentation for, hvordan SKAT kommer frem til dette resultat. Der må dog henses til beskrivelsen af de faktiske forhold, der gør sig gældende for K/S [virksomhed1]. Det fremgår således af de faktiske forhold, at ”Selskabets daglige ledelse varetages i henhold til vedtægternes pkt. 9.1 af [virksomhed2] i henhold til en mellem selskabet og [virksomhed3] A/S indgået administrationsaftale. Det fremgår endvidere, at selskabet ledes af en bestyrelse på tre personer. Bestyrelsens formand skal være komplementarens direktør, og de to øvrige medlemmer vælges af og blandt kommanditisterne. Det påhviler bestyrelsen at drage omsorg for, at administrator opfylder sine forpligtelser i henhold til administrationsaftalen.

Den daglige ledelse forestås af en af komplementaren udpeget direktør.”

Det kan således udledes af de faktiske forhold, at den daglige ledelse ikke forestås af ejerne, men af en professionel ledelse, nemlig [virksomhed2]. Endvidere er der valgt en bestyrelse.

Det er vores opfattelse, at de faktiske forhold i vores situation adskiller sig fra de faktiske forhold i SKM2010.29SR og dermed adskiller sig fra K/S [virksomhed1]. Ledelsen og bestyrelsen er i vores situation ejerne af møllen og derfor ikke en eksternt valgt professionel ledelse. Det er ejerne, der træffer de løbende beslutninger omkring driften af møllen. [person1] har således en væsentlig og aktiv indflydelse på driften af vindmøllen. Dette var ikke tilfældet i K/S [virksomhed1], hvor der var en daglig ledelse samt bestyrelse.

Det er derfor vores opfattelse, at SKAT i det bindende svar ikke kan anvende SKM2010.29SR .

En ukritisk anvendelse af SKM2010.29SR vilendvidere betyde, at ejerandel på under 30 % altid vil være passiv virksomhed. 30 % ejerandel må anses for at være en forholdsvis stor ejerandel.

I SKM2012.680SR behandles problemstillingen omkring ejerandelen sporadisk. Der spørges således til, hvor stor en ejerandel der skal købes for at der er tale om videreførelse af virksomhed, 25 %, 50 % eller 75 %. SKAT kunne her have præciseret under henvisning til SKM2010.29SR , at ejerandel altid skal være over 30 %. Det gjorde SKAT imidlertid ikke. Af afgørelsen fremgår, at ”Spørgsmålet om, hvor stor en andel af en vindmølle eller en vindmøllepark, der i givet fald skal købes for at den hidtidige virksomhed med vindmølledrift må anses for at ikke at være ophørt, er en konkret vurdering i den enkelte situation.

Det er herved ikke kun et spørgsmål om, hvor stor en andel, der investeres i den pågældende vindmølle eller vindmøllepark, men også et spørgsmål om størrelsen af investeringen set i forhold til den hidtidige virksomhed.”

Da det imidlertid vil være en konkret vurdering i den enkelte sag, hvorvidt der ved en investering af en given størrelse vil være tale om fortsættende virksomhed, er det ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvad en tilstrækkelig procentvis investering i den enkelte situation vil være.

SKAT præciser netop, at der ikke kan sættes en procentgrænse. Denne nye afgørelse fra 2012 må således være en præcisering af forholdene. Derfor kan afgørelsen fra 2010 ikke alene tages til indtægt, det fremgår eksplicit af afgørelsen fra 2012. Det er ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvad en tilstrækkeligt procentvis investering i den enkelte situation vil være.

Det kan derimod udledes af afgørelsen, at der ikke kan opstilles en fast procentsats. SKAT argumenter for, at følgende forhold indgår i vurderingen af, om der er tale om fortsættelse af virksomhed:

Ad 1.

En konkret vurdering. Herunder må indgå en vurdering af de faktiske forhold. Hvor aktiv eller passiv er deltagelsen i driften af virksomheden. I K/S [virksomhed1], jf. SKM2010.29SR varetog en professionel ledelse driften af vindmøllen, og der var en valgt bestyrelse. Det er ikke tilfældet i nærværende situation.

Ad 2.

Der kan ikke alene henses til ejerandelen. Det præciser SKAT således. Det forhold kan ikke stå alene. Det er således ikke et selvstændigt krav, at der skal være en ejerandel på mere end 30 %.

Ad 3.

Investeringen set i forhold til den hidtidige virksomhed. SKAT fremkommer her med et væsentligt argument. Investeringen skal netop ses i forhold til den investering, den hidtidige virksomhed havde. Dette forhold må skulle forstås således, at hvis den gamle mølle eksempelvis havde en værdi af 3 mio. kr., og der reinvesteres 3 mio. kr. eller mere, er der tale om en fortsættelse af virksomheden. Hvis der derimod vælges alene at blive investeret et væsentligt mindre beløb eksempelvis 1 mio. kr. taler dette for, at virksomheden er ophørt.

[person1] geninvesterer som nævnt ovenfor hele beløbet.

Det er ikke et argument, at [person1] ikke bliver eneejer. Det er vores opfattelse, at der godt kan være tale om en aktiv virksomhed, selv om der ikke er ejerskat til 100 % af aktiviteten. 4,7 % var jf. SKM2010.29 SR for lidt mens 7/8 var tilstrækkeligt i TfS 1987.2HR.

Opsummering af påstanden

Vi er ikke enige med SKAT i, at der sker ophør af virksomhed. [person1] fortsætter med at drive aktiv virksomhed. En virksomhed, i form af en vindmølle, hvor han har del i de beslutninger, der træffes. Ejerandelen er ikke alene afgørende for, om der sker fortsættelse af den nye aktivitet, der opstartes. Beslutningerne er ikke overdraget til en bestyrelse eller direktion. Det er ejerne selv, der træffer beslutningerne.”

Klagerens repræsentant har ved mødet den 24. april 2015 i Skatteankestyrelsen oplyst, at grunden til, at vindmølleejerne får en relativt høj pris for den gamle mølle er, at den nye mølle skal opføres, der hvor den gamle mølle stod, og at placeringen af vindmøllen er meget værd.

Repræsentanten har ved samme lejlighed tilkendegivet, at det vil få meget vidtrækkende konsekvenser, såfremt man statuerer passiv virksomhed ved geninvestering i et I/S.

Klageren har endvidere ved skrivelse af 4. juni 2015 anført følgende:

”(...)

Skatteankestyrelsen har afvist klagen da forudsætningen for spørgsmål 1 og 2 ikke er formuleret med en sådan klarhed, at spørgsmålene kan besvares med et "Ja" eller et "Nej".

Det fremgår af de faktiske forhold, at [person1] kommer til at eje enten 40 % eller 50,1 % af en ny mølle.

Det kan supplerende oplyses, at [person1] har en køberet til at købe 40 % af møllen. Det ønskes således lagt til grund, at der er en køberet til 40 % ved besvarelsen af spørgsmål 1 og 2.

Årsagen til, at der blev spurgt på den situation, hvor der var 50,1 % ejerskab forklares nedenfor. Det er nu et lovkrav, at 20 % af en ny vindmølle skal tilbydes lokale til kostpris. Første ret til køb har borgere, som er fyldt 18 år og har fast bopæl i en afstand af op til 4,5 km fra opstillingsstedet.

Såfremt alle andele ikke sælges til disse borgere, skal overskydende andele (indenfor 20 % af projektet) tilbydes andre borgere over 18 år i kommunen. Vindmølleopstilleren skal udbyde andelene ved tydelig annoncering i lokale aviser og skal sende udbudsmateriale til interesserede.

Andelene under køberetsordningen skal sælges til kostpris. Dvs. prisen skal fastsættes således, at opstilleren får dækket alle omkostninger ved mølleprojektet, men ikke har en fortjeneste herpå.

Vi erfarer i nogle projekter, at lokalbefolkningen ikke køber disse andele. Der vil derfor kunne opstå den mulighed, at [person1] kunne købe yderligere andele ud over de 40 %, han har en køberet på.

Det er dog usikkert på nuværende tidspunkt, om lokalbefolkningen har interesse for vindmølleprojektet og samtlige andele købes.

Viveddogpånuværendetidspunkt,at[person1]harenkøberettil40 %afenhelmølle.Detteønskesderforlagttilgrundforbesvarelsen. (...)”

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmål 1 og 2

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 21, stk. 1, at enhver hos told- og skatteforvaltningen kan få et bindende svar på spørgsmål om den skattemæssige virkning for spørgeren af en disposition, når told- og skatteforvaltningen i øvrigt har kompetence til at afgøre spørgsmålet, jf. dog stk. 3. Det kan være om en disposition, som spørgeren har foretaget eller påtænker at foretage.

Det fremgår endvidere af skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, at Told- og Skatteforvaltningen respektive Skatterådet i øvrigt i særlige tilfælde kan afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed.

Klageren er på nuværende tidspunkt eneejer af en vindmølle, og han vil efterfølgende erhverve en ny mølle igennem et interessentskab sammen med række andre småinvestorer. Klageren har i den forbindelse spurgt til, om hans virksomhed med vindmølledrift kan anses for at fortsætte, såfremt han bliver ejer af den nye vindmølle med enten 40 % eller 50,01 %.

Klageren har således ikke formuleret forudsætningerne for spørgsmål 1 og spørgsmål 2 med en sådan klarhed, at spørgsmålene vil kunne besvares med et ”Ja” eller et ”Nej”, idet bemærkes, at såfremt klageren ønsker besvarelse af spørgsmål 1 og spørgsmål 2 under henvisning til de efterfølgende ændrede forudsætninger om en ejerandel på 40 %, må der rettes fornyet henvendelse til SKAT med henblik på besvarelse heraf.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 1 og spørgsmål 2 afvises.

Spørgsmål 3

Hvorvidt der er tale om ophør af virksomheden, når der sker geninvestering i et I/S, må som anført ovenfor afgøres ud fra en konkret vurdering ud fra de samlede forhold.

Det er således ikke i sig selv afgørende, om der sker investering i et I/S, men omvendt må det tillægges vægt i den samlede vurdering, at der sker en ændring i driftsformen fra at være drevet i personligt regi til at være drevet i et I/S.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 3 skal besvares således: Ja.

Spørgsmål 4

Det er Landsskatterettens opfattelse, at det ikke i sig selv er afgørende, om vindmølleanparterne beskattes i medfør af virksomhedsskattelovens regler eller i medfør af anpartsindgrebet.

Det må således afgøres ud fra en konkret vurdering, hvorvidt der er sket ophør af virksomheden. Det må dog tillægges vægt i den samlede vurdering, hvis der sker en ændring i ejerandelen.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 4 skal besvares således: Ja.