Kendelse af 16-12-2016 - indlagt i TaxCons database den 01-04-2017

Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren har godtgjort, at en række finansielle kontrakter (valutaterminsforretninger og optioner), jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. har tilknytning til klagerens og klagerens ægtefælles fælles virksomhed. Hvis kontrakterne ikke har tilknytning til erhvervs virksomheden er tabet kildeartsbegrænset.

Indkomståret 2010

SKAT har ikke godkendt fradrag for nettotab på

finansielle kontrakter på 332.437 kr. SKAT har

anset tabet som et fremførselsberettiget kildearts-

begrænset tab.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2011

SKAT har ikke godkendt fradrag for nettotab på

finansielle kontrakter på 416.500 kr. SKAT har anset

tabet som et fremførselsberettiget kildeartsbegrænset

tab.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2012

SKAT har nedsat indkomsten med 115.546 kr. vedrørende

beskattet nettogevinst på finansielle kontrakter i tidligere

år.

Skatteankenævnet stadfæster SKATs afgørelse.

SKAT har herefter ansat kildeartsbegrænset tab til

fremførsel på 633.392 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver sammen med sin ægtefælle landbrugsvirksomheden [virksomhed1] Ægtefællerne ejer foruden landbrugsejendommen flere ejendomme. Ifølge årsrapporterne for 2010 – 2012 havde virksomheden indtægter ved mark- og vindmølledrift samt dyrehold på hhv.:

Virksomheden havde endvidere i de omhandlede år nettoindtægter ved maskindrift (underskud) på hhv. -840.823 kr., -961.198 kr. og -1.115.672 kr.

Klagerens hovedindkomstkilde er indkomst som lønmodtager. Klageren anvender virksomhedsordningen for sin/sine erhvervsvirksomheder.

SKAT har ikke taget stilling til, om ægtefællerne driver én eller flere virksomheder, ligesom SKAT ikke har taget stilling til, hvem af ægtefællerne, der i overvejende grad driver virksomheden (-erne).

Af årsrapporterne for 2009 – 2012 fremgår, at der i posten ”finansielle omkostninger” er indeholdt (fratrukket) realiseret tab på finansielle kontrakter på hhv. 0 t.kr., 3.162.267 kr., 59.043 kr., 945.803 kr.

Af årsrapporterne for 2009 – 2012 fremgår, at der i posten ”finansielle indtægter” er indeholdt realiseret gevinst på finansielle kontrakter på hhv. 1.378 t.kr., 0 kr., 1.228.224 kr. og 0 kr.

Af de personlige skatteregnskaber for 2010 – 2012 fremgår, at der ved konvertering af de regnskabsmæssige resultater ifølge årsrapporterne til skattepligtig indkomst er foretaget regulering for ændringen i markedsværdien af finansielle kontrakter fra 1. januar – 31. december i indkomståret (lagerprincippet). Ændringerne er foretaget således:

Det skattemæssige resultat udgjorde i 2009 – 2012 hhv. -3.281 t.kr., -5.982.900 kr., -1.776.683 kr. og 175.671 kr. Ægtefællerne har delt resultatet med 80 % til klageren og 20 % til klagerens ægtefælle.

Ifølge årsrapporterne for 2010 – 2012 var der pr. 31. december 2009 – 31. december 2012 følgende rentebærende gæld i virksomheden (gældsposter med ingen eller ubetydelige renteudgifter er ikke medtaget):

Ændringen i realkreditgælden i euro fra 31. december 2007 – 31. december 2008 skyldes, at klageren og klagerens ægtefælle i 2008 optog nye lån i euro i forbindelse med køb af 9 ejendomme, der lå i tilknytning til klagerens landbrugsejendom. Nogle af ejendommene var ren landbrugsjord. Andre blev købt med stuehus, som var udlejet, og hvor klageren og klagerens ægtefælle indtrådte i de eksisterende lejekontrakter. I den forbindelse blev der bl.a. optaget 3 nye lån i euro. Lånene blev optaget den 26. juni 2008. Det eksisterende realkreditlån i danske kroner blev indfriet i forbindelse med, at der blev optaget et nyt realkreditlån i danske kroner den 22. oktober 2010. Samtlige nye lån var med variabel rente. Skatteankestyrelsen har bedt om, men har ikke modtaget lånedokumenterne.

Som gæld i balancen er der endvidere pr. 31. december 2009 – 31. december 2012 medtaget ”gæld” vedrørende finansielle kontrakter på hhv. 4.460 t.kr., 6.653 t.kr., 10.398 t.kr. og 10.630 t.kr.

Markedsværdien pr. 31. december 2010 på -6.653.113 kr. er fordelt på valutaswap (W015782) og renteswap (W016657) på hhv. -2.891.120,43 kr. og -3.686.304,45 kr. Markedsværdien pr. 31. december 2011 på 10.397.909 kr. er fordelt på valutaswap/terminsforretning, renteswap og valutaterminsforretninger på hhv. -3.153.575,52 kr., -6.137.264,22 kr. og -1.107.069,40 kr.

Indgåelse af valutaswap nr. W015782 den 15. juli 2008 og valutaterminsforretning [...]867

Ved brev af 16. juli 2008 bekræftede [finans2] (”banken”), at [virksomhed1] v/klageren og klagerens ægtefælle (”kunden”) havde indgået en valutaswapaftale nr. W015782 med banken. I henhold til aftalen skal kunden til banken betale en variabel rente af en fast teknisk hovedstol på 2.150.537,63 schweizerfranc (CHF) mod at modtage en variabel rente af en fast teknisk hovedstol på 10.000.000 danske kr. (DKK). Aftalens starttidspunkt er den 17. juli 2008 og slutdatoen er den 30. september 2011. Renten i schweizerfranc er fastsat efter CHF-LIBOR-BBA med tillæg af 0,42000 %. Renteperiodens længde er 3 mdr.

Renten i danske kroner er fastsat efter DKK-CIBOR-DKNA13. Renteperiodens længde er 3 mdr.

På indgåelsestidspunktet var kursen på CHF/DKK 465,0000.

Det er aftalt, at der på slutdatoen den 30. september 2011 skal udveksles hovedstole.

Kursen på CHF/DKK steg i perioden fra 17. juli 2008 til 30. september 2011 til over 600. Den 28. september 2011 blev valutaswappen lukket ned ved, at klageren indgik en valutaterminsforretning nr. [...]867. Valutaterminskontrakten blev indgået på grundlag af den historiske kurs på valutaswappen, idet tabet på valutaswappen blev overført til valutaterminsforretningen.

Ved valutaterminsforretning nr. [...]867 indgik [virksomhed1] v/klageren og klagerens ægtefælle aftale med [finans2] om, at banken købte 2.150.537,63 CHF og solgte 9.999.999,98 DKK til kurs 465,0000 pr. 31. januar 2012 af [virksomhed1] Valutaterminskontrakten er løbende blevet forlænget, senest til marts 2013.

SKAT har godkendt, at valutaswappen har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed, men SKAT har ikke godkendt, at valutaterminskontrakten har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed.

Indgåelse af renteswapaftale nr. W016657 den 2. oktober 2008

I henhold til aftalen skal kunden i perioden 2. oktober 2008 til den 28. december 2018 til [finans2] betale en fast årlig rente på 4,98000 % af en fast teknisk hovedstol på 30.000.000 kr.

SKAT har godkendt, at renteswappen har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed.

Indgåelse af valutaterminsforretninger og optioner

Af R-75 opgørelsen for 2008 fremgår, at klageren ud over valutaswappen og renteswappen i 2008 indgik og afsluttede valutaterminsforrentninger på et samlet produktbeløb på 10 mio. kr., og at klageren indgik valutaterminskontrakter for et samlet produktbeløb på 30.217.505 kr. Kontrakterne er ikke afsluttet pr. 31. december 2008.

Af R-75 opgørelserne for klageren og klagerens ægtefælle for 2010 fremgår, at klageren og klagerens ægtefælle indgik og afsluttede 10 optioner til et samlet produktbeløb på 1.153.523 kr. Ægtefællerne afsluttede 1 option, der er indgået i et tidligere indkomstår til en samlet produktbeløb på 20.000 kr. Ægtefællerne indgik og afsluttede 53 valutaterminsforretninger til et samlet produktbeløb på 593.998.627 kr. Ægtefællerne afsluttede 3 valutaterminsforretninger, der er indgået i et tidligere indkomstår til et samlet produktbeløb på 47.804.000 kr. Ægtefællerne indgik 3 valutaterminsforretninger, der ikke er afsluttet pr. 31. december 2010. Det samlede produktbeløb udgjorde 34.516.075 kr.

Af R-75 opgørelserne for klageren og klagerens ægtefælle for 2011 fremgår, at ægtefællerne indgik og afsluttede 5 optioner. Klageren og klagerens ægtefælle indgik og afsluttede 19 valutaterminsforretninger til et samlet produktbeløb på 228.149.200 kr. Ægtefællerne afsluttede 3 valutaterminsforretninger, der er indgået i et tidligere indkomstår. Det samlede produktbeløb udgjorde 35.447.950 kr. Ægtefællerne indgik 2 valutaterminsforretninger, der ikke er afsluttet pr. 31. december 2011. Det samlede produktbeløb udgjorde 36.134.442 kr.

Følgende oplysninger fremgår af SKATs sagsfremstilling, som klageren ikke har haft bemærkninger til:

”Der er i 2010-2012 indgået følgende terminsforretninger:

Herudover er der indgået følgende kontrakter. Vi har imidlertid ikke oplysninger om hvorledes kontrakterne hænger sammen med ovenstående kontrakter og afregninger.

Terminskontrakterne har givet følgende resultater:

2010:

Differenceafregninger -3.380.618,43

Markedsværdi primo-678.365,32

Markedsværdi ultimo-75.688,28

Årets ændring i markedsværdi602.677,04

Samlet resultat-2.777.941,39

2011:

Differenceafregninger1.338.350,00

Markedsværdi primo-75.688,28

Markedsværdi ultimo-4.260.644,92

Årets ændring i markedsværdi-4.184.956,64

Samlet resultat-2.846.606,64

2012:

Differenceafregninger -1.192.052,57

Markedsværdi primo -4.260.644,92

Markedsværdi ultimo -3.767.689,48

Årets ændring i markedsværdi 492.955,44

Samlet resultat-699.097,13

Optioner:

I 2010-2012 er der indgået følgende optionsaftaler:

2010:

Ændring i markedsværdi primo-2.230,76

Ændring i markedsværdi ultimo 0,00

Årets ændring i markedsværdi2.230,76

2011:

2012:

I et brev af 15. november 2013 bad SKAT klagerens repræsentant om at fremsende en specifikation af den erhvervsmæssige gæld i forhold til forrentning og gældens valuta. SKAT bad endvidere repræsentanten om at redegøre for, hvorfor den enkelte kontrakt har tilknytning til klagerens virksomhed.

Som bilag til klagen over SKATs afgørelse har klagerens repræsentant bl.a. fremlagt 2 aftaler om handel med afledte finansielle instrumenter.

Den ene aftale er indgået mellem klageren og klagerens ægtefælle og [finans2] den 9. oktober 2009.

Den anden aftale er indgået mellem [virksomhed1] v/klageren og klagerens ægtefælle.

Aftalen fra 2009 har en risikoramme på 12 mio. kr., heraf udgør rammen for valutarisikoen 1,8 mio. kr. og renterisikoen er 9 mio. kr. Aftalen fra 2011 har et samlet risikobeløb på 20 mio. kr., heraf udgør rammen for valutarisikoen 4 mio. kr. og renterisikoen 9 mio. kr. Rammerne udtrykker den maksimale negative værdi af de indgåede kontrakter. Det samlede risikobeløb er ikke udtryk for ”kundens” maksimale tabsrisiko, idet ”kunden” hæfter for tab ud over risikobeløbet.

SKAT har ikke godkendt, at valutaterminsforretningerne og optionerne har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed.

Til beskrivelse af at formålet med at indgå de finansielle kontrakter (valutaterminsforretninger og swaps) var at ”pleje” klagerens og klagerens ægtefælles gæld i virksomheden har klagerens repræsentant fremlagt et ikke dateret ”Notat vedr. skattesag – [person1]”. Notatet er udarbejdet af [finans2]. Af notatet fremgår følgende:

”Notat vedr. skattesag - [person1]

Her er som aftalt pr. mail en brevudgave at mit svar i skattesagen med [person1]. Jeg har lavet en beskrivelse af, hvordan vi har håndteret gældspleje med [virksomhed1] og andre lignende kunder.

Det overordnede formål har været at reducere kundernes finansieringsudgifter.

Den overordnede tankegang er, at når kunderne har haft f.eks. DKK lån og ønsker at omlægge til et valutalån i f.eks. CHF så kan det være en tung proces og dyrt såfremt kreditforenings-/banklån skal omlægges og der skal laves nye dokumenter. Vi har derfor brugt en fremgangsmåde som vi kalder syntetisk valuta lån. Det betyder i praksis, at når kunden har et DKK lån, så har vi lagt et finansielt instrument ovenpå (termin eller valutaswap) for at skabe samme nettoeksponering som ved et valutalån. Da valuta lån typisk har renterul hver 3. måned har vores termins typisk haft samme løbetid og derefter er terminerne blevet forlænget hver 3. måned såfremt kunderne fortsat har ønsket eksponeringen. På denne måde er renten blevet "nulstillet" hver 3. måned præcis som ved et valuta lån. Ved et syntetisk valuta lån har kunderne dermed fået præcis samme eksponering valuta- og rentemæssigt som ved et fysisk valuta lån. Det syntetiske valuta lån er dog markant billigere for kunden, hvilket netop er årsagen til ovenstående fremgangsmåde.

Såfremt kunden f.eks. 10 dage før udløb af en 3 mdr. termin ønsker at omlægge det syntetiske valuta lån tilbage til DKK laves der blot en modgående termin med udløb 10 dage senere. Derfor kan der forekomme meget korte terminsforretninger. Det er dog ikke anderledes end hvis kunden havde et fysisk CHF lån og 10 dage før udløb af en 3 mdr. renteperiode ønsker at omlægge lånet til DKK. I det tilfælde skal kunden også lave en termin med 10 dages løbetid.

Af ovenstående skulle det gerne fremgå, at terminerne ikke er brugt som afdækning som SKAT skriver, men der tale om omlægning af lån (gældspleje). Vi betragter alle handler i CHF og JPY som gældspleje.

Eksempler:

Venlig hilsen

/

[person2]”

SKATs afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 4, at tab kan fratrækkes i det omfang, at tabet ikke overstiger tidligere selvangivne gevinster på finansielle kontrakter. Tab, der overstiger tidligere års selvangivne gevinster, skal derimod fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter. Endvidere er der mulighed for, at tab kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster på finansielle kontrakter.

Ovenstående fradragsbegrænsning gælder dog ikke for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Hvad der skal forstås ved ”tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed” er ikke nærmere bestemt i lovens forarbejder til kursgevinstlovens § 32 ud over, at dette beror på en konkret vurdering, idet der herved kan tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende kursgevinstlovs § 6, stk. 1.

Hvis finansielle kontrakter skal have en erhvervsmæssig tilknytning, skal kontrakterne været indgået til sikring mod risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld.

Ved vurderingen af om kontrakten har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, er det bl.a. relevant at se på, om den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, og om kontrakten tager udgangspunkt i det bagvedliggende låns valuta. Hvis kontrakten lyder på et større beløb end restgælden, eller hvis løbetiden er længere end løbetiden på det bagvedliggende lån, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig, ligesom det taler imod, at en kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning, hvis den valuta, det bagvedliggende lån er udstedt i, ikke indgår i kontrakten.

SKAT har godkendt, at de to swapaftaler har tilknytning til klagerens virksomhed, idet swapaftalerne hovedstole i danske kroner, ikke overstiger den erhvervsmæssige gæld i danske kroner ifølge regnskaberne for 2010 – 2012. SKAT er opmærksom på, at Landsskatteretten bl.a. i en afgørelse, der er offentliggjort som SKM.2014.211 har anlagt en væsentlig strammere praksis. SKATs juridiske afdeling har endnu ikke taget stilling til forholdet og derfor betragtes de to swaps på nuværende tidspunkt for at være erhvervsmæssige. Såfremt ovennævnte afgørelse ændrer ved SKATs praksis vil de to swaps eventuelt blive taget op til fornyet vurdering.

SKAT har ikke godkendt, at de indgåede valutaterminskontrakter og optioner har tilknytning til klagerens landbrugsvirksomhed.

SKAT har bedt om, men har ikke modtaget en specifikation af den erhvervsmæssige gæld i forhold til forrentning og gældens valuta. SKAT har endvidere bedt om, men har ikke modtaget en redegørelse for, hvorfor den enkelte kontrakt er erhvervsmæssig. Det er ikke godtgjort, at kontrakterne er indgået for at afdække en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånene i virksomheden

Det er SKATs opfattelse, at terminskontrakterne og optionerne er indgået for at forsøge at opnå en gevinst ved at udnytte de rente- og valutaforskelle, der er mellem de forskellige valutaer.

SKAT har bl.a. lagt vægt på antallet af kontrakter samt sammensætningen af de indgåede kontrakter. Der er f.eks. indgået valutaterminskontrakter mellem følgende valutaer DKK-CHF, DKK-JPY, CHF-JPY, JPY-CHF, DKK-USD, USD-DKK, USD-SEK, USD-GBP, GBP-DKK og GBP-USD.

De indgåede optioner involverer følgende valutaer DKK-GBP, DKK-SEK, JPY-CHF, CHF-JPY, DKK-JPY, DKK-CHF, USD-GBP og GBP-USD.

Der er således tale om et stort antal kontrakter, ligesom kontrakterne i en del tilfælde er sammensat af 2 fremmede valutaer i forhold til den erhvervsmæssige gæld. Klageren skal betale rente af sin erhvervsmæssige gæld i enten danske kroner eller euro. Klageren har ingen betalinger i japanske yen, schweizerfranc, amerikanske dollars britiske pund eller svenske kroner. Terminskontrakternes formål er således ikke risikoafdækning.

Nogle af valutaterminsforretningerne har en løbetid på få dage. Det gælder f.eks. [...]71899, der er indgået den 8. april 2010 (valørdato den 12. juli 2010). Denne kontrakt blev lukket ved en modgående kontrakt [...]86699 den 12. april 2010, dvs. kun 4 dage efter den oprindelige kontrakt er indgået.

Det samme gør sig gældende for [...]70599, der er indgået den 22. juli 2010 (valørdato den 10. september 2010). Kontrakten blev lukket den 26. juli 2010 med en modgående kontrakt [...]78399.

Den korte løbetid understøtter, at kontrakterne ikke er indgået for at sikre rentebetalingerne på lånene.

Ved afgørelsen har SKAT foretaget en samlet vurdering af de indgåede terminskontrakter og optioner. På baggrund af ovenstående er SKAT af den opfattelse, at dine terminskontrakter og optioner ikke ud fra en skattemæssig praksis kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning.

Det betyder, at tab på kontrakterne er omfattet af tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 4, hvorved tab kun kan fratrækkes i det omfang, at tabet ikke overstiger tidligere års selvangivne gevinster på finansielle kontrakter. Tab, der overstiger tidligere års selvangivne gevinster, skal derimod fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter.

SKAT har ingen oplysninger om, hvad der tidligere er selvangivet vedrørende de finansielle kontrakter. SKAT forudsætter, at der har været et nettotab på kontrakterne, således at tab på kontrakterne skal fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter. Såfremt der har været en nettogevinst på de finansielle kontrakter for de tidligere år, er klageren opfordret til at fremlægge dokumentation herfor. SKAT har ikke modtaget dokumentation for beskattet nettogevinst for tidligere år.

SKAT har opgjort det fremførselsberettigede kildeartsbegrænsede tab således:

2010:

Resultat af terminskontrakter-2.777.941,39

Resultat af optioner1.115.754,04

I alt-1.662.187,35

Klagerens andel svarende til 80 % udgør-1.329.749,88

2011:

Tab til fremførsel fra 2010-1.662.187,35

Resultat af terminskontrakter-2.846.606,64

Resultat af optioner764.105,54

I alt-3.744.688,45

Klagerens andel svarende til 80 % udgør-2.995.750,76

2012:

Tab til fremførsel fra 2011-3.744.688,45

Resultat af terminskontrakter-699.097,13

Resultat af optioner1.276.824,91

I alt-3.166.960,67

Klagerens andel svarende til 80 % udgør-2.533.568,54

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at de selvangivne tab på finansielle kontrakter (valutaterminsforretninger) godkendes. SKAT har godkendt, at valuta- og renteswappen, som klageren indgik i 2008, har erhvervsmæssig tilknytning. Ægtefællerne havde pr. 31. december 2010 – 2012 erhvervsmæssig gæld på ca. 110 – 120 mio. kr. Denne gæld vedrører utvivlsomt erhvervsvirksomheden, hvorfor gælden er erhvervsmæssig.

På initiativ fra [finans2] indgik ægteparret henholdsvis den 9. oktober 2009 og den 7. januar 2011 en ”Aftale om handel med afledte finansielle instrumenter”. Aftalerne blev indgået med samlede risikobeløb på hhv. 12 mio. kr. og 20 mio. kr.

På baggrund af disse aftaler har [finans2] oprettet såvel renteswapaftaler, valutaswapaftaler, valutaterminskontrakter og optioner om køb og salg af fremmed valuta på vegne af ægteparret. Alle disse aftaler/finansielle kontrakter har [finans2] indgået som led i gældspleje af ægteparrets erhvervsmæssige gæld.

For hvert af indkomstårene 2010 – 2012 har [finans2]s handler med finansielle kontrakter medført årlige nettotab for klageren og klageres ægtefælle. Klageren og klagerens ægtefælle har anset de finansielle kontrakter for at have tilknytning til ægtefællernes fælles erhvervsvirksomhed. Ægtefællerne har derfor fratrukket nettotabene i indkomstopgørelserne.

Valutaterminskontrakterne og optionsaftalerne har i lighed med swapaftalerne tilknytning til ægtefællernes erhvervsvirksomhed. Som [finans2] har redegjort for, har formålet med at indgå kontrakterne været at reducere virksomhedens samlede renteudgifter (gældspleje) De finansielle kontrakter er anvendt som et alternativ til en låneomlægning, idet en låneomlægning ikke kan gennemføres uden omkostninger. Finansielt har den anvendte metode medført samme fordele og ulemper, som traditionelle lån og låneomlægninger ville have medført. De finansielle omkostninger er valgt for dels at spare omkostninger og dels at kunne foretage en hurtigere omstilling i forhold til traditionelle lån.

Renteswappen er fortsat aktiv. Valutaswappen blev derimod indfriet den 28. september 2011, hvor den blev omlagt til en valutaterminsforretning. Valutaswappen havde en hovedstol på 2.150.537,63 CHF i det ene ben og en hovedstol på 10.000.000 kr. i det andet ben. Den efterfølgende terminskontrakt har en hovedstol på 2.150.537,63 CHF og 9.999.999,98 kr. Når SKAT har godkendt, at valutaswappen har erhvervsmæssig tilknytning, må en forlængelse af denne ved indgåelse af en valutaterminsforretning med samme hovedstol nødvendigvis have samme erhvervsmæssige tilknytning, som valutaswappen havde.

Det er uden betydning for vurderingen af om valutaterminskontrakterne har erhvervsmæssig tilknytning, at der er indgået mange kontrakter. Det afgørende er, hvorvidt den enkelte kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning eller ej.

Klagerens repræsentant har efterfølgende gjort gældende:

”Det er fortsat vores opfattelse, at ægteparrets finansielle kontrakter udelukkende er indgået med henblik på at reducere virksomhedens finansielle udgifter, hvorfor såvel realiserede som urealiserede tab på kontrakterne kan fratrækkes efter reglen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1,

2. pkt.

I Højesterets dom af 21. juni 2016 udtalte Højesteret, at:

”Højesteret finder på denne baggrund, at det må bero på en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder, om valutaterminskontrakter har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. En sådan tilknytning vil normalt foreligge ved valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at afdække kursrisikoen ved lån eller tilgodehavender i fremmed valuta eller omlægning til en sådan valuta. Det samme kan efter omstændighederne gælde for valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den fremmede valuta. (vores markering med gult)”

Som det også fremgår af Højesterets dom, var skatteministeren forud for vedtagelsen af bestemmelsen opmærksom på, at der ikke kan opstilles sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning. Som det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen i 1971, må dette bero på en konkret vurdering.

Siden 1997 er der sket en stor udvikling i pengeinstitutternes udbud af finansielle produkter. På denne baggrund er det vores opfattelse, at dén ”konkrete vurdering”, som forarbejderne til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. lægger op til, nødvendigvis løbende må forudsættes tilpasset udviklingen på det finansielle marked. Nu næsten 20 år efter bestemmelsens vedtagelse, vil det efter vores opfattelse derfor være naturligt, at den konkrete vurdering for erhvervsmæssig tilknytning har et andet indhold, end der var forudset i 1997.

Der kan ikke være tvivl om, at ægteparret i virksomheden [virksomhed1] i 2008 havde en samlet gæld, som oversteg summen af de i 2008 indgåede finansielle kontrakter. Ifølge årsrapporterne var gælden i danske kroner og i euro primo 2007 ca. 44 mio.kr. Som følge af opkøb af landbrugsejendomme i 2008 bevilgede [finans2] i februar 2008 en ny låneret på 56 mio.kr., og ultimo 2008 udgjorde den samlede gæld i virksomheden [virksomhed1] ca. 99 mio.kr., hvilket klart overstiger summen af hovedstolene af de finansielle kontrakter, som blev indgået i 2008.

I 2008 var det meget almindeligt, at debitorer optog lån i euro, idet renten på euro-lån var lavere end renten på lån i danske kroner. Derudover sparede debitor udgifter til stempel. Der var således klart en driftsøkonomisk begrundelse for at optage lån i euro.

[finans2] har i ”Notat vedr. skattesag – [person1]” beskrevet, hvorledes banken håndterede gældspleje af [virksomhed1]s gæld. Det skete ved det, som banken kalder ”syntetiske valutalån”. Ved hjælp af et finansielt instrument – de i sagen omhandlede finansielle kontrakter – skabte banken en situation, hvor [person3] og [person1] undgik at omlægge deres erhvervsmæssige lån, og dermed undgik de at afholde dyre udgifter til en normal låneomlægning. Ved de finansielle kontrakter blev de i stedet for reelt stillet i samme situation, som hvis de havde gennemført en låneomlægning. Med de finansielle kontrakter gennemførte banken såkaldte ”syntetiske valutalån”, hvor ægteparret opnåede de samme økonomiske konsekvenser, som hvis der havde været gennemført traditionelle låneomlægninger. Forskellen var alene, at de syntetiske valutalån var væsentlig billigere at gennemføre. Og som [finans2] anfører i notatet, så var det overordnede formål med denne form for gældspleje at reducere kundernes finansieringsudgifter.

På ovennævnte møde med Skatteankestyrelsen drøftede vi antallet af de finansielle kontrakter, som ægteparret har indgået, og hvoraf nogle er afsluttede. Som vi læser SKATs afgørelse, for- søger SKAT at bruge antallet af kontrakter til at sandsynliggøre, at kontrakterne er indgået af spekulative årsager, og at de derfor ikke har haft erhvervsmæssig tilknytning til ægteparrets virksomhed.

For det første vil vi henvise til [finans2]s ovennævnte notat, hvori banken har beskrevet, hvorledes de finansielle kontrakter op mod udløb af en termin er benyttet til såkaldt syntetisk låneomlægning.

Dernæst vil vi gøre opmærksom på, at hver gang et pengeinstitut indgår en terminsforretning med en kunde, så vil der typisk blive indgået 2 forretninger/kontrakter. Èn kontrakt, hvor pengeinstituttet forpligter sig, og én kontrakt hvor kunden forpligter sig – altså 2 modgående kontrakter, men begge kontrakter vedrører en og samme aftale. [finans2] og [person3] og [person1] har altså indgået 2 kontrakter for hver eneste terminsforretning. Dette reducerer således, ud fra SKATs tankegang, antallet af aftaler om finansielle kontrakter.

Vi vil endvidere gøre opmærksom på, at ægteparret på intet tidspunkt er ”gået ind og ud” af terminsforretningerne på daglig basis, hvilket oftest er et typisk kendetegn for en spekulativ hensigt. I ovennævnte notat har [finans2] forklaret, hvorfor der som led i gældsplejen blev indgået kortvarige terminsforretninger.

I sin foreløbige vurdering af sagen anfører Skatteankestyrelsen på sidste side i sagsfremstillingen, at det på tidspunktet for indgåelsen af valutaterminskontrakt nr. [...]867 stod klart, at denne ville medføre et tab for [person3] og [person1]. Som bekendt blev [...]867 indgået i september 2008 som følge af, at en valutaswap på samme tidspunkt blev indfriet. Ved indfrielse af valutaswappen kunne ægteparret vælge mellem enten at afregne det tab til [finans2], som valutaswappen på daværende tidspunkt havde medført, eller ægteparret kunne vælge fortsat at betale renter til banken af den hovedstol, som valutaswappen var oprettet med. Ægteparret valgte det sidste. SKAT har godkendt, at valutaswappen havde erhvervsmæssig tilknytning, og derfor bør [...]867 efter vores opfattelse også anerkendes med erhvervsmæssig tilknytning, uanset denne blev oprettet til den historiske kursværdi for valutaswappen.

Efter vores opfattelse skal gæld i danske kroner og gæld i euro vurderes under ét i forhold til, om gælden overstiger hovedstolene for de finansielle kontrakter.

I 2011 blev der foretaget en ændring til ”Bekendtgørelse om kommunernes låntagning og meddelelse af garantier m.v.” – bekendtgørelse nr. 1238 af 15/12 2011. I bekendtgørelsens § 10, stk. 3 blev det tilføjet, at ”En kommune må ikke være sluteksponeret i anden valuta end danske kroner eller euro.” Ændringen skete efter anbefaling fra en udvalgsrapport i juni 2011, hvorefter udvalget fandt, at kommuner ikke bør have anden valutarisiko end lån, der er sluteksponeret i enten danske kroner eller euro. Det synes at følge heraf, at udvalget har betragtet danske kroner og euro under ét.

Som ovenfor nævnt er det vores opfattelse, at begrebet ”erhvervsmæssig tilknytning” i relation til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. bør fortolkes dynamisk i forhold til, hvordan pengeinstitutternes udbud af finansielle kontrakter har udviklet sig siden 1997. Når det i forarbejderne til bestemmelsen er anført, at det ikke er muligt på forhånd at fastlægge alle tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgås i, så bør disse bemærkninger netop give plads til, at den skattemæssige praksis for, hvornår der er ”erhvervsmæssig tilknytning”, udvikler sig i takt med, at de finansielle produkter udvikler sig jf. her særligt [finans2]s ovennævnte notat.”

Landsskatterettens afgørelse

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., fremgår, at skattepligtige personer kan fradrage tab på finansielle kontrakter, i det omfang det er angivet i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Af kursgevinstlovens § 33 fremgår, at gevinst og tab på en finansiel kontrakt skal lagerbeskattes.

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 fremgår, at terminskontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre driftsrelaterede risici f.eks. tilgodehavender eller leverancer.

Kravet om erhvervsmæssig tilknytning kan endvidere være opfyldt, såfremt det godtgøres, at formålet med at indgå den finansielle kontrakt var at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af en bagvedliggende lån. Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2008 – 2011, afsnit A.D.2.18.4.

Bevisbyrden for skattemæssige fradrag, herunder at nettotab på finansielle kontrakter kan fratrækkes i indkomstopgørelsen, påhviler klageren. Det påhviler derfor klageren at godtgøre, at valutaterminskontrakterne havde til formål at foretage en låneomlægning af et lån af samme beløbsmæssige størrelse og valuta.

Højesteret har i af 21. juni 2016 (sagsnr. 158/2015) bl.a. udtalt, at valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om lånet var omlagt til den fremmede valuta, efter omstændighederne kan anses for at have tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Dette må dog forudsætte en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet. Vestre Landsret fandt i SKM2015.764 VLR, at underliggende realkreditgæld i euro ikke kunne inddrages ved vurderingen af, om en valutaswap i danske kroner og schweizerfranc, havde erhvervsmæssig tilknytning.

Landsskatteretten lægger til grund, at der alene klages over, at SKAT ikke har godkendt tab på valutaterminskontrakterne.

Det er uden betydning for vurderingen af, om valutaterminskontrakt nr. [...]867, som klageren indgik i september 2011, har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed, at SKAT har godkendt, at valutaswappen, som klageren indgik i juli 2008, har erhvervsmæssig tilknytning. Valutaterminskontrakten er en ny kontrakt. Med kontrakten købte [finans2] den 28. september 2011 2.150.537,63 CHF af klageren til levering den 31. januar 2012 til kurs 465. Valutaterminskontrakten er indgået med meget kort løbetid. Dette taler i sig selv imod, at formålet med at indgå kontrakten var at foretage en låneomlægning til schweizerfranc. Det er i øvrigt ikke godtgjort, at formålet med valutaterminsforretningen var at omlægge et underliggende lån på ca. 10.000.000 kr. til et lån i schweizerfranc. Det understøttes af, at det på indgåelsestidspunktet stod klart for klageren, at indgåelsen af kontrakten ville medføre et ikke ubetydeligt tab for klageren i januar 2012. Det er i øvrigt ikke godtgjort, at der er en tæt forbindelse mellem et underliggende lån på ca. 10. mio. kr. og valutaterminskontrakten. Herefter, og da det, klageren har anført, ikke kan føre til noget andet resultat, stadfæster Landskatteretten SKATs afgørelse, hvorefter der ikke godkendes fradrag for valutaterminsforretningen, og at tabet er kildeartsbegrænset.

Landsskatteretten stadfæster endvidere SKATs afgørelse, hvorefter der ikke godkendes fradrag for tab på de øvrige valutaterminskontrakter og optioner, som klageren og klagerens ægtefælle indgik i de omhandlede år. Der er bl.a. henset til, at kontrakterne vender begge veje, dvs. der er såvel købt som solgt forskellige valutaer på termin, og at der i øvrigt ikke er påvist nogen sammenhæng mellem den enkelte kontrakt og virksomhedens gæld. Tabet er kildeartsbegrænset, og Landsskatteretten stadfæster SKATs opgørelse af det kildeartsbegrænsede tab til fremførsel.