|
|
Kendelse af 07-10-2016 - indlagt i TaxCons database den 26-11-2016
af 7. oktober 2016Sagen drejer sig om, hvorvidt en renteswap, som klageren indgik i 2007, har erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.
Indkomståret 2011
Virksomhedsindkomst
SKAT har forhøjet indkomsten i virksomheden med hhv. 275.369 kr. og 101.890 kr., i alt 377.258 kr. vedrørende tab på renteswap. Beløbet er anset som et kildeartsbegrænset tab, hvorefter tab til fremførsel er ansat til 614.396 kr.
Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.
SKAT har ansat rentekorrektionsbeløbet i virksomhedsordningen til 2.028 kr.
Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.
Indkomståret 2012
Virksomhedsindkomst
SKAT har forhøjet indkomsten i virksomheden med 237.138 kr. vedrørende tab på renteswap.
Beløbet er anset som et kildeartsbegrænset tab.
Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.
SKAT har ansat rentekorrektionsbeløbet i virksomhedsordningen til 2.088 kr.
Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.
Indkomståret 2013
Virksomhedsindkomst
SKAT har nedsat indkomsten i virksomheden med 16.725 kr. vedrørende gevinst på renteswap.
Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.
Faktiske oplysninger
Klageren var i 2011 ansat som lønmodtager i H1 A/S. I 2012 var klageren fra 1. januar til 30. juni ansat i H1 A/S og fra 1. juli - 30. november i H2 ApS, som ejes af klageren. I 2013 var klageren ansat i H2 ApS. H2 ApS driver konsulentvirksomhed inden for IT, herunder salg og undervisning.
Klageren drev i personligt regi virksomheden H2 med edb og udlejning af fast ejendom. SKAT har ikke taget stilling til, om hvorvidt edb-virksomheden og udlejningsvirksomheden er 2 virksomheder. Der er udarbejdet ét virksomhedsregnskab. Klageren anvender virksomhedsordningen.
Af regnskaberne for H2 for 2012 og 2013 fremgår, at der ikke var indtægter ved edb-virksomheden i 2011 - 2013. Udlejningsvirksomheden består af udlejning af 4 ejerlejligheder på Adresse Y1 [...] i By Y1. Ejerlejlighederne er erhvervet i 2004 og 2006. Klageren er desuden ejer af en privat bolig på Adresse Y2, By Y2, som ikke indgår i virksomhedsordningen, jf. dog nedenfor om realkreditgæld på 1.120.000 kr. i ejendommen, som er medtaget som gæld i H2. Privatboligen er erhvervet den 2. december 1985 (slutseddeldato). Ejendommen ejes i lige sameje med klagerens hustru. Ejendomsværdien udgjorde pr. 31. december 2011, 2012 og 2013 hhv. 2.050.000 kr., 2.050.000 kr. og 3.900.000 kr. (100 %). Ejendommen er medtaget ved opgørelsen af klagerens og klagerens hustrus personlige formue.
Af note 10 til regnskabet for H2 for 2013 fremgår følgende anskaffelsessummer og realkreditgæld for/i de 4 ejerlejligheder og realkreditgæld i privatboligen.
Anskaffelsessum | Realkreditgæld | |
Adresse Y1 4 A, lejlighed nr. 5, anskaffet den 1. oktober 2004, inkl. købsomkostninger | 933.241 kr. | 640.848 kr. |
Adresse Y1, lejlighed nr. 10, anskaffet den 1. oktober 2004, inkl. købsomkostninger | 961.740 kr. | 640.848 kr. |
Adresse Y1 8 H, anskaffet den 1. november 2006, inkl. købs- og forbedringsomkostninger | 1.518.566 kr. | 1.001.185 kr. |
Adresse Y1 4 A, lejlighed nr. 10, anskaffet den 1. oktober 2004, inkl. købsomkostninger | 1.121.300 kr. | 640.848 |
4.534.847 kr. | 2.923.729 kr. | |
Totalkredit, realkreditlån i privatbolig Adresse Y2, By Y2 | 1.120.000 kr. | |
4.043.729 kr. |
Pr. 31. december 2012 og 2011 udgjorde realkreditgælden ifølge virksomhedsregnskabet hhv. 4.043.729 kr. og 4.033.460 kr., heri indgår realkreditgæld i den private ejendom med 1.120.000 kr.
Det er oplyst, men er ikke nærmere beskrevet ved fremlæggelse af lånedokumenter, at anskaffelsen af de 4 ejerlejligheder oprindeligt blev finansieret ved optagelse af realkreditlån i danske kroner, men at lånene i 2009 blev omlagt til et realkreditlån i euro i F1-Bank.
Af de indberettede oplysninger for 2011 (R75) fremgår, at restløbetiden på de 4 realkreditlån i udlejningslejlighederne er 27 år. I 2012 og 2013 er restløbetiden oplyst til hhv. 26 og 25 år.
Af de indberettede oplysninger for 2011 - 2013 (R75) fremgår følgende om realkreditgælden i privatboligen:
Restløbetid | Kursværdi | Restgæld | Rentedato | Renteudgift | Valuta | |
31. dec. 2011 | 27 år | 1.000.163 kr. | 997.669 kr. | 8. dec. 2012 | 27.698 kr. | Euro |
31. dec. 2012 | 25 år | 1.116.682 kr. | 1.120.000 kr. | 1. feb. 2013 | 17.775 kr. | DKK |
31. dec. 2013 | 24 år | 1.118.035 kr. | 1.120.000 kr. | 7. feb. 2014 | 12.197 kr. | DKK |
Det er oplyst, men ikke nærmere beskrevet ved fremlæggelse af låneaftaler, at alle realkreditlån i virksomheden tillige med realkreditlånet i privatboligen er F1-lån.
Den 29. juni 2007 indgik klageren en renteswapaftale med F2-Bank. Swappens startdato er den 3. april 2007 og slutdatoen er den 3. juli 2017. Swappen har i begge ben en teknisk hovedstol på 4.200.000 kr. I henhold til aftalen skal klageren betale en fast rente til F2-Bank, og F2-Bank skal til klageren betale en variabel rente.
Af hhv. note 8 og 4 til regnskabet for H2 for 2012 og 2013 fremgår, at der i posten renteudgifter/finansielle omkostninger i 2011 - 2012 er medtaget følgende indtægter og udgifter vedrørende renteswap.
2011 | 2012 | 2013 | |
Nettorenteudgifter på renteswap | 0 kr. | 197.484 kr. | 177.949 kr. |
Værdiregulering på renteswap | 0 kr. | 39.649 kr. | 0 kr. |
0 kr. | 237.133 kr. | 177.949 kr. |
Værdien af renteswappen er ikke medtaget i virksomhedens balance.
Forskydningerne i markedsværdien i 2012 er opgjort som forskellen mellem en markedsværdi pr. 1. januar 2012 på -762.339 kr. og -801.993 kr. Forskydningerne i markedsværdien i 2013 er opgjort som forskellen mellem en markedsværdi pr. 1. januar 2012 på -801.993 kr. og en markedsværdi pr. 31. december 2013 på -607.678 kr. Forskydningen i markedsværdien i 2013 på 194.678 kr. er i virksomhedsregnskabet for 2013 medtaget som en renteindtægt, således at nettopåvirkningen i 2013 har været positiv med 16.725 kr.
I 2010 er betalinger og værdireguleringer på renteswappen medtaget og selvangivet som anden kapitalindkomst og renteudgifter i privatsfæren. I 2011 er de løbende afregninger selvangivet som en del af virksomhedens renteudgifter, hvorimod ændringer i markedsværdien er selvangivet som anden kapitalindkomst i privatsfæren.
2010 | |
31. december 2009 markedsværdi | -432.971 kr. |
31. december 2010 markedsværdi | -486.971 kr. |
Ændring i markedsværdi i 2010 | -54.000 kr. |
Løbende afregninger (nettoudgifter) | -143.040 kr. |
Samlet resultat | 197.040 kr. |
2011 | |
31. december 2010 markedsværdi | -486.971 kr. |
31. december 2011 markedsværdi | -762.339 kr. |
-275.368 kr. | |
Løbende afregninger | -101.890 kr. |
-377.258 kr. |
Ifølge regnskaberne for H2 for 2012 og 2013 og SKATs sagsfremstilling var der følgende bankgæld i virksomheden pr. 31. december 2011 - 2013 i danske kroner. I 2011 indfriede et banklån i virksomheden i euro. Renterne på dette banklån i euro udgjorde i 2011 20.955 kr.
31. dec. 2011 | 31. dec. 2012 | 31. dec. 2012 | |
Bankgæld i DKK | 889.612 kr. | 807.361 kr. | 898.506 kr. |
SKATs afgørelse
I henhold til Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 er fristen for at afsende en afgørelse den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Hvis det har betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, skal en rimelig fristforlængelse imødekommes. På baggrund heraf har klagerens revisor anmodet om en fristforlængelse vedrørende indkomståret 2011 til den 15. august 2015, hvilket SKAT har imødekommet.
Af kursgevinstlovens § 29, stk. 1 fremgår, at personer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal medregne gevinst og tab på finansielle kontrakter. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i kursgevinstlovens kapitel 6.
Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 4, at tab kan fratrækkes i det omfang, at tabet ikke overstiger tidligere selvangivne gevinster på finansielle kontrakter. Tab, der overstiger tidligere års selvangivne nettogevinster, skal derimod fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter. Endvidere er der mulighed for, at tab kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster på finansielle kontrakter.
Ovenstående fradragsbegrænsning gælder dog ikke for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.
Generel beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af §§ 8 C - 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990, FT 1990-91, Till. A, spalte 119. Lovforslaget blev genfremsat som L 6 den 2. oktober 1991, FT 1990-91, Till. A, spalte 173).
I ny § 8 G blev det bestemt, at skattepligtige personer alene kunne fratrække tab på kontrakter, såfremt det blev godtgjort, at kontrakten havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.
Følgende fremgår af de specielle bemærkninger til ændringsloven:
"Det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ved vurderingen heraf kan der tages udgangspunkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende § 6, stk. 1 i kursgevinstloven. Efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta indkomstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringens pålydende rente på erhvervelsestidspunktet opfylder mindsterentekravet."
Det fremgår af § 6 i lov nr. 532 af 13. december 1985 af kursgevinstloven, at gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta for fysiske personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis det godtgøres, at fordringen eller gælden har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.
Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 532 af 13. december 1985 (L 19, fremsat den 2. oktober 1985, FT 1985-86, Till. A, spalte 557), at praksis vedrørende ligningslovens § 8 D kan anvendes ved afgørelsen af om en gæld havde erhvervsmæssig tilknytning. Følgende fremgår af Ligningsvejledningen for 1985:
"Der må foretages en konkret bedømmelse af, om fordringen eller gælden har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. For denne vurdering er det uden betydning, om fordringen eller gælden vedrører driften eller anlægsformuen."
Ligningslovens § 8 D blev ophævet ved § 11 i lov nr. 532 af 13. december 1985 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (kursgevinstloven).
Følgende fremgår af pkt. 60 i cirkulære nr. 120 af 9. oktober 1986 til kursgevinstloven, jf. lov nr. 532 af 13. december 1985:
Ministeren for skatter og afgifter har besvaret et spørgsmål fra Folketingets skatte- og afgiftsudvalg om den skattemæssige behandling af gevinster og tab på terminshandler med udenlandsk valuta, når sådanne handler foretages af privatpersoner i enkeltstående tilfælde, på følgende måde (Folketinget 1985-1986, spørgsmål nr. 53 (alm. del - bilag 12)):
"Privatpersoners valutaterminsforretninger indgås med pengeinstitutter eller andre autoriserede valutahandlere. Valutaterminsforretningerne går ud på, at en bestemt udenlandsk valuta købes eller sælges til en bestemt kurs til levering på et fastsat fremtidigt tidspunkt. Kursen på dette tidspunkt vil være afgørende for, om den pågældende har haft en gevinst eller et tab på terminsforretningen.
I praksis anser ligningsmyndighederne sådanne valutaterminsforretninger for en art væddemålskontrakter. Dette indebærer, at en eventuel kursgevinst er indkomstskattepligtig efter statsskattelovens § 4, litra f, mens et tab ikke er fradragsberettiget. Synspunktet væddemålskontrakt vil antageligt ikke kunne gøres gældende i de tilfælde, hvor valutaterminsforretningen er indgået for at dække en valutakursrisiko, som den pågældende er udsat for i anden sammenhæng. Dette vil således kunne bevirke, at valutaterminsforretningen skatteretligt set må bedømmes i sammenhæng med det arrangement, som terminsforretningen dækker. Den skatteretlige bedømmelse af valutaterminsforretningen må da følge af de skatteretlige regler, som gælder for arrangementet. Det afhænger af den enkelte valutaterminsforretnings karakter, om der foreligger en sådan sammenhæng".
Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 C - 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stor set uændret overført til §§ 29 - 32.
I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens § 8 G, om personers tab på kontrakter (bilag 17 til L 194).
Følgende fremgår af Skatteministerens svar til Skatteudvalget:
"Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kurssikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m."
Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:
"Efter § 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning."
Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen.
Af ligningsvejledningens afsnit A.D.2.18.4 for 2010 og 2011 fremgår bl.a. følgende om praksis efter dagældende kursgevinstlovs § 6, stk. 1:
Ved vurderingen af kontrakternes erhvervsmæssige tilknytning kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende affattelse af KGL § 6, stk. 1, forud for den lovændring, der havde virkning fra 27. december 1990. Efter de gamle regler indgik personers gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning. Heraf følger også, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes således, at den ene af valutakontraktens to valutaer er den valuta, som valutalånet er optaget i, og at den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld.
Ligningsvejledningens afsnit A.D.2.18.4 er nu omskrevet i Den juridiske vejledning afsnit C.B.1.8.4.2 for 2012. Heraf fremgår bl.a. følgende til vurderingen af, hvorvidt der foreligger en erhvervsmæssig tilknytning:
Hvis kontrakten lyder på et beløb svarende til virksomhedens leverancer eller de bagvedliggende låns restgæld, og løbetiden svarer til løbetiden på de bagvedliggende aftaler/lån, taler det for, at kontrakten er erhvervsmæssig.
...
Kontrakten kan kun anses for erhvervsmæssig, hvis kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med virksomhedens tilgodehavender eller betalingsforpligtelser. Hvis den valuta, den bagvedliggende kontrakt/lånet er udstedt i, ikke indgår i kontrakten, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig.
I SKM2014.211.LSR var klageren ikke berettiget til at fradrage tab på en valutaswap idet dispositionerne ikke kunne anses for erhvervsmæssige. Tabet blev anset for kildeartsbegrænset. Klageren havde indgået en valutaswap hvor klageren skulle betale en variabel rente af hovedstolen i CHF og banken skulle betale en variabel rente af hovedstolen i DKK. Klageren havde ikke lån i CHF men alene lån i DKK og EUR. Landsskatteretten fastslog, at klagerens gæld EUR ikke kunne indgå ved vurderingen af om swappens tekniske hovedstol overstiger restgælden på det oprindelige lån. Swappens tekniske hovedstol oversteg langt klagerens gæld i DKK.
På baggrund af ovenstående har SKAT udledt, at hvis finansielle kontrakter skal have en erhvervsmæssig tilknytning, skal kontrakterne været indgået med henblik på at sikre eller afdække en reel risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse.
Hvorvidt den indgåede renteswap afdækker betalinger på virksomhedens gæld og dermed har en erhvervsmæssig tilknytning, jf. ovenstående beror på en konkret vurdering.
Det følger af praksis, at der ved vurderingen bl.a. henses til om lånets valuta er den samme som den valuta, der indgår i kontrakten. Hvis den valuta, det bagvedliggende lån er udstedt i, ikke indgår i kontrakten, taler dette imod, at kontrakten kan anses for erhvervsmæssig, jf. bl.a. Den juridiske vejledning afsnit C.B.1.8.4.2 og SKM2014.211 LSR.
Ved vurderingen af om den finansielle kontrakt har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er det afgørende om kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet, jf. praksis efter dagældende Kursgevinstlovs § 6, stk. 1. Idet gælden omlægges fra DKK til EUR uden, at swappen ændres tilsvarende dækker swappen ikke længere en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet. Der swappes fortsat fra en variabel rente til en fast rente, men henset til at der ikke er overensstemmelse mellem den valuta som lånet er optaget i og swappens valuta afdækker swappen ikke betalingsforpligtelsen på lånet på trods af den relativt beskedne kursrisiko mellem DKK og EUR.
Renteswapaftalen har en teknisk hovedstol på 4.200.000 DKK., og overstiger således langt virksomhedens gæld i DKK, der i perioden 31.12.2010 - 31.12.2013 udgjorde ca. 800.000-900.000 kr. Herudover er der i virksomheden medtaget et kreditforeningslån på 1.120.000 kr. vedrørende Adresse Y2. Ved vurderingen af hvorvidt renteswappen afdækker virksomhedens gæld og dermed har en erhvervsmæssig tilknytning ses der bort fra dette lån, idet lånet vedrører As private bolig.
Gælden i EUR kan ikke indgå ved vurderingen af, om swapaftalens hovedstol overstiger restgælden på det bagvedliggende lån, da euroen i relation til kursgevinstlovens regler er en fremmed valuta. Landsskatteretten fastslår i SKM2014.211 LSR, at euroen i relation til kursgevinstlovens regler er en fremmed valuta og at der i forhold til et lån i danske kroner er en kursrisiko på et lån i euro.
Ud fra ovenstående er SKAT af den opfattelse, at renteswapaftalen ikke afdækker betalingerne på virksomhedens gæld og har derfor ikke har erhvervsmæssig tilknytning i henhold til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.
Det betyder, at nettotabene er omfattet af tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 4. Da nettoresultatet af de finansielle kontrakter fra 2007 til og med 2010 er negativt, skal nettotabene for 2011, 2012 og 2013 fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter.
Nettoresultaterne er opgjort således:
2011:
Årets ændring i markedsværdi | -275.368 kr. |
Løbende afregninger | -101.890 kr. |
Samlet resultat | -377.258 kr. |
2012:
Årets ændring i markedsværdi | -39.654 kr. |
Løbende afregninger | -197.484 kr. |
Samlet resultat | -237.138 kr. |
2013:
Årets ændring i markedsværdi | 194.678 kr. |
Løbende afregninger | -177.949 kr. |
Samlet resultat | 16.725 kr. |
Tab til fremførsel er opgjort til hhv. 377.258 kr. pr. 31.december 2011, 614.396 kr. pr. 31. december 2012 og 597.671 kr. pr. 31. december 2013.
Da renteswapaftalen ikke er anset for at have en erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., er den finansielle kontrakt anset for at tilhøre privatsfæren. Dette kan udledes af Skatterådets kommentar i SKM2010.110 SR. Dette bevirker, at realiserede tab anses for hævninger i virksomheden, mens gevinster betragtes som indskud. De negative afregninger på 101.890 kr. i 2011 er derfor anset som en hævning i virksomhedsordningen. Da virksomhedens resultat er negativt, skal beløbet hæves på indskudskontoen. Indskudskontoen er herefter opgjort til 502.397 kr. pr. 31. december 2011.
Da der både er foretaget indskud og hævning på indskudskontoen i samme år, skal der betales rentekorrektion i henhold til virksomhedsskattelovens § 11, stk. 2. Rentekorrektionen er beregnet som 2 % af det beløb, der hævet på indskudskontoen, dog højst 2 % af indskuddet på indskudskontoen. Rentekorrektionen er opgjort til 2.038 kr. for 2011. Beløbet er beregnet som 2 % af 101.890 kr. (hævet på indskudskontoen).
I 2012 er virksomhedens resultat efter renter forhøjet med 237.138 kr.
Årets løbende afregninger udgjorde -197.484 kr., som er anset som en hævning i virksomhedsordningen, idet virksomhedsøkonomien har betalt en privat udgift.
Da de samlede hævninger ikke kan indeholdes i årets overskud efter renter, er det resterende beløb anset som hævet på indskudskontoen, der herefter er opgjort til -208.774 kr. pr. 31. december 2012.
Da både indskudskontoen og kapitalafkastgrundlaget pr. 31. december 2012 er negativt, skal der beregnes rentekorrektion efter virksomhedsskattelovens § 11, stk. 1. Rentekorrektionen er opgjort til 2.088 kr. i 2012. (1 % af 208.774 kr.)
I 2013 er virksomhedens resultat nedsat med 16.725 kr.
De løbende afregninger udgjorde -177.949 kr., og beløbet er anset som en hævning i virksomhedsordningen.
Idet årets hævninger oversteg resultatet efter renter, kan der ikke opspares i virksomheden. Den del af årets hævning, der ikke kan indeholdes i årets resultat, er anset som hævet på indskudskontoen.
Efter virksomhedsskattelovens § 11, stk. 1 skal der beregnes rentekorrektion, da både indskudskontoen og kapitalafkastgrundlaget er negative. Rentekorrektionen er beregnet som 2 % af 323.958 kr., i alt 6.479 kr. Der er endvidere beregnet rentekorrektion efter virksomhedsskattelovens § 11, stk. 2, idet der både er hævet og indskudt på indskudskontoen. Rentekorrektionen er beregnet som 2 % af indskuddet på 1.282 kr., i alt 26 kr. Den samlede rentekorrektion er opgjort til 6.505 kr.
Klagerens opfattelse
Klageren har nedlagt påstand om, at den selvangivne indkomst vedrørende finansielle kontrakter frem til den 15. december 2011 godkendes, og at konsekvensændringerne i virksomhedsordningen tilbageføres.
SKATs afgørelse er efter vores opfattelse et udtryk for en ændret praksis, der er blevet gennemført med virkning pr. 15. december 2011, jf. SKM2012.175.LSR. Fra og med dette tidspunkt sker der en underkendelse af den hidtidige praksis, der er blevet gennemført og administreret af Skatterådet. Efter denne hidtil gældende praksis, har det været en forudsætning for opfyldelse af betingelserne i kursgevinstlovens § 32, stk. 1., at der sker en afdækning af en erhvervsmæssig risiko.
Dette er fortsat gældende, og har været administreret således, at det var en forudsætning, at følgende betingelser var opfyldt:
Lånets løbetid ikke var kortere end det finansielle instrument.
Lånets hovedstol ikke var mindre end det finansielle instrument.
Herudover har det været afgørende, at der skete en afdækning af en erhvervsmæssig risiko, eller blev foretaget en omkostningsminimering for virksomheden.
Landsskatteretten og SKAT har nu anlagt en anden betragtning, end den der hidtil har været administreret efter. Den ændrede skærpede praksis kan ikke foretages med tilbagevirkende kraft. Der kan ændres fra den 15. december 2011.
Det taler særligt herfor, at klageren ikke har opnået nogen særligt fordelagtig situation, eller på anden måde skattemæssige fordele. Forløbet har været, at der oprindelige blev optaget lån i DKK, hvilket også er valutaen anvendt i renteswappen. Lånene blev i en perioden omlagt til et euro-lån, og er på ny blevet omlagt til lån i danske kroner.
I alle perioder er ovenstående betingelser opfyldt, og det er alene omlægningen til et lån i euro, der har medført SKATs korrektion af den skattepligtige indkomst. Der har ikke på nogen måde være tale om en spekulation, og klageren har ikke skattemæssigt opnået nogen fordele. Derfor bør der over hele perioden anerkendes fradrag i den løbende drift for tab efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1.
Det er SKATs vurdering, at der ikke foreligger en tilstrækkelig erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, samt indgåelse af den finansielle kontrakt. Denne vurdering er klageren ikke enig i.
Det skal præciseres, at der er tale om en renteswap, og ikke en valutaswap, hvor der swappens mellem forskellige valutaer til afdækning af risikoen herpå. Dette var eks. tilfældet i den seneste Østre Landsretsafgørelse (SKM 2015.494. ØLR), hvor der skete swap mellem CHF og EUR. Her var der tale om et direkte skifte mellem valutaer, hvilket ikke er tilfældet i klagerens situation. Her sker der en afdækning mellem renter.
Klageren er ikke enig med SKAT i, at der i henhold til SKM 2014.211 LSR ikke kan indgå et euro-lån i en renteswap, da der i så fald sker afdækning af kursrisikoen på valuta.
Der er uomtvisteligt sket er afdækning af den erhvervsmæssige risiko på renten på de udelukkende erhvervsmæssigt værende lån.
Klageren er ikke enig med SKAT i, at der skal være overensstemmelse mellem lånet og det finansielle instruments valuta. Der er alene tale om en afdækning af risikoen på renten, hvilket også fremgår af de fremsendte regnskaber. Derfor spiller valutaen ikke nogen rolle i den konkrete situation.
Der har oprindeligt været tale om et lån i danske, som er blevet omlagt til euro-lån, som nu er blevet omlagt til lån i danske kroner. Gældende for alle lånene er, at de alle har overholdt betingelserne for, at lånet har en længere løbetid end renteswappen og størrelsen på lånene har været større end den afdækkede risiko. Derfor er de grundlæggende betingelser herfor opfyldt, jf. den hidtil gældende praksis.
Herudover er der også en afdækning af erhvervsmæssige lån. Der er ikke ifølge den foreliggende praksis, draget en sådan analogi, at der for renteswaps skal være overensstemmelse mellem valutaerne. Dette gælder alene ved valutaswaps, hvilket også fremgår af SKM 2015.494 ØLR. Her bliver valutaswappen underkendt, da denne afdækker risikoen på lån, der ikke er i fremmed valuta. Dermed bliver der tale om spekulation, da swappen er anvendt til finansiering af betalingerne ydelserne på lånene.
Skatteministeriet udtaler i forhold til ovenstående dom, at der skal være afdækning af en er-hvervsmæssig risiko, ellers om led i omlægning af lån. Klageren har ved indgåelse af den oprindelige aftale om reneswap opfyldt betingelser for afdækning af erhvervsmæssig risiko. Dette har SKAT også bekræftet.
Det betyder, at der vil være løbende fradrag for tab på den oprindelige swap. Dette ændrede sig i forbindelse med omlægning af lånene i danske kroner til et lån i euro. Disse lån er imidlertid omlagt på ny til danske kroner. Swappen har alene været et element i en løbende plan om, at der skal ske afvikling af gælden i danske kroner. Klageren ønskede at skifte fra variabel til fast rente på sine lån. Skatteministeriet har i den forbindelse anført, at hvis der er forskellige valutaer kan dette accepteres, når det sker i forbindelse med omlægning af lån.
Landsskatterettens afgørelse
Af virksomhedsskattelovens § 5, stk. 1, fremgår, at overførsler fra virksomheden til den skattepligtige anses foretaget i hæverækkefølgen.
Af virksomhedsskattelovens § 5, stk. 2, fremgår, ved overførsel af værdier fra virksomheden til den skattepligtige ud over de i stk. 1 nævnte anvendes § 11.
Af virksomhedsskattelovens § 11, stk. 1, fremgår, at hvornår der skal beregnes rentekorrektion, når indskudskontoen er negativ
Af virksomhedsskattelovens § 11, stk. 2, 1. pkt. fremgår, at overføres værdier til den skattepligtige efter § 5, og foretages der i samme indkomstår indskud efter § 3, stk. 1, beregnes rentekorrektion.
Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 1. pkt., fremgår, at skattepligtige personer kan fradrage tab på finansielle kontrakter, i det omfang det er angivet i stk. 2 og 3.
Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. fremgår, at 1. pkt. ikke gælder tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.
Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.
Af kursgevinstlovens § 33 fremgår, at gevinst og tab på en finansiel kontrakt skal lagerbeskattes.
Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 fremgår, at terminskontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre driftsrelaterede risici f.eks. tilgodehavender eller leverancer.
I henhold til efterfølgende administrativ praksis kan kravet om erhvervsmæssig tilknytning ud over sikringssituationen endvidere være opfyldt, såfremt formålet med at indgå den finansielle kontrakt var at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af et bagvedliggende lån. Det forudsætter, at der er en tæt sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og det underliggende lån, som omlægges med kontrakten. Bevisbyrden for, at swappen har erhvervsmæssig tilknytning påhviler klageren.
Af TSS-cirkulære 2000-32 fremgår, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld.
Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2011, afsnit A.D.2.18.4. I 2012 fremgår cirkulæret af Den Juridiske Vejledning, afsnit C.B.1.8.4.2. I såvel ligningsvejledningen for 2011 som 2012 er der henvist til en række afgørelser vedrørende swaps. Fælles for de nævnte afgørelser er, at der ved vurderingen af om en swap har erhvervsmæssig tilknytning, bl.a. lægges vægt på/forudsættes, at swappen hovedstol udgør det samme beløb/ikke overstiger den underliggende erhvervsmæssige gæld, og swappen involverer det bagvedliggende låns valuta. Der henvises endvidere til Landsskatterettens afgørelse, som er offentliggjort som SKM2016.35 LSR.
Al erhvervsmæssig gæld skal indgå i virksomhedsordningen. Privat gæld kan efter praksis indgå i virksomhedsordningen mod beregning af en eventuel rentekorrektion. Medtagelsen af privat gæld i virksomhedsordningen, medfører ikke, at gælden ændrer karakter og bliver erhvervsmæssig.
Ved stillingtagen til om swappens hovedstol ikke overstiger den bagvedliggende erhvervsmæssige gæld, kan realkreditlånet i klagerens private bolig ikke medtages. Swappens hovedstol på 4.200.000 kr. oversteg derfor væsentligt klagerens erhvervsmæssige gæld på indgåelsestidspunktet, der var i danske kroner. Hertil kommer, at klageren i 2009 omlagde sin erhvervsmæssige realkreditgæld i danske kroner til realkreditlån i euro uden at det påvirkede renteswappen. Renteswappen opfyldte herefter heller ikke betingelsen om, at der skal være overensstemmelse mellem valutaen i renteswappen og valutaen i den underliggende gæld. Det er i øvrigt ikke godtgjort, at renteswappen efter omlægningen i 2009 sikrede renten på klagerens gæld i euro, idet renten i swappen og den underliggende gæld fastsættes efter to forskellige renteskalaer. Landskatteretten er derfor enig med SKAT i, at renteswappen ikke har erhvervsmæssig tilknytning.
Landsskatteretten skal herefter tage stilling til, om hvorvidt SKATs afgørelse i omhandlede sag, udgør ikke en skærpende praksisændring, der alene kan have fremadrettet virkning. Østre Landsret fandt i dommen, der er gengivet i SKM2015.494 ØLD, at det ikke var godtgjort, at er sket en skærpende praksisændring. Sagen vedrørte indkomstårene 2008 og 2009. Sagen er endelig afgjort af Højesteret ved en dom af 21. juni 2016. Dommen har sagsnr. 158/2015. Landsskatteretten anser derfor SKATs afgørelse for gyldig.
Herefter og idet klageren ikke har haft bemærkninger til SKATs opgørelse af rentekorrektionsbeløbene og konsekvenserne for hævningerne i virksomhedsordningen, stadfæster Landsskatteretten SKATs afgørelse.