Kendelse af 03-03-2017 - indlagt i TaxCons database den 22-04-2017

Faktiske oplysninger

Klagerens repræsentant har i brev af 1. juni 2015 anmodet om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2010 og 2011, idet selvangiven renteindtægt i felt 214 ønskes nedsat til 0 kr., dvs. med henholdsvis 602.096 kr. og 683.337 kr. Endvidere omhandler sagen, at klageren for indkomståret 2012 ønsker renteindtægt af udlån nedsat fra 727.754 kr. til 0 kr.

Det fremgår af gældsbrev af 17. december 2009, at klageren har ydet [finans1] ApS et lån på 9.878.750 kr. Lånet forrentes med en fast rente på 6,5 % p.a. og afdrages ikke indtil videre. Medmindre andet aftales, forfalder lånet (hovedstol med renter) til betaling og fuld indfrielse den 31. december 2014. Lånet forfalder dog til indfrielse, såfremt den i pkt. 4 i Rammeaftale om finansiering og investering af 17. december 2009 nævnte option udnyttes af debitor.

Klageren er 100 % ejer af [finans1] ApS.

Klageren har selvangivet følgende renteindtægt i felt 214:

Selskabet har fratrukket følgende renteudgifter af gældsbrevet:

Ifølge årsrapporterne udgør selskabets gæld til selskabsdeltager og ledelse følgende:

Ifølge årsrapporterne udgør selskabets egenkapital følgende:

Det fremgår af årsrapporten for 2013, at [finans1] ApS i august 2013 har valgt at udnytte en option som medfører, at selskabets kapitalandele kan sælges for 12,8 mio. kr. Køber har umiddelbart afvist kravet, og der pågår pt. forhandlinger herom. Idet køber ikke har anerkendt optionen, er udnyttelsen heraf ikke indregnet i årsregnskabet.

Selskabets kapitalandel i [finans2] ApS er således indregnet til 0 kr., selv om værdien i henhold til optionsaftalen umiddelbart udgør 12,8 mio. kr.

Klageren er gået konkurs den 2. maj 2013.

SKATs afgørelse

Det følger af ligningslovens § 5, stk. 4, sidste pkt., og stk. 5, 1. pkt., at klageren som hovedanpartshaver skal fordele renteindtægter og renteudgifter vedrørende mellemregning med selskabet over den periode, de vedrører. Der er således krav om fuld periodisering af renterne, uanset renterne først forfalder senere. Renteindtægter af udlån til [finans1] ApS skal derfor indtægtsføres for de år, renterne vedrører, dvs. 2009, 2010, 2011 og 2012.

Der er ikke mulighed for at nedskrive renteindtægterne til 0 kr. efter bestemmelsen i ligningslovens

§ 5A, allerede fordi denne regel ikke gælder for skattepligtige, der fordeler renteudgifter og rente­ indtægter efter § 5, stk. 5.

I henhold til gældsbrevet forfalder renten til betaling den 31. december 2014. Dog forfalder renten ved udnyttelse af optionen ifølge pkt. 4 i rammeaftalen af 17. december 2009. Denne option er ifølge selskabets årsrapport udnyttet i august 2013.

Af Den juridiske vejledning 2015-2, afsnit C.A.11.1.4, fremgår det, at hvis der periodiseres, kan ren­ terne først fradrages, når de må anses for uerholdelige.

Det er SKATs opfattelse, at rentebeløbene ikke kan anses for uerholdelige i indkomstårene 2009 - 2012. Der henses herved til, at rentebeløbene på disse tidspunkter endnu ikke er forfaldne til beta­ ling, og at selskabet på tidspunktet for aflæggelse af årsrapporten for 2013 forventer en positiv egenkapital, såfremt der sker betaling i henhold til optionsaftalen. Ved udgangen af indkomståret 2012 anses der således ikke at være konstateret et tab på rentefordringen.

SKAT må derfor fastholde, at renteindtægter af mellemregningen med [finans1] ApS skal indtægtsføres i de år, renterne er påløbet, jf. periodiseringsprincippet i ligningslovens § 5, stk. 4, sidste pkt., og stk. 5, 1. pkt. Der er således overensstemmelse mellem beskatningen af renteindtægterne og selskabets fratrukne renteudgifter.

Da renteindtægterne først forfalder ved udnyttelse af optionen i 2013, anses der ved udgangen af 2012 ikke at være konstateret et tab på rentefordringen, uanset selskabet har en negativ egenkapital ifølge årsrapporten for 2012.

SKAT kan henvise til afgørelserne SKM2014.295.BR og SKM2014.798.BR, hvor en hovedaktionær skulle periodisere renteindtægt ved udlån til eget selskab, og hvor der ikke ansås at være konstateret tab på fordringerne.

SKAT kan derfor ikke imødekomme anmodningen om genoptagelse af indkomstårene 2010 og 2011, da renteindtægter af udlån til selskabet er selvangivet korrekt.

SKAT har genoptaget skatteansættelsen for indkomståret 2012 i henhold til skatteforvaltningslovens § 6, stk. 1 og stk. 5. Da klageren ikke har selvangivet renteindtægt for 2012 er indkomsten forhøjet med 727.754 kr.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at skatteansættelsen for indkomstårene 2010 og 2011 genoptages og nedsættes til henholdsvis 602.096 kr. og 683.337 kr., og at skatteansættelsen for indkomståret 2012 nedsættes med 727.754 kr.

Subsidiært er nedlagt påstand om, at renterne er uerholdelige fra det tidspunkt i 2011, hvor [finans3] blev erklæret konkurs, og at fradragene periodiseres efter Landsskatterettens skøn.

Repræsentanten har gjort gældende, at klagerens rentefordring på [finans1] ApS var uerholdelig allerede på forfaldstidspunkterne for rentetilskrivningerne, idet den i rammeaftalens pkt. 4 indeholdte option som følge af aftalens udformning var uvirksom.

Til støtte herfor skal navnlig henses til det forhold, at kurator i klagerens konkursbo efter længere forhandlinger med [finans4] og boet efter [finans3] accepterede, at optionen ikke kunne gøres gældende over for parterne.

Såfremt Skatteankestyrelsen måtte finde, at optionen kunne kaldes af klageren, er det gjort gældende, at rentefordringerne også i dette tilfælde var uerholdelige, idet [finans3] allerede i februar 2011 blev taget under konkursbehandling og således ikke var i stand til at honorere sine forpligtelser, herunder erhverve aktierne.

Klageren er en erhvervsmand, som bl.a. i en længere årrække har investeret i fast ejendom. Som en direkte følge af finanskrisen blev han ramt af ejendomsmarkedets kollaps i Danmark, hvilket medførte, at han i 2013 blev taget under konkursbehandling.

Kurator i konkursboet, der endnu ikke er afsluttet, er advokat [person1].

Nærmere om sagsforløbet

Klagerens revisor indgav den 1. juni 2015 anmodning om genoptagelse af klagerens skatteansættelse for indkomstårene 2010 og 2011.

Årsagen til genoptagelsesanmodningen var, at klageren i 2009 havde indgået en aftale med [finans3] og selskaberne [finans1] ApS og [finans2] ApS, jf. nærmere om aftalen nedenfor.

SKAT afsendte herefter agterskrivelse den 17. september 2015 og nægtede genoptagelse for ind­ komstårene 2010 og 2011, ligesom SKAT foreslog forhøjelse for indkomståret 2012, idet SKAT konstaterede, at klageren ikke for dette år havde selvangivet renteindtægter hidrørende fra lånet til

holdingselskabet.

Klagerens repræsentant gjorde ved e-mail af den 23. oktober 2015 indsigelse mod SKATs forslag til afgørelse.

Herefter traf SKAT endelig afgørelse den 29. oktober 2015.

Nærmere om rammeaftalen af den 17. december 2009

Som det fremgår af aftalens pkt. 1, var [person2] i 2008 gået konkurs med sit selskab [virksomhed1] ApS. Dette selskab ejede en række ejendomme og andre aktiver, som var belånt af [finans3].

Da [finans3] ikke ønskede at overtage aktiverne, blev der indgået aftale med klageren om, at han via selskaberne [finans1] ApS og [finans2] ApS kunne erhverve en række af de aktiver, som var ejet af [person2]s selskaber. Tanken var, at klageren kunne forvalte/afstå aktiverne med et overskud, hvilket igen ville sikre, at [finans3] ikke led tab på bankens betydelige udlån.

Som det fremgår af aftalens pkt. 1.3, var aftalen indgået for en 5-årig periode fra december 2009 til december 2014.

Det overordnede formål med aftalen var, at selskaberne [finans1] ApS og [finans2] ApS, der var nystiftede til formålet, skulle erhverve aktiver fra [person2]s selskaber med finansiering fra [finans3].

Af aftalens pkt. 2 fremgår om ejerforholdene, at [finans2] ApS var ejet med 100 % af [finans1] ApS, som igen var 100 % ejet af klageren.

Af den centrale pkt. 2.2 i aftalen fremgår følgende:

"Aktierne i Selskaberne er frie og ubehæftede og er således ikke pantsat til tredjemand. Overdragelse af aktierne, herunder pantsætning, må ikke ske uden Bankens forudgående skriftlige samtykke. "

I pkt. 3 er angivet en række vilkår vedrørende lån og kreditgivning.

Som det fremgår af aftalens pkt. 3.1, ydede [finans3] et lån på 10.000.000 kr. til klageren forrentet med en fast rente på 6,5 % p.a. Renterne blev løbende tilskrevet hovedstolen.

Videre fremgår af pkt. 3.2, at [finans3] ydede et lån på 77.200.000 kr. til [finans2] ApS. Ligeledes m en fast rente på 6,5 % og med løbende rentetilskrivning.

Endelig fremgår det af pkt. 3.3, at [finans3] ydede en kreditramme på 10.000.000 kr. til [finans2] ApS. Ligeledes med en fast rente på 6,5 % og med løbende rentetilskrivning.

Af den centrale pkt. 3.4 i aftalen, hvor [finans1] ApS er benævnt ”Holding” og [finans2] ApS er benævnt ”Invest” fremgår følgende:

"Til sikkerhed for de af Banken ydede lån og kreditter i medfør af de i punkt 3.1-3.3 nævnte låne- og kreditaftaler modtager Banken pant i de i punkt 1.2 nævnte aktiver og i Holdings kapitalandele i Invest samt for så vidt angår lånet i punkt 3.1 i [person3]s kapitalandele i Holding. Der udfærdiges særskilte sikkerhedsdokumenter herom. Parterne er enige om, at Banken alene modtager sikkerhed indenfor rammerne af nærværende aftale og de tilknyttede overdragelsesaftaler (og således uqfhængig af eventuelle andre engagementer, som Holding, Invest og/eller [person3] måtte have med Banken). [person3] hæfter ikke personligt for de i punkt 3.2-3.3 nævnte lån og kreditter".

Videre fremgår af aftalens pkt. 3.5 følgende:

"Banken har til hensigt at finansiere de beskyttelsesinvesteringer, resthæftelsesforpligtelser og yderligere aktiverhvervelser (sidstnævnte skal ligeledes kunne karakteriseres som rimelige beskyttelsesinvesteringer), som måtte knytte sig til og udspringe af Invests erhvervelse af de i punkt 1.2 nævnte aktiver. Der indgår særskilt aftale i hvert enkelt tilfælde. I tilfælde af uoverensstemmelse mellem nærværende rammeaftale og den enkelte særskilte aftale er sidstnævnte gældende.”

Det er oplyst, at klageren i en række tilfælde personligt kautionerede for [finans2] ApS i forbindelse med erhvervelse af aktiver m.v. Dette da klageren til stadighed var af den opfattelse, at [finans3] i kraft af ovennævnte pkt. 3.5 var forpligtet til at finansiere disse og dermed ultimativt friholde ham.

Af aftalens pkt. 4.1 fremgår, at [finans1] ApS i en række forudbestemte perioder fra den 10. december 2012 og fremefter kunne afstå samtlige aktiver i [finans2] ApS til [finans3] til en på forhånd fastsat kursværdi.

Formålet med optionen var at sikre, at selskaberne og dermed klagerens risiko ved engagementet med [finans3] var minimal.

Af pkt. 4.2 fremgår, at optionen kunne påberåbes af [finans1] ApS i perioden fra den 10. december 2012 og frem til den 31. december 2014.

Af pkt. 4.4 fremgår, at optionen kunne kaldes i tilfælde af [finans3]s betalingsstandsning eller konkurs.

Af pkt. 4.6 fremgår, at optionsløftet var uopsigeligt.

Endelig fremgår der af pkt. 4.7 følgende:

"Banken har alene pligt til at erhverve aktierne i Invest ved Holdings udnyttelse af optionen, såfremt aktierne er frie og ubehæftede, og såfremt ejerforholdene og ledelsesforholdene i Invest og i Holding fortsat er som angivet i punkt 2. Optionen kan ikke af Holding overdrages til tredjemand."

I aftalens pkt. 5 er opregnet en række forskellige "fees", som regulerer, i hvilket omfang Amagerban­ ken og selskaberne var berettigede til at oppebære et eventuelt overskud af investeringerne.

Endelig er der i pkt. 6 vilkår vedrørende opsigelse samt i pkt. 7 vilkår vedrørende lovvalg og voldgift.

De ovenfor nævnte 10.000.000 kr., som klageren lånte af [finans3], jf. pkt. 3.1, blev straks videreudlånt til [finans1] ApS, idet formålet netop var, at selskabet kunne bruge midlerne til at foretage og forvalte investeringerne.

Som det fremgår af gældsbrevet, var lånet indgået på samme vilkår som klagerens lån fra [finans3], dvs. en løbende rentetilskrivning på 6,5 % p.a.

Nærmere om udviklingen i perioden fra 2010 og fremefter

Som nævnt ovenfor var formålet med oprettelsen af [finans1] ApS og driftsselskabet at forsøge at opnå et overskud ved afvikling af en række af [person2]s aktiviteter, som [finans3] havde finansieret.

Det lykkedes imidlertid ikke at opnå det ønskede resultat, og i stedet måtte selskaberne realisere betydelige tab i perioden.

Allerede i 2011 tabte [finans1] ApS således mere end halvdelen af egenkapitalen. Af årsrapporten for 2011 fremgår bl.a. følgende:

”Uden at det har påvirket vores konklusion, skal vi oplyse, at selskabet har tabt mere end halvdelen af selskabskapitalen og dermed er omfattet af selskabslovens bestemmelser om kapitaltab. Vi henviser til note 1, hvori ledelsen redegør for den forventede udvikling samt kapitalberedskab.”

Af den omtalte note 1 fremgår følgende:

"Selskabet har tabt selskabskapitalen pr. 31. december 2011 og er således omfattet af selskabslovens regler om kapitaltab. Der forventes en positiv indtjening i de kommende regnskabsår gennem fortsat drift i datterselskabet og selskabets kreditfaciliteter vurderes at være tilstrækkelige."

Af årsrapportens note 4 fremgår bl.a., at det negative resultat vedrører hensættelser til negativ værdi til kapitalandele i tilknyttede virksomheder, og at hensættelserne udgør 34.809.040 kr.

Af note 6 fremgår følgende:

"Selskabet stiller anparterne i [finans2] ApS' til sikkerhed for alt mellemværende mellem [finans5] A/S og selskabet samt [finans2] ApS.

Som bekendt blev [finans3] erklæret konkurs den 6. februar 2011, og banken blev overtaget af det statslige selskab, [finans4], som i forlængelse af finanskrisen overtog en række konkursramte banker m.v.

Den negative udvikling fortsatte i 2012.

Af ledelsesberetningen for [finans1] ApS ApS’ årsrapport for 2012 fremgår bl.a. følgende:

"Selskabets resultatopgørelse for 2012 udviser et underskud på kr. 49.667.655, og selskabets balance pr. 31. december 2012 udviser en negativ egenkapital på kr. 60.846.357."

Af årsrapportens note 1 fremgår, at værdireguleringen af kapitalandele i tilknyttede virksomheder for 2012 udgjorde minus 44.809.040 kr.

Af note 4 fremgår følgende:

"Selskabet stiller anparterne i [finans2] ApS' til sikkerhed for alt mellemværende mellem [finans5] A/S og selskabet samt [finans2] ApS."

Af revisors påtegning i årsrapporten for [finans1] ApS for 2013 fremgår bl.a. følgende:

"Uden at modificere vores konklusion henleder vi opmærksomheden på note 1 i regnskabet, hvori usikkerheden omkring den fortsatte drift er beskrevet".

Af ledelsesberetningen fremgår bl.a. følgende:

”Selskabet har gældsforpligtelser der væsentligt overstiger selskabets aktiver og dermed en negativ egenkapital. Som beskrevet i note 4 har selskabet gjort krav på udnyttelse af option hvor selskabet har gjort krav på betaling af 12, 8 mio. kr. Selskabsdeltagere og ledelse har tilkendegivet, at man ikke vil indkræve sit tilgodehavende før forhandlinger omkring udnyttelse af option er afsluttet. Som følge heraf er årsrapporten aflagt under forudsætning af fortsat drift."

Årsrapportens note 2 beskriver udviklingen vedrørende kapitalandele i tilknyttede virksomheder. Heraf fremgår følgende:

"Værdireguleringer 1. januar -58.939.901"

Af note 4 fremgår følgende:

"Selskabet har i august 2013 valgt at udnytte en option som medfører at selskabets kapitalandele kan sælges for DKK 12,8 mio. Køber har umiddelbart afvist kravet og der pågår pt. forhandlinger. Idet køber ikke har anerkendt optionen er udnyttelsen heraf ikke indregnet i årsregnskabet."

Endelig fremgår følgende af årsrapportens note 5:

"Selskabet stiller anparterne i [finans2] ApS' til sikkerhed for alt mellemværende mellem [finans5] A/S og selskabet samt [finans2] ApS."

Af revisors påtegning i årsrapporten for [finans2] ApS for 2013 fremgår bl.a. følgende:

"Selskabet har tabt egenkapitalen og vi har forstået, at det forventes afviklet i 2014 eller de kommende år. Årsregnskabet indeholder ikke tilstrækkelige oplysninger om dette forhold.

Ledelsen har aflagt regnskabet under forudsætning om fortsat drift. Ledelsen har ikke kunnet dokumentere forudsætningen, hvorfor vi er uenige med ledelsen. Regnskabet burde efter vores vurdering ikke være aflagt under forudsætning af fortsat drift og anvendt regnskabspraksis for indregning og måling af selskabets aktiver og forpligtigelser burde være ændret i overensstemmelse hermed.

Kapitalandele i associerede virksomheder er indregnet i balancen med t.kr. 33.739. Vi har ikke modtaget dokumentation for værdiansættelsen af kapitalandele i associerede virksomheder. Som følge heraf tager vi forbehold for værdiansættelsen af kapitalandele i associerede virksomheder på t.kr. 33.739.

Det er vores opfattelse, at årsregnskabet som følge af de manglende oplysninger, der er beskrevet i grundlaget for vores afkræftende konklusion, ikke giver et retvisende billede at selskabets aktiver, passiver og finansielle stilling pr. 31. december 2013 samt af resultatet af aktiviteter for regnskabsåret 1. januar - 31. december 2013 i overensstemmelse med regnskabsloven.

Det er vores opfattelse, at generalforsamlingen ikke bør godkende årsrapporten."

Af årsrapportens note 5 fremgår følgende:

"Til sikkerhed for selskabets og [finans1] ApS' engagement med [finans6], er der stillet sikkerhed i kapitalandele og andre værdipapirer, hvis regnskabsmæssige værdi pr. 31. december 2013 udgør t. kr. 35.922.

Likvide beholdninger, hvis regnskabsmæssige værdi pr. 31. december 2013 udgør t.kr. 4.521 er stillet til sikkerhed for resthæftelse i K/S [adresse1] 7."

Som det fremgår af noten i årsrapporten for [finans1] ApS for 2013, havde selskabet i august 2013 "kaldt" den option, der fremgår af rammeaftalens pkt. 4, hvorefter [finans1] ApS havde ret til at sælge aktierne i [finans2] ApS til 12.800.000 kr. til [finans3]. Af noten fremgår ligeledes, at køber - dvs. [finans4], der havde overtaget [finans3] - havde afvist kravet.

Klageren blev som ovenfor nævnt tager under personlig konkursbehandling i 2013. Det var således kurator, advokat [person1], der på vegne af konkursboet havde "kaldt" optionen og forestod forhandlingerne med [finans4] vedrørende købet af selskabet.

I skrivelse fra advokat [person1] til [finans4] redegør advokaten for optionen, ligesom han på vegne af klageren gør gældende, at optionen kunne gøres gældende over for [finans4].

Advokat [person4] svarede ved skrivelse af den 11. oktober 2013 på vegne af [finans4], at selskabet ikke kunne udnytte salgsoptionen.

Herefter anmeldte advokat [person1] kravet i [finans3]s konkursbo, der blev varetaget af kuratorer, advokat [person5] og advokat [person6].

Der blev efterfølgende indledt forhandlinger mellem [person1], [finans4], og boet efter [finans3].

Forhandlingerne strakte sig over sommeren 2014, og advokat [person1] har oplyst, at [finans4]s advokat under forhandlingerne bl.a. gjorde gældende, at rammeaftalen var formuleret således, at optionen reelt ikke kunne "kaldes", idet det af aftalens pkt. 4.7 fremgår, at [finans3]s forpligtelse til at erhverve aktierne alene var aktuel, såfremt aktierne var frie og ubehæftede. Af aftalens pkt. 2.2 fremgår, at aktierne i selskaberne skulle være "frie og ubehæftede". Samtidig hermed fremgår det imidlertid af pkt. 3, at aktierne i selskaberne var stillet til sikkerhed hos [finans3].

Ifølge [finans4] var det således reelt ikke muligt at kalde optionen, idet aftalen var konciperet med en indbygget "selvimodsigelse".

Ved brev af den 16. oktober 2013 afviste [finans3]s bo kravet.

Herefter udfærdigede advokat [person1] i foråret 2014 udkast til stævning på vegne af [finans1] ApS, hvori der blev nedlagt påstand om, at [finans4]/boet efter [finans3] skulle anerkende optionen.

Som følge af stævningsudkastet drøftede parterne en forligsmæssig løsning, men [finans4] fastholdt afvisning af kravet, hvorfor parterne ikke kunne nå til enighed om en forligsmæssig løsning.

Efterfølgende blev [finans2] ApS og [finans1] ApS taget under konkursbehandling den 10. august 2015. Advokat [person1] blev i den forbindelse udpeget som kurator.

[person1] har oplyst, at konkursboet ikke har foretaget sig yderligere i forhold til at håndhæve optionen. Konkursboet har således ikke indgivet stævning eller på anden vis forfulgt kravet over for [finans4] eller boet efter [finans3].

Optionen er således de facto aldrig blevet aktualiseret over for [finans4] eller boet efter [finans3].

Nærmere om spørgsmålet om genoptagelse af indkomstårene 2010 og 2011

For så vidt angår indkomstårene 2010 og 2011 har SKAT nægtet at genoptage skatteansættelsen og nedsætte klagerens skatteansættelse med de selvangivne renteindtægter vedrørende udlånet til [finans1] ApS.

Spørgsmålet om genoptagelse er reguleret af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, jf. stk. 5. Af stk. 1 fremgår, at fristen for ordinær genoptagelse udløber den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Af stk. 5 fremgår, at fristen udløber den 1. maj i det sjette år efter indkomstårets udløb for skattepligtige omfattet af skattekontrollovens § 3 B.

Genoptagelsesanmodningen vedrørende indkomstårene 2010 og 2011 blev indgivet den 1. juni 2015.

Følgende fremgår af Højesterets dom af 30. juni 2014 offentliggjort i TfS 2014.568:

"I overensstemmelse med ordlyden omfatter 6-års-fristen enhver ansættelsesændring vedrørende den skattepligtiges kontrollerede transaktioner, jf. herved Højesterets dom af 2. februar 2012 (U2012.1642H)."

Da der i nærværende sag er tale om et låneforhold mellem selskabet og dets hovedanpartshaver, er der tale om en kontrolleret transaktion, hvorfor den ordinære ansættelsesfrist er forlænget i overensstemmelse med skatteforvaltningslovens § 25, stk. 5.

Derfor var det også inden for den ordinære genoptagelsesfrist, at klagerens repræsentant anmodede om genoptagelse.

Skatteankestyrelsen skal herefter realitetsbehandle genoptagelsesanmodningen og tage stilling til, hvorvidt det er korrekt, når SKAT lægger til grund, at klagerens rentefordring var erholdelig, jf. i det hele det nedenfor anførte.

Det retlige grundlag

Det fremgår af ligningslovens § 5, at renter kan fradrages i den skattepligtige indkomst på forfalds­ tidspunktet.

Af ligningslovens § 5, stk. 4, sidste pkt., jf. § 5, stk. 5, fremgår, at en hovedaktionær i et af de i stk. 5 nævnte selskaber skal periodisere renteindtægter og udgifter af sin mellemregning med selskabet over den periode, de vedrører, efter et påløbsprincip.

Klagerens renteindtægter fra [finans1] ApS skal således indtægtsføres løbende på tidspunktet for deres tilskrivning til hovedstolen.

Der er enighed om, at renteindtægterne for 2010 udgør 641.631 kr., 683.337 kr. for 2011 og 727.754 kr. for 2012, hvoraf alene 2010 og 2011 er selvangivet, ligesom der er enighed om, at renterne påløber hvert år, jf. gældsbrevet.

Spørgsmålet er herefter, om der er grundlag for at nedskrive renteindtægterne til 0 kr., som følge af at rentefordringen skal anses for at være uerholdelig.

Af SKATs juridiske vejledning, afsnit C.A.11.1.4, fremgår følgende:

"Hvis det efterfølgende viser sig, at renten ikke bliver betalt, kan beløbet trækkes fra i det indkomstår, hvor det konstateres, at renten efter en konkret vurdering må anses for uerholdelig".

Hvorvidt rentefordringen på selskabet var uerholdelig, beror på en konkret vurdering efter praksis om tab på debitorer, jf. SKATs juridiske vejledning, afsnit C.B.1.7.5.

Den konkrete sag

I nærværende sag har klageren været af den - fejlagtige - opfattelse, at den i rammeaftalens pkt. 4 indeholdte salgsoption var virksom, således at han inden for de i pkt. 4 anførte begrænsninger kunne udnytte optionen og dermed reelt afstå anparterne i selskabet [finans2] ApS til [finans3] med den følge, at han personligt reelt ikke løb nogen risiko ved konstruktionen.

Dette er ligeledes årsagen til, at såvel [finans2] ApS som [finans1] ApS i perioden har aflagt regnskaber med en forudsætning om løbende drift. Det er evident, at såfremt klageren havde været klar over, at optionen var uvirksom, var selskaberne allerede i 2011 taget under konkursbehandling, idet der som ovenfor nævnt allerede efter det første år var realiseret et betydeligt underskud.

Som det fremgår ovenfor i uddraget af SKATs juridiske vejledning, er det som udgangspunkt et krav for at statuere tabsfradrag, at fordringen er konstateret tabt ved forgæves udlæg, erklæring fra bobestyrer, konkurs m.v.

Det fremgår af praksis på området, at domstolene foretager en konkret helhedsvurdering af de i sagen foreliggende omstændigheder. Det bemærkes, at domstolene i adskillige tilfælde har statueret tabsfradrag, i tilfælde hvor der ikke foreligger de af SKATs vejledning omtalte retsskridt m.v.

Eksempelvis i dommen offentliggjort i SKM2002.340.ØLD, der vedrørte spørgsmålet om tidspunktet for konstateringen af et endeligt tab vedrørende salg af foder til en køber i Yemen. I sagen havde køber meddelt, at han ikke var i stand til at honorere købesummen. Det var på grund af unøjagtigheder ved oversættelsen uklart, hvorvidt køber var konkurs eller i økonomiske problemer. Efter en konkret vurdering fandt landsretten, at erklæringen fra køber var tilstrækkelig til at dokumentere fordringens uerholdelighed.

I dommen SKM2014.798.BR fandt byretten, at en hovedanpartshaver skulle beskattes af renteindtægter fra sit selskab, i en situation hvor hovedanpartshaveren havde foretaget successive udlån til selskabet over en længere periode, ligesom hovedanpartshaveren til stadighed havde haft den opfattelse, at selskabet efterfølgende ville blive i stand til at honorere de skyldige renter.

Dommen adskiller sig fra nærværende sag på en række centrale punkter. Der er således i klagerens tilfælde alene tale om et enkelt lån, der blev ydet i forbindelse med stiftelsen af selskaberne. Herudover er det evident ud fra den fremlagte rammeaftale, at stiftelsen af selskaberne og de ydede lån fra [finans3] til klageren og til selskaberne, var en del af en samlet aftale.

Herudover havde klageren i nærværende sag den fejlagtige opfattelse, at optionen i aftalens pkt. 4 ligeledes reelt ville føre til, at hans personlige risiko og dermed selskabets mulighed for at tilbagebetale lånet inkl. renter var ikke eksisterende. Det var således først, da advokat [person1] måtte opgive at gøre optionen gældende overfor [finans4] og boet efter [finans3], at klageren måtte indse, at optionen til stadighed havde været uvirksom.

Konsekvensen heraf er, at klagerens rentefordring på selskabet allerede på forfaldstidspunkterne for de årlige rentetilskrivninger reelt var uerholdelig. Dette fordi selskabet ubestridt var nødlidende og havde en betydelig negativ egenkapital. Den eneste måde selskabet kunne indfri rentefordringen til klageren var således, såfremt optionen i pkt. 4 kunne udnyttes.

Det bemærkes i den forbindelse, at den eneste årsag til, at selskabet har afgivet regnskaber under en forudsætning om going concern, er, at man på daværende tidspunkt - fejlagtigt - troede, at optionen

kunne kaldes, og at selskabet dermed kunne opfylde sine forpligtigelser.

Den uvirksomme option sammenholdt med selskabets betydelige negative egenkapital opfylder såle­ des de i praksis stillede betingelser til fordringens uerholdelighed, hvorfor klageren skal imødekommes fradrag for den uerholdelige rentefordring i de for sagen relevante indkomstår.

Selv hvis optionen kunne kaldes, gøres det imidlertid gældende, at rentefordringen var uerholdelig.

Årsagen hertil er, at det af de ovenfor nævnte regnskabsoplysninger klart fremgår, at selskabernes fortsatte eksistens - grundet de negative egenkapitaler - var afhængig af, at [finans3] fortsatte sine kreditfaciliteter.

Da [finans3] allerede i februar 2011 blev taget under konkursbehandling, gøres det gældende, at [finans3] senest fra dette tidspunkt ikke var i stand til at fortsætte kreditgivningen, ligesom [finans3] ikke var i stand til at yde eventuelle yderligere lån, som måtte være nødvendige for selskabernes fortsatte drift, jf. rammeaftalens pkt. 3.5.

Selv såfremt [finans4]/boet efter [finans3] havde accepteret optionen, gøres det gæl­ dende, at [finans3]s konkurs medførte, at bankens evne til rent faktisk at indfri optionen var yderst tvivlsom.

De faktiske forhold i sagen understøtter også klagerens synspunkt, idet selskaberne [finans1] ApS og [finans2] ApS endte med at blive taget under konkursbehandling, uden at optionen blev kaldt og uden nogensinde at kunne indfri den rentefordring, som klageren havde.

Det gøres derfor gældende, at selv i den situation, hvor Skatteankestyrelsen måtte finde, at optionen rent faktisk kunne gøres gældende over for [finans4]/boet efter [finans3], skal klagerens rentefordringer stadig anses for uerholdelige på tilskrivningstidspunkterne, idet [finans3] i februar 2011 blev taget under konkursbehandling og derfor ikke længere var i stand til at honorere bankens forpligtigelser, jf. rammeaftalen.

Repræsentanten har efterfølgende fremsendt et notat af 10. august 2016 fra advokat [person1], hvoraf fremgår:

”...

Dette notat omhandler spørgsmålet om min fortolkning af den salgsoption vedrørende kapitalandele der er indeholdt i en kreditrammeaftale indgået mellem [person3] ([person3]), [finans1] ApS (Holding) og [finans3].

Notatet er til brug for Landsskatterettens behandling af [person3]s sag.

Problemstillingen er, at [person3] med [finans3] i 2009 indgik en aftale, som vel både [person3] og [finans3] anså for at være et lukket kredsløb, som i sidste ende ville efterlade [person3] med en gevinst – som så også ville være skattepligtig. I mellemtiden ville [person3] være debitor i forhold til [finans3] men ejer af Holding.

Problemstillingen opstår på grund af tre forhold, nemlig (1) at [finans3] efter aftalens

indgåelse er taget under konkursbehandling, i hvilken forbindelse en række aktiver og passiver er overdraget til [finans6], (2) at den ultimative ejer af Holding, [person3], er taget under personlig konkursbehandling, og (3) at [person3] under konkurs derfor ikke, samtidig med Holdings udnyttelse af salgsoptionen, har mulighed for at indfri det lån hos [finans3], som blev ydet i forbindelse med kreditrammeaftalens indgåelse.

[person3] er en privat forretningsmand, som i 2009 kom i dialog med [finans3] om mulighederne for at have et investeringsmæssigt samarbejde. [finans3] så en interesse i, at [person3] stod som ejer af en række problemfyldte aktiver, som [finans3] nødigt så realiseret. Op til og i 2009 var sådanne arrangementer ofte set. Efter finanskrisen er sådanne arrangementer – der kaldes ”Parkeringspladser” blevet ugleset.

2.2 Holding

Holding er stiftet den 10. december 2009 og drev virksomhed som holdingselskab i selskaber, der foretager direkte eller indirekte investering i og udvikling af fast ejendom og andre aktiver.

Holdings eneste aktiv var, foruden en mindre kontantbeholdning, samtlige anparter i [finans2] ApS (”Invest”).

[person3] under konkurs er eneejer af Holding, ligesom [person3] (”[person3]”) er eneste registrerede direktør i Holding, hvis ledelse udelukkende består af en direktion, jf. selskabslovens § 111, stk. 1, nr. 2.

[finans3] blev stiftet den 27. februar 1906 og har drevet bankvirksomhed under navnet

"[finans3]". [finans3] var desuden registreret på Københavns Fondsbørs, Nasdaq

OMX Copenhagen.

Ved konkursdekret afsagt af Sø- og Handelsrettens skifteret den 7. februar 2011 blev

[finans3] taget under konkursbehandling, og advokaterne [person5] og [person6] blev udpeget som kuratorer i konkursboet.

Forud for konkursdekretets afsigelse den 7. februar 2011 indgik [finans3] den 6. februar

2011 aftale med [finans6] (dengang under navnet [finans5] A/S), et

datterselskab til det statsejede [finans4] A/S.

Ved aftalen af 6. februar 2011 ovedrog [finans3] sine aktiver og dele af sine passiver til [finans6], jf. kuratorernes redegørelse af 15. marts 2011.

Den 17. december 2009 blev indgået ”Rammeaftale om finansiering og investering”

(”Rammeaftalen”) mellem [person3], Holding og Invest på den ene side og [finans3] på den anden side. Rammeaftalen er kendt af SKAT.

Rammeaftalen vedrørte blandt andet [finans3]s långivning til [person3], långivning til Invest og kreditgivning til Invest, og hvilken sikkerhed [finans3] skulle have som modydelse ved engagementet.

Af Rammeaftalens punkt 1.1 fremgår det, at aftalen udsprang af, at [person2] og hans ultimativt ejede selskaber, herunder [virksomhed1] ApS, ultimo 2008 blev taget under

konkursbehandling.

[finans3] havde pant i en række aktiver ejet af [person2]s selskaber, og det var meningen, at selskaber ejet af [person3] skulle overtage en række af disse aktiver, jf. Rammeaftalens punkt 1.2. Holding og Invest blev stiftet til dette formål, jf. Rammeaftalens punkt 2.3.

Af Rammeaftalens punkt 2.4 fremgår det, at [person3] som direktør var eneste ledelse i Holding og Invest, og at [person3] var den eneste, der kunne tegne selskaberne. Endvidere fremgår det af punkt 2.4, at det var forudsat ved Rammeaftalens indgåelse, at [person3] i Rammeaftalens løbetid fortsat ville fungere som den daglige ledelse i Holding og Invest, og at [person3] ville forblive den ultimative ejer af Holding og Invest.

Rammeaftalens punkt 2.5 fastsætter en forkøbsret for [finans3] til Invests aktiver. Af bestemmelsen fremgår det således, at Invest som udgangspunkt frit kan disponere over selskabets aktiver og frasælge disse, men at Invest forud for ethvert helt eller delvist salg af aktiverne skal forelægge et indkommet købstilbud fra tredjemand. [finans3] har herefter ret til at erhverve de pågældende aktiver fra Invest, forud for tredjemand, men på samme vilkår, som fremgår af tredjemands tilbud.

Rammeaftalens punkt 3 beskriver herefter aftaleparternes ydelser. Det fremgår således af punkt 3.1, at [finans3] skulle yde lån til [person3] på 10 mio. kr., hvilket der skulle indgås særskilt låneaftale om. Dog aftaltes det i Rammeaftalen, jf. punkt 3.1, at lånet skulle være afdrags- og ydelsesfrit, idet rente løbende skulle tilskrives lånets hovedstol, og at lånet, i form af hovedstol med tillæg af renter, skulle forfalde til fuld indfrielse den 31. december 2014, medmindre andet blev aftalt. Endelig fremgår det af punkt 3.1, sidste led:

”Dog forfalder lånet til indfrielse, såfremt den i pkt. 4 nævnte option udnyttes af Holding.”

[finans3] skulle endvidere yde lån til Invest på 77,2 mio. kr., hvilket der ligeledes skulle indgås særskilt låneaftale om. Også dette lån skulle være afdrags- og ydelsesfrit, idet rente blot skulle tilskrives hovedstolen, der skulle forfalde til fuld indfrielse den 31. december 2014, medmindre andet blev aftalt, jf. Rammeaftalens punkt 3.2.

I tillæg til lånet skulle [finans3] yde kredit til Invest i form af en kassekredit på 10 mio. kr., der også skulle indgås særskilt aftale om. Også kreditten skulle være ydelsesfri, idet kreditrente blot skulle tilskrives hovedstolen, der skulle forfalde til fuld indfrielse den 31. december 2014, medmindre andet blev aftalt, jf. Rammeaftalens punkt 3.3.

Til sikkerhed for de af [finans3] ydede lån og kreditter, skulle [finans3] have pant i de aktiver, der i henhold til Rammeaftalen, og særskilte aftaler indgået i overensstemmelse med

Rammeaftalens punkt 1.2, blev overdraget til Invest. Endvidere skulle [finans3] have pant i samtlige Holdings anparter i Invest, og – som sikkerhed for lånet til [person3] – i [person3]’s andele i Holding, jf. Rammeaftalens punkt 3.4.

Rammeaftalens punkt 4.1 er den centrale bestemmelse for denne sag, nemlig Holdings salgsoption vedrørende anparterne i Invest.

I henhold til punkt 4.1, har Holding således har ret til at overdrage sine kapitalandele i Invest til

[finans3] for en købesum, der i aftalepunktet er fastsat periodevis for tidspunktet for udnyttelsen af optionen. I perioden fra den 10. december 2012 til den 31. december 2012 er købesummen således aftalt til at skulle udgøre 12.100.000 kr., i perioden fra 1. januar 2013 til 31. december 2013 er den aftalt til 12.800.000 kr., og i perioden fra den 1. januar 2014 til den 31. december 2014 er den aftalt til 13.500.000 kr.

Af Rammeaftalens punkt 4.2 fremgår det herefter, at såfremt Holding skulle ønske at udnytte salgsoptionen i punkt 4.1, skal dette skriftligt meddeles [finans3], således at meddelelsen er kommet frem til [finans3] inden udløbet af en af de i punkt 4.1 angivne perioder.

Af punkt 4.3 fremgår det herefter, at købesummen for anparterne i Invest forfalder til betaling fem bankdage efter [finans3]s modtagelse af Holdings meddelelse i henhold til punkt 4.2.

Af Rammeaftalens punkt 4.4 fremgår det, at optionen også kan gøres gældende i tilfælde af [finans3]s betalingsstandsning eller konkurs ”eller lignende”, og af punkt 4.6 fremgår det, at optionsløftet er uopsigeligt.

Af Rammeaftalens punkt 4.7 og 4.8 følger det herefter:

”4.7 Banken har alene pligt til at erhverve aktierne i Invest ved Holdings udnyttelse af optionen,

såfremt aktierne er frie og ubehæftede, og såfremt ejerforholdene og ledelsesforholdene i Invest

og i Holding fortsat er som angivet i punkt 2. Optionen kan ikke af Holding overdrages til

tredjemand.”

”4.8 Alle rettigheder og forpligtelser i henhold til nærværende aftale og aftalerne nævnt i pkt. 1

bortfalder ved Holdings udnyttelse af den i nærværende pkt. 4 nævnte option, dog under

forudsætning af [person3]s samtidige fulde indfrielse af det i punkt 3.1 nævnte lån og

Holdings overdragelse af aktier i Invest.”

Omkring opsigelse og misligholdelse fremgår det af Rammeaftalens punkt 6.1, at Rammeaftalen

er uopsigelig mellem aftaleparterne, og at Rammeaftalen og dens vilkår forbliver fuldt ud

gældende i tilfælde af opsigelse af særskilte låne- og kreditaftaler, som udspringer af

Rammeaftalen.

Sammenfattende: For [person3] – der var rådgivet af egen advokat – var opfattelsen, at han havde etableret et lukket kredsløb, hvor provenuet fra optionen ville sikre, at værdien af Holding ville kunne indfri lånet i [finans3].

Den 11. april 2013 blev [person3] taget under rekonstruktionsbehandling ved Sø- og Handelsrettens skifteret med advokat [person1] som rekonstruktør.

Rekonstruktionsbehandlingen førte den 2. maj 2013 til, at [person3] blev taget under konkursbehandling, hvor advokat [person1] blev udpeget som kurator i konkursboet.

Konkursen skyldtes, at [person3] år forinden i forbindelse med driften af ejendomsinvesteringsselskabet [virksomhed2] ApS havde afgivet selvskyldnerkaution for en række lån og forpligtelser, hvor [virksomhed2] ApS var debitor.

[person3] havde efterfølgende i 2009 solgt [virksomhed2] ApS, men uden derved at blive frigjort for sine selvskyldnerkautionsforpligtelser, der blev aktualiseret, da [virksomhed2] ApS den 25. februar 2013 indledte rekonstruktions-behandling.

Som en del af konkursbehandlingen af [person3] under konkurs gennemgik kurator i Konkursboet [person3]’s besiddelse af kapitalandele, herunder i Holding, som [person3], og nu Konkursboet, er eneanpartshaver i.

Som følge heraf meddelte kurator i Konkursboet den 8. august 2013 [finans6], at Holding ønskede at udnytte salgsoptionen i aftalen.

Dette brev besvarede advokat [person4] på vegne af [finans6] den 11. oktober 2013. I sit brev bestred [person4], at Holding kunne udnytte salgsoptionen blandt andet under henvisning til, at [person3] som følge af konkursen ikke længere kunne anses som den ultimative eneejer af Holding, og at [person3] eller Konkursboet ikke samtidig med udnyttelsen af optionen ville være i stand til at indfri lånet nævnt i Rammeaftalens punkt 3.1.

Ved brev af 16. oktober 2013 anmeldte advokat [person1] som følge heraf Holdings krav på 12.800.000 kr., jf. Rammeaftalens punkt 4.1, i [finans3] under konkurs. Herefter meddelte kuratorerne advokat [person5] og advokat [person6], at de ikke kunne indstille kravet til anerkendelse i henhold til konkurslovens § 130, stk. 1.

Såvel [finans6] som [finans3] under konkurs har således afvist at være forpligtet over for Holding til at købe Holdings anparter i Invest i henhold til Rammeaftalens punkt 4.1.

Indtil nu har ingen kreditorer villet finansiere denne mulige retssag, som ville kunne afgøre denne tvist.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af ligningslovens § 5, stk. 4, at selskaber omfattet af lov om erhvervsdrivende virksomheders aflæggelse af årsregnskaber m.v. skal fordele renteudgifter og renteindtægter på den i stk. 5 nævnte måde.

Af stk. 5 fremgår, at en skattepligtig, der driver erhvervsmæssig virksomhed, kan vælge at fordele alle renteindtægter og renteudgifter over den periode, de vedrører.

Klageren er som hovedanpartshaver i [finans1] ApS forpligtet til at periodisere renteindtægterne til de perioder, som de vedrører, jf. ligningslovens § 5, stk. 4 og 5. Klageren er skattepligtig af renteindtægterne fra holdingselskabet. Der er herved lagt vægt på, at klagerens lån (hovedstol med renter) til holdingselskabet først forfalder til betaling den 31. december 2014, jf. rammeaftalens pkt. 3.1. Det bemærkes, at det anførte om, at lånet forfalder til indfrielse, såfremt den i rammeaftalen nævnte option udnyttes af holdingselskabet, ikke kan tillægges betydning, idet optionen ikke er anerkendt af hverken [finans3] eller [finans6]. Der er tillige lagt vægt på, at holdingselskabet har fratrukket renterne, og at renterne ikke kan anses for uerholdelige i indkomstårene 2010, 2011 og 2012.

SKATs afgørelse, hvor genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2010 og 2011 er nægtet, og hvor renteindtægterne for 2012 er forhøjet med 727.754 kr., stadfæstes.