|
|
Kendelse af 06-09-2024 - indlagt i TaxCons database den 24-10-2024
Journalnr. 20-0072964
Klagepunkt | Skattestyrelsens afgørelse | Klagerens opfattelse | Landsskatterettens afgørelse |
2018 | |||
Fradrag for tab på differenceafregning af renteswap | 0 kr. | 118.407 kr. | Stadfæstelse |
Fradrag for tab ved indfrielse af renteswap | 0 kr. | 967.717 kr. | Stadfæstelse |
Faktiske oplysninger
Klageren var i 2016-2018 fuldtidsansat i [virksomhed1] A/S ([virksomhed2] A/S).
Klagerens, nu afdøde, far [person1] (i det følgende kaldet klagerens far) drev i 2016-2018 virksomhederne, I/S [virksomhed3], I/S [virksomhed4] og virksomheden [virksomhed5].
Virksomheden I/S [virksomhed3] drev klagerens far sammen med klageren. Virksomhedsaktivteten bestod i udlejning af ejendommen [adresse1], [by1] til [virksomhed1] A/S, som i 2018 var ejet af klageren og klagerens far. Den personlige virksomhed har CVR-nr. [...1].
Indtil 25. september 2002 ejede klagerens far ejendommen [adresse1], [by1] alene. Ved et skøde af 25. september 2002 overdrog klagerens far 80 pct. af ejendommen til klageren. Med virkning fra 1. januar 2003 blev I/S [virksomhed3] stiftet. I 2019 overdrog klagerens far sin 20 pct. ejerandel i interessentskabet til klageren. Klageren og klagerens familie bor i ejendommen [adresse1], [by1].
Virksomheden I/S [virksomhed4] drev klagerens far sammen med klagerens bror [person2]. Virksomhedsaktivteten består i udlejning af erhvervsejendomme. Klagerens fars ejerandel udgjorde i 2018 20 pct., og klagerens bror ejerandel udgjorde 80 pct.
Virksomheden [virksomhed5] var i 2018 ejet og blev drevet af klagerens far. Virksomhedsaktiviteten bestod i handel med engroshandel med frugt og grøntsager.
Renteswapaftale nr. [x1]
Den 28. oktober 2005 indgik klagerens far en renteswapaftale, kontrakt nr. [x1], med [finans1]. ([finans1]). Startdatoen var den 30. december 2005, og slutdatoen var den 28. december 2029. Hovedstolen var oprindeligt på 4.285.085 kr. Det fremgår af afregningsbilag fra [finans1] af 31. maj 2007, at hovedstolen ikke var fast i løbetiden, men at den blev nedskrevet. Den aktuelle hovedstol den 31. maj 2007 udgjorde 4.134.061,91 kr.
Under sagens behandling i Skattestyrelsen var indgåelse af aftalen er alene beskrevet i form af et afregningsbilag af 31. maj 2007.
Efter modtagelsen af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling den 29. februar 2024 har klagerens repræsentant fremlagt en bekræftelse af 28. oktober 2005 af indgåelse af kontrakten mellem klageren og [finans1].
Klagerens far skulle i kontraktens løbetid betale en kvartalsvis fast rente til [finans1] på 4,01 pct. p.a. [finans1] skulle til klagerens far betale en variabel tre måneders rente af 4.285.085 kr. med betalingsdatoerne den 31. marts, 30. juni, 30. september og 31. december. Renten blev i begge ben blev beregnet af den aktuelle hovedstol. Betalingerne skulle afregnes over konto nr. [...28] i [finans1]. Det fremgår af bankbilag og indberetning af kontroloplysninger fra [finans1], at bankkontoen i 2016-2018 var registreret med I/S [virksomhed3] ved [person1] og [person3] som ejer.
Swappen med en oprindelig hovedstol på 4.285.085 kr. blev indgået på baggrund af optagelse af et 30-årigt variabelt forrentet realkredtitlån, lånenr. [...1], med pant i ejendommen [adresse1], [by1] på 4.298.000 kr. Lånet er indberettet med 20 pct. på klagerens far og 80 pct. på klageren.
Lån nr. [...1] er medtaget i I/S [virksomhed3]s balance, og renteudgifterne er medtaget i interessentskabets resultatopgørelse. Klagerens far og klageren har fratrukket henholdsvis 20 pct. og 80 pct. af renteudgifterne på lånet i deres respektive indkomstopgørelser.
Det fremgår brev af 18. december 2018 fra [finans1] til klagerens far, at parterne den 18. december 2018 blev enige om en førtidig indfrielse af renteswapaftale, kontrakt nr. [x1], med den virkning, at samtlige forpligtelser og rettigheder for parterne ophørte med virkning fra den 18. december 2018. Parterne var enige om, at klagerens far i forbindelse med den førtidige indfrielse af swappen skulle betale 487.274,70 kr. til [finans1].
Renteswapaftale nr. [x2]
Den 30. marts 2007 indgik klagerens far en renteswapaftale, kontrakt nr. [x2], med [finans1] på 2.700.000 kr. (oprindelige hovedstol).
Indgåelsen af aftalen er alene beskrevet i form af et afregningsbilag af 3. marts 2008.
Ifølge swapaftalen skulle [finans1] i perioden 30. marts 2007 til 30. december 2036 betale en variabel rente til klagerens far af 2.665.299,26 kr., og klagerens far skulle til [finans1] betale en fast rente på 4,72 pct. p.a. Hovedstolen på swappen var ikke fast i løbetiden.
Swappen blev indgået i tilknytning til optagelse af et variabelt forrentet 30-årigt realkreditlån, lånenr. [...2], i ejendommen [adresse1], [by1]. Hovedstolen på lånet udgjorde 2.700.000 kr.
Det fremgår af brev af 18. december 2018 fra [finans1] til klagerens far, at parterne den 18. december 2018 blev enige om en førtidig indfrielse af renteswapaftale, kontrakt nr. [x2]. Parterne var enige om, at samtlige forpligtelser og rettigheder for parterne ophørte med virkning fra den 18. december 2018. I forbindelse med den førtidige indfrielse af swappen skulle klagerens far betale 722.371,45 kr. til [finans1].
Lån nr. [...2] er medtaget i I/S [virksomhed3] balance, ligesom renteudgifterne er medtaget i interessentskabets resultatopgørelse. Klagerens far og klageren har fratrukket henholdsvis 20 pct. og 80 pct. af renteudgifterne på lånet i deres indkomstopgørelser.
Klagerens far medregnede i 2005-2017 inkl. 100 pct. af de løbende betalinger på renteswap, kontrakt nr. [x1], ligesom han i årene 2007-2017 inkl. medregnede 100 pct. af de løbende betalinger på swap nr. [x2], i sin personlige indkomstopgørelser. Klagerens far medregnede ikke ændringerne i markedsværdierne i de to renteswaps (lagerprincippet).
De løbende nettobetalinger på de to renteswaps, dvs. nettobetalingerne mellem de beløb, som [finans1] i henhold til aftalerne skulle betale til klagerens far, og klagerens fars betalinger til [finans1], udgjorde i 2016, 2017 og 2018 henholdsvis 203.445 kr., 199.209 kr. og 148.010 kr. Klagerens far fratrak ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i 2017-2018 henholdsvis 203.445 kr., 199.209 kr. og 29.602 kr. I 2018 fratrak klageren 118.407 kr., svarende til 20 pct. af 148.010 kr.
De løbende betalinger (differenceafregninger) blev bogført i I/S [virksomhed3] på konto 4744, kontrakter NTRP, og betalingerne blev modposteret på konto 6820 [finans1][...28]. Ved årets afslutning blev saldoen på konto nr. 4744 modposteret på konto nr. 7430 hævninger. Markedsværdierne indgik ikke i I/S [virksomhed3]s regnskaber.
Af kontospecifikationerne for konto nr. 4744, konto nr. 6820 og konto nr. 7430 for I/S [virksomhed3] for 2017 fremgår f.eks. følgende bogførte beløb:
”
Konto nr. | Bilag | 4744 | 6820 | 7430 | |
31.03.17 | 18 | Renter, kontrakter NTRF | 26.276,77 | -26.276,77 | |
31.03.07 | 19 | Renter, kontrakter NTRF | 24.558,84 | -24.558,84 | |
29.06.17 | 30 | Renter, kontrakter NTRF | 25.880,27 | -25.880,27 | |
29.06.17 | 31 | Renter, kontrakter NTRF | 24.366,14 | -24.366,14 | |
29.09.17 | 43 | Renter, kontrakter NTRF | 25.184,80 | -25.184,80 | |
29.09.17 | 44 | Renter, kontrakter NTRF | 23.892,51 | -23.892,51 | |
29.12.17 | 56 | Renter, kontrakter NTRF | 23.971,71 | -23.971.71 | |
31.12.17 | 66 | Renteswap. NTRF ovf [person1] | -199.209,37 | 199.209,37” | |
Det fremgår af bilag 1 til klagen til Skatteankestyrelsen, at i 2018 er de løbende betalinger på swappen betalt fra I/S [virksomhed3]s erhvervskonto i [finans1].
Af resultatopgørelsen for I/S [virksomhed3] for 2018, der indeholder sammenligningstal for 2017, fremgår følgende indtægter og udgifter:
2018 | 2017 | |
1.000 kr. | ||
Lejeindtægter | 568.000 | 568 |
Skat og forsikringer | -92.432 | -90 |
Nettoresultat ejendomsdrift | 475.568 | 478 |
Afskrivninger, anlægsaktiver | -18.036 | -18 |
Resultat før finansielle poster | 457.532 | 460 |
Finansielle omkostninger | -1.455.204 | -40 |
Årets resultat | -997.672 | 420 |
De finansielle omkostninger i 2018 og 2017 på henholdsvis 1.455.204 kr. og 40 t.kr. er i note 4 til årsrapporten specificeret således:
2018 | 2017 | |
1.000 kr. | ||
Renter, pengeinstitutter | 60 | 0 |
Renter, realkreditlån | 29.305 | 39 |
Renter, kontrakter NTRF | 148.009 | 0 |
Gebyrer | 700 | 0 |
Låneomkostninger | 67.484 | 0 |
Kurstab på tilgodehavender og gæld | 1.209.646 | 0 |
Årets resultat i 2018 på -997.672 kr. er fordelt med 798.137 kr. til klageren og -199.534 kr. til klagerens far.
Markedsværdien på renteswap, kontrakt nr. [x1], på oprindeligt 4.285.085 kr., udgjorde sammenholdt med restgælden på det underliggende realkreditlån nr. [...1], den 30. december 2015-2017 henholdsvis:
2015 | 2016 | 2017 | |
Kontrakt nr. [x1] | 2.902.658 | 2.781.357 | 2.573.047 |
Restgæld, 100 pct. lån [...1] | 2.767.173 | 2.572.083 | 2.374.076 |
Swap overstiger restgæld med | 135.396 | 209.274 | 198.971 |
Procentuel afvigelse i forhold til 100 pct. af gæld | 4,9 | 8,1 | 8,4 |
Markedsværdien på renteswap, kontrakt nr. [x2], på oprindeligt 2.700.000 kr., udgjorde sammenholdt med restgælden på det underliggende realkreditlån nr. [...2] den 30. december 2015-2017, henholdsvis:
2015 | 2016 | 2017 | |
Kontrakt nr. [x2] (100 pct.) | 2.227.182 | 2.177.896 | 2.091.945 |
Restgæld, 100 pct. lån [...2] | 2.061.663 | 1.965.426 | 1.867.036 |
Swap overstiger restgæld med | 165.519 | 212.470 | 224.909 |
Procentuel afvigelse i forhold til 100 pct. af gæld. | 8,0 | 10,8 | 12,0 |
Lån nr. 52007 og lån nr. [...2] lån blev indfriet den 13. december 2018 i forbindelse med optagelsen af et nyt realkreditlån på 5.275.000 kr. Provenuet fra det nye lån blev anvendt til at indfri de to renteswaps.
Til beskrivelse af, at klageren er part i renteswapaftalerne med [finans1], som klagerens far indgik i 2005 og 2007, har klagerens repræsentant fremlagt én side (3 ud af 11 sider), hvor klagerens underskrift fremgår. På det fremlagte dokument fremgår, at dokumentet er udstedt af [finans1], og øverst i højre hjørne er angivet datoen 30. marts 2007 og nedenfor ”[x2]”.
Under sagens behandling i Skatteankestyrelsen anmodede klagerens repræsentant om fuld omkostningsgodtgørelse til afholdelse af syn og skøn, hvilket Skatteankestyrelsen afslog med følgende begrundelse:
” Du har klaget over Skattestyrelsens afgørelse af 03-06-2020 for [person3], cpr-nr. [...]. Sagen angår afholdelse af syn og skøn med henblik på at få en syns- og skønsmands vurdering af, om to renteswaps har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.
Du har bedt om tilsagn om, at alle udgifter til syn og skøn bliver dækket fuldt ud af det offentlige (fuld omkostningsgodtgørelse).
Skatteankestyrelsen mener foreløbig, at et syn og skøn ikke kan tilføre sagen nye væsentlige oplysninger. Derfor vil vi ikke på nuværende tidspunkt give tilsagn om, at alle udgifter til syn og skøn bliver dækket fuldt ud efter skatteforvaltningslovens § 52, stk. 3.
Vi har lagt vægt på, at det beror på en retlig vurdering om en renteswap har erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.”
Klagerens repræsentant valgte at begære syn og skøn.
Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har forhøjet indkomsten med ikke godkendt fradrag for andel af differenceafregning på renteswaps på 118.407 kr. og ikke godkendt fradrag for tab ved indfrielse af renteswap på 967.717 kr.
Skattestyrelsens begrundelse for afgørelsen:
”Renteswapsene er omfattet af reglerne om finansielle kontrakter i kursgevinstloven.
På grundlag af de fremsendte oplysninger og beskrivelserne under ”Faktiske forhold” ovenfor anser vi renteswapsene for at være indgået af din far. Ved vurderingen har vi bl.a. lagt vægt på, at differenceafregningerne alene er tilgået eller betalt af din far.
Alene af den grund kan du ikke få fradrag for den andel af differenceafregningerne og tabet ved førtidig indfrielse af renteswapsene, som du har selvangivet.
Endvidere har vi foretaget en vurdering af, om renteswapsene overstiger den bagved liggende gæld. Oversigten er vedlagt.
Det er en betingelse for fradrag for tabet på en renteswap, at der er tale om tilknytning til erhvervs- mæssig gæld. Der skal med andre ord være en indre og direkte sammenhæng mellem kontrakterne og den erhvervsmæssige gæld, ikke alene ved oprettelsen, tilknytningen skal også opretholdes.
Dette fremgår af SKM2009.357.SR og SKM2009.152.SR
Da renteswapsene overstiger den bagvedliggende gæld kan renteswapsene ikke anses for at have opretholdt den erhvervsmæssig tilknytning. Derfor er renteswapsene omfattet af fradragsbegrænsningen i kursgevinstlovens § 32. Se endvidere SKM2016.587.HR.
Endelig kan de løbende betalinger vedrørende renteswapsene ikke betegnes som renter, da der ikke er tale om renter af et underliggende lån med en restgæld, men om afregning af renteswappenes aftale. De løbende betalinger skal derfor skattemæssigt betragtes som realiserede overskud eller underskud i den periode, som afregningerne vedrører.
Med henvisning hertil kunne du, såfremt renteswapsene var indgået af dig, ikke kunne få fradrag for tab og differenceafregninger.
Din indkomst forhøjes derfor med følgende:
De fratrukne 80 % af tabet ved førtidig indfrielse af renteswapsene | 967.717 |
De fratrukne 80 % af differenceafregningerne vedr. renteswapsene | 118.408 |
Da du ikke anses for at have indgået aftalerne om renteswap jf. ovenfor, kan du ikke fremføre ta- bene til modregning i eventuel senere gevinster.
(...)
”Din revisor oplyser, at der er selvangivet forkert i 2016 og 2017, og at du skulle have haft fradrag for 80 % af tabene i 2016 og 2017 og at din far skulle have haft fradrag for 20 %, og ikke 100 %.
Vi har derfor igen set på de fremsendte dokumenter og såvel årsopgørelser som skatteoplysninger for dig og din far. I årene forud for 2016 ses ikke, at du har selvangivet nogen andel betalingerne vedrørende renteswapaftalerne.
De fremsendte finanskontokort for I/S [virksomhed3] for 2016 og 2017 viser på konto 4744 ”Renter, kontrakter NTRF”, at alle betalingerne er overført til din far. Dette anses på grundlag af ovenstående også at være tilfældet for årene forud for 2016.
Vi kan i skatteoplysningerne se, at du har købt yderligere 20 % af ejendommene [adresse2] og [adresse3] med overtagelsesdato 1/7 2019, hvorefter du ejer 100 % af disse ejendomme.
Vi har oplysninger om at du har modtaget en gave fra din far, [person1] i forbindelse med overdragelse af anparter i M og [virksomhed6] ApS. Der foreligger ingen oplysninger om overdragelse af ejendomme i den forbindelse.
Det fremgår ikke af regnskaberne for de tidligere år, og heller ikke for årene 2016-2018, at der skulle være tale om et udlån fra din far til dig vedrørende de to renteswapaftaler.
Vi har således ikke modtaget oplysninger, som viser, at du tidligere har selvangivet, og dermed tilkendegivet, at du skulle have indgået renteswapaftalerne og at du skulle hæfte for dem.
Det er således fortsat vores opfattelse, at det er din far, der har indgået renteswapaftalerne, og at det er din far, der hæfter for dem.
Din revisor skriver i indsigelsen, at Skattestyrelsen ikke har foretaget en konkret vurdering af, om aftalen er erhvervsmæssig eller ej.
Vi har foretaget en konkret vurdering af, om aftalen er erhvervsmæssig eller ej – dette fremgår af forslagets side 4 og af det bilag, der var vedlagt forslaget.
Af bilaget fremgår, at
| • | hovedstolene på begge swaps overstiger restgælden på de underliggende lån. Mindste afvigelse er på kontrakt nr. [...1] pr. 30/12 2015 med 135.485 kr. Største afgivelse er på kontrakt nr. [...2] pr. 29/12 2017 med 224.909 kr. |
| • | De samlede afvigelser på begge kontrakter kan på grundlag af bilaget beregnes til 301.004 kr. pr. 30/12 2015, 421.744 kr. pr. 30/12 2016 og 423.880 kr. pr. 29/12 2017. |
Følgende fremgår af Den juridiske vejledning, afsnit C.B.1.8.4.2 (uddrag): ”
”Desuden skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det er- hvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld. Se f.eks. SKM2009.357.SR og SKM2009.152.SR.”
Det er således ikke tilstrækkeligt, renteswapaftalernes hovedstole ligger indenfor de underliggende låns restgæld på tidspunktet for indgåelse af renteswapaftalerne.
Der foreligger righoldig praksis vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der skal være beløbsmæssig lighed mellem det underliggende lån og den indgåede valutaterminskontrakt, jf. f.eks. SKM 2003.309 VLR (...), SKM 2006.451 SR (...), SKM 2007.411 SR (...), SKM 2009.357 SR (...) og SKM 2011.20 SR (...).
I alle tilfælde er der lagt vægt på, at beløbet indeholdt i valutaterminskontrakten/swappen ikke overgik hovedstolen/restgælden.
Det samme er gældende i følgende afgørelser: SKM2010.841.SR
En renteswapaftale havde direkte tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Fradrag for tab var derfor ikke begrænset efter KGL § 32. Renteswapaftalen indebar, at man i stedet for en variabel rente betalte en fast rente på 4,31 pct. Der blev lagt vægt på, at det oprindelige lån havde tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed (del af finansieringen af den omhandlede udlejningsejendom), at swap'en blev indgået for at afdække risikoen ved rentestigninger på selskabets variabelt forrentede kreditforeningslån, og at renteswapaftalen havde et loft på 16.000.000 kr., mens hovedstolen på det oprindelige lån var på 16.040.000 kr.
SKM2016.587.HR
Kommanditselskabet K, der havde til formål at drive udlejningsvirksomhed med fast ejendom, og som havde en egenkapital på 12 mio. kr., havde i 2008 og 2009 gæld i sin ejendom på i alt ca. 153 mio. kr., hvoraf lån svarende til ca. 28 mio. kr. var optaget i schweizerfranc. K indgik løbende valutaterminskontrakter på 22,5 mio. euro mod schweizerfranc, svarende til ca. 169 mio. kr. SKAT, S, traf afgørelse om ikke at godkende fradrag for kommanditisten A's andel af tab på valutatermins- kontrakter for årene 2008 og 2009. Landsskatteretten stadfæstede afgørelsen, hvorefter sagen blev indbragt for domstolene. Spørgsmålet var, om A havde krav på fradrag, under henvisning til at kontrakterne havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Landsretten frifandt S. Højesteret bemærkede under henvisning til forarbejderne til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., og administrativ praksis, at det må bero på en konkret vurdering, om valutaterminskontrakter har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. En sådan tilknytning vil normalt foreligge ved valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at afdække kursrisikoen ved lån eller tilgodehavender i fremmed valuta eller omlægning til en sådan valuta. Det samme kan efter omstændighederne gælde for valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den frem- mede valuta. Dette må forudsætte, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet. Højesteret fandt efter en konkret vurdering af sagens omstændigheder, at valutaterminskontrakterne ikke havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, men måtte anses for indgået i spekulationsøjemed. Der var herefter ikke fradragsret for tabet på valutaterminskontrakten.
SKM2018.217.SR
Skatterådet fastslog, at 2 renteswapaftaler kunne anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. KGL § 32, stk. 1, selv om en del af de underliggende erhvervsmæssige lån via valu- taswaps reelt var omlagt til en anden valuta. Den tekniske hovedstol af renteswapaftalerne oversteg ikke den erhvervsmæssige gæld i den pågældende valuta.
Vi har ikke modtaget oplysninger som viser, at renteswapaftalernes hovedstole vedblivende ikke overstiger de underliggende låns hovedstole. Derfor kan renteswapaftalerne ikke anses for erhvervsmæssige.
Da du dels ikke anses for at hæfte for renteswapaftalerne, og da renteswapaftalerne ikke kan anses for erhvervsmæssige, kan du ikke få fradrag for en andel af tabene herpå, og du kan ikke fremføre en andel af tabene herpå.
Din indkomst og tab til fremførsel ansættes i overensstemmelse med vort forslag fsv. angår dette punkt.”
Klagerens opfattelse
Klageren har nedlagt påstand om, at der skal godkendes fradrag for differenceafregninger i 2018 på 118.407 kr. samt fradrag for tab, svarende til 80 pct. af det konstaterede tab i forbindelse med indfrielsen af renteswapaftalerne i 2018.
Der er endvidere anmodet om en sekundær justering af hævningerne i virksomhedsordningen for indkomståret 2018, således at hævningerne sættes lavest muligt, og at den eventuelle hævning i indkomståret 2018 føres over hensat hævning i indkomståret 2018.
”Primær påstand – Fradrag for differenceafregninger og tab
Det fremgår af KGL § 32 stk. 1, at personer kan fradrage tab på en finansiel kontrakt, hvis kontrakten (renteswapaftalen) har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.
Af VSL § 1 stk. 2 fremgår det endvidere, at finansielle kontrakter kan indgå i virksomhedsordningen, hvis den finansielle kontrakt har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed.
Hvad der forstås ved den erhvervsmæssige tilknytning, er ikke nærmere defineret i hverken kursgevinstloven eller virksomhedsskatteloven.
Det beror derfor på en konkret vurdering på tidspunktet for indgåelse af den finansielle kontrakt, om den erhvervsmæssige tilknytning er tilstrækkelig opfyldt.
Princippet om, at der altid skal foretages en konkret vurdering, af hvorvidt den erhvervsmæssige tilknytning er opfyldt, fremgår af bilag 17 til lovforslag L194 fremsat d. 13. marts 1997.
I bilag 17 til L194 fremsat d. 13. marts 1997, svarer skatteministeren:
"Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning...” [vores understregning]
Det fremgår således af skatteministerens svar, at det ikke er muligt at opstille en fast definition på begrebet ”erhvervsmæssig tilknytning”.
Skattestyrelsen har i sommeren 2020 udsendt et styresignal (SKM2020.223.SKTST), der nu er indarbejdet i Juridisk Vejledning. Styresignalet er udtryk for Skattestyrelsens holdning til, hvad der forstås ved bl.a. erhvervsmæssig tilknytning.
Af styresignalet fremgår det, at:
”Finansielle kontrakter, der er indgået for at afdække en erhvervsmæssig rente- eller valutarisiko, anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt betingelserne i afsnit 4.2. er opfyldt.”
De to renteswapaftaler blev indgået for at sikre/risikoafdække den renteeksponering som virksomheden havde i form af de to lån, som var optaget med variabel rente. Dette krav må derfor kunne anses for opfyldt.
Af styresignalets afsnit 4.2 fremgår følgende 3 betingelser:
| ? | ”Den tekniske hovedstol på den finansielle kontrakt må ikke overstige det underliggende aktiv eller passiv (f.eks. den erhvervsmæssige gæld, hvis der er tale om en valutaterminskontrakt eller en rente- eller valutaswap, der er knyttet til den erhvervsmæssig gæld). Der kan dog ses bort fra helt ubetydelige differencer. |
| ? | Den finansielle kontrakts løbetid må ikke være længere end løbetiden for det underliggende aktiv eller passiv. Der kan dog ses bort fra helt ubetydelige differencer. |
| ? | Den ene valuta i en valutaterminskontrakt eller en swapaftale skal være den samme valuta, |
som den valuta, den erhvervsmæssige gæld er optaget i.”
De 3 ovenstående betingelser kan dog med udgangspunkt i skatteministerens svar til bilag 17 til L194 fremsat d. 13. marts 1997 tages til udtryk for, at Skattestyrelsen har objektiveret det erhvervsmæssige tilknytningskrav til trods for, at vurderingen if. skatteministeren beror på en konkret vurdering.
Dette synspunkt fremgår endvidere af SR2016.16 af Ph.D Katja Dyppel, hvor hun bl.a. anfører, at det forhold, at kontrakten lyder på et større beløb end restgælden, kan tale imod – men dermed også underforstået, at forholdet i sig selv ikke kan stå alene, idet der i alle sager skal foretages en konkret vurdering.
Betingelse 1 – den tekniske hovedstol
Den tekniske hovedstol på de to renteswapaftaler oversteg ikke hovedstolen på den erhvervsmæssige gæld (realkreditlånene) på stiftelsestidspunktet/indgåelsestidspunktet, som illustreret nedenfor:
DKK | Hovedstol, realkreditlån | Hovedstol, renteswap |
Lån 1 | 4.298.000 | 4.285.085 |
Lån 2 | 2.700.000 | 2.700.000 |
Hertil skal det bemærkes, at der ikke som anført af Skattestyrelsen gælder et princip om at der også løbende skal være overensstemmelse mellem restgælden på lånet og den tekniske hovedstol på renteswappen.
Skattestyrelsen henviser til Juridisk Vejledning (2020-2) afsnit C.B.1.8.4.2, hvoraf fremgår, at:
”Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld.”
Denne henvisning findes dog ikke relevant i forhold til denne aktuelle sag, idet afsnittet indgår i beskrivelsen af situationer, hvor der er indgået en kontrakt til afdækning af kursrisikoen.
”Det fremgår af TS-cirkulære 2000-32, at kontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen (nu Den juridiske vejledning).” [vores understregning]
Ligeledes underbygger de afgørelser (SKM2003.309.VLR, SKM2006.451.SR, SKM2007.411.SR, SKM2009.357.SR og SKM2011.20.SR), som Skattestyrelsen henviser til ikke, at der kræves fuldstændig symmetri mellem lånets restgæld og renteswappens tekniske hovedstol efter stiftelsen af renteswappen.
Herunder fremgår det direkte i SKM2007.411.SR, som Skattestyrelsen selv henviser til under Skatterådets afgørelse:
”Skatterådet bemærkede herudover, at swapaftalens hovedstol udgjorde samme beløb som det oprindelige lån.
Skatterådet vedtog, at swapaftalen måtte anses at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, idet det blev taget i betragtning, at swapaftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige (erhvervsmæssige) lån. Tab på swapaftalen kan derfor fratrækkes direkte i den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 32 stk. 1, sidste punktum.
Det stillede spørgsmål besvares således med "Ja".” [vores understregning]
Ligeledes henviser Skattestyrelsen til SKM2010.841.SR, hvoraf det fremgår, og at det tillægges betydning, at renteswappen havde et loft på 16 mio. kr., og hovedstolen på lånet udgjorde 16,04 mio. kr.
Endelig kan henvises til SKM2016.486.LSR, hvoraf ligeledes fremgår, at der alene ses på swappens værdi på indgåelsestidspunktet sammenholdt med restgælden på dette tidspunkt.
”Ved stillingtagen til om swappens hovedstol ikke overstiger den bagvedliggende erhvervsmæssige gæld, kan realkreditlånet i klagerens private bolig ikke medtages. Swappens hovedstol på 4.200.000 kr. oversteg derfor væsentligt klagerens erhvervsmæssige gæld på indgåelsestidspunktet, der var i danske kroner. Hertil kommer, at klageren i 2009 omlagde sin erhvervsmæssige realkreditgæld i danske kroner til realkreditlån i euro uden at det påvirkede renteswappen. Renteswappen opfyldte herefter heller ikke betingelsen om, at der skal være overensstemmelse mellem valutaen i renteswappen og valutaen i den underliggende gæld. Det er i øvrigt ikke godtgjort, at renteswappen efter omlægningen i 2009 sikrede renten på klagerens gæld i euro, idet renten i swappen og den underliggende gæld fastsættes efter to forskellige renteskalaer. Landskatteretten er derfor enig med SKAT i, at renteswappen ikke har erhvervsmæssig tilknytning.” [vores understregning]
I den pågældende sag oversteg renteswappen væsentligt gælden på indgåelsestidspunktet. Dette er dog ikke aktuelt i forhold til denne sag, men illustrerer synspunktet om, at der alene if. praksis måles på indgåelsestidspunktet.
Den af Skattestyrelsen opstillede betingelse nr. 1 anses derfor som opfyldt.
Betingelse 2 – den finansielle kontrakts løbetid
De to renteswapaftaler blev indgået med løbetid frem til henholdsvis:
DKK | Løbetid, realkreditlån | Løbetid, renteswap |
Lån 1 | 31. december 2030 | 28. December 2029 |
Lån 2 | 31. december 2037 | 30. december 2036 |
Løbetiderne for begge renteswapaftaler overstiger ikke løbetiden for de to realkreditlån.
Den af Skattestyrelsen opstillede betingelse nr. 2 anses derfor som opfyldt.
Betingelse 3 – valuta
Begge renteswapaftaler er indgået i danske kroner (DKK), og der er derfor samhørighed til de to realkreditlån, som også er indgået i danske kroner (DKK). Der henvises til bilag 4.
Den af Skattestyrelsen opstillede betingelse nr. 3 anses derfor som opfyldt.
Hvem har indgået renteswapaftalerne?
Skattestyrelsen anfører, at renteswapaftalerne alene er indgået af [person1]. Det er overfor os oplyst, at renteswapaftalerne vedrører I/S [virksomhed3]. Dokumentationen herfor er i gang med at blive indhentet og vil blive fremsendt snarest muligt.
Herudover må vi henvise til hæftelsesformen i interessentskaber, hvor interessenter hæfter personligt, solidarisk og har direkte hæftelse for interessentskabets gæld, og dermed gøre gældende, at den personlige solidariske og direkte hæftelse må medføre, at det er interessentskabets erhvervsmæssige gæld (begge realkreditlån), som skal indgå i den konkrete
vurdering, når der skal tages stilling til, om det erhvervsmæssige tilknytningskrav i KGL § 32 må anses for opfyldt.
Ydermere er differenceafregningerne betalt fra I/S [virksomhed3]s erhvervskonto i [finans1], jf. bilag 1.
Fradrag i tidligere år
Endelig anfører Skattestyrelsen, at [person3] ikke tidligere (bl.a. 2016 og 2017) har selvangivet differenceafregninger og foretaget lagerbeskatning af renteswapaftalerne. Det er korrekt, at der ikke i tidligere år er selvangivet fradrag for differenceafregninger samt lagerbeskatning af renteswapaftalerne. Dette skyldes en fejl i [person3]s regnskaber og selvangivelse.
Om lagerbeskatning af finansielle kontrakter fremgår det af Juridisk Vejledning (2020-2) afsnit C.B.1.8.5, at:
”Det har tidligere været fastslået, at reglen i SFL § 26, stk. 7 ("balancepostreglen"), ikke fandt anvendelse vedrørende lagerbeskattede værdipapirer og finansielle kontrakter. Se afsnit A.A.8.2.1.7 og nedenstående afgørelser.
SFL § 26, stk. 7, og § 27, stk. 4, er imidlertid ændret ved § 6 i lov nr. 683 af 8. juni 2017, således at lagerbeskattede aktiver fremover er omfattet af SFL § 26, stk. 7 og SFL § 27, stk. 4.
Det betyder, at skatteydere, der ikke har medregnet gevinst eller tab på lagerbeskattede værdipapirer og finansielle kontrakter i tidligere år, fremover vil kunne anvende anskaffelsessummen med tillæg af medregnede gevinster og fradrag for fratrukne tab som anskaffelsessum for det tidligere indkomstår inden for fristen efter SFL § 26, stk. 1 og 2.
Ændringen af SFL § 26, stk. 7, og § 27, stk. 6 har virkning for skatteansættelser for indkomståret 2017 og senere indkomstår. Se § 9, stk. 7, i lov nr. 683 af 8. juni 2017.
Reglen finder endvidere anvendelse for indkomståret 2017, selv om det tidligste indkomstår inden for fristen efter SFL § 26 eller 27 ikke er indkomståret 2017, men et tidligere indkomstår. Den skattepligtige kan i forbindelse med selvangivelsen for 2017 fastsætte værdien for værdipapirer m.v. efter SFL § 26, stk. 7, 2. og 3. pkt., og § 27, stk. 4, 2. og 3. pkt., som indsat ved lov nr. 683 af 8. juni 2017. Det er en betingelse, at Skattestyrelsen har foretaget eller den skattepligtige har anmodet om en ændret ansættelse vedrørende værdipapiret m.v. for indkomstår forud for 2017. Se § 9, stk. 8 og 9 i lov nr. 683 af 8. juni 2017.
Det betyder, at tab for tidligere år, der ikke er fratrukket i de pågældende år, og hvor en genoptagelse af skatteansættelsen for de tidligere år nu er forældet, kan fradrages i indkomståret 2017.”
På baggrund af ovenstående anser vi differenceafregningen i indkomståret 2018 og tabet på renteswapaftalerne i indkomståret 2018 for fradragsberettiget i den erhvervsmæssige virksomhed.
Fradraget for negativ markedsværdi på de renteswapaftaler skal efter vores opfattelse indarbejdes i indkomståret 2017 i stedet for indkomståret 2018.
Subsidiær påstand nr. 1 – Anmodning om syn og skøn
Hvis Skatteankestyrelsen ikke kan give fuldt medhold i den primære påstand, skal vi anmode om tilladelse til indhentelse af syn og skøn om det erhvervsmæssige tilknytningskrav, hvor det offentlige bærer de hermed forbundne omkostninger.
Det anmodede syn og skøn skal udarbejdes for, at en uafhængig syn- og skønsmand/kvinde kan vurdere, hvorvidt det er normalt og erhvervsmæssigt begrundet at indgå de to renteswapaftaler som indgået af I/S [virksomhed3].
Der kan bl.a. henvises til afgørelse af 23. marts 2015, j.nr. 12-0255675, som efterfølgende blev indbragt for Vestre Landsret, hvori Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle. I dommen som ikke er offentliggjort, men bl.a. beskrevet i TfS2018.420, beskrives det, hvorledes der blev afholdt syn og skøn. Syn og skønsrapporten er efterfølgende offentliggjort her: https://[...dk]
I så fald forbeholder vi os ret til at fremkomme med evt. supplerende synspunkter, når syn- og skønsrapporten foreligger.
Subsidiær påstand nr. 2 – Minimering af hensat til senere hævning
Skattestyrelsen har i forbindelse med korrektionerne til indkomstopgørelsen i 2018 undladt at henlede opmærksomheden på muligheden for at ændre på hensat til senere hævning, jf. VSL § 10 stk. 1.
Vi skal i så fald anmode om, at hensat til senere hævning sættes lavest muligt for indkomståret 2018.”
Syn og skøn
Under sagens behandling i Skatteankestyrelsen anmodede klagerens fars repræsentant om forhåndstilsagn om fuld omkostningsgodtgørelse til afholdelse af syn og skøn med henblik på at få at en sagkyndig vurdering af, om de indgåede renteswaps har erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2., pkt.
Skatteankestyrelsen imødekom ikke repræsentantens anmodning med den begrundelse, at det beror på en retlig vurdering, om en renteswap har erhvervsmæssig tilknytning.
Klagerens repræsentant valgte på vegne af klagerens far at begære syn og skøn ved Retten i [by2]. Som syns- og skønsmand blev valgt [person4], [finans2], Risk Management.
Repræsentanten har den 26. september 2023 fremsendt en syns- og skønsrapport, hvoraf følgende fremgår:
”Spørgsmål fra rekvirenten
Spørgsmål 1
Er det sædvanligt, at privatpersoner indgår renteswap kontrakter for af afdække privat realkreditgæld?
Svar på spørgsmål 1
Ja det er normalt at erhvervsdrivende privatpersoner med virksomhedsskatteordning anvender renteswaps.
Spørgsmål 2
Vil det være sædvanligt, at man i forbindelse med en erhvervsmæssig virksomhed, der har optaget to realkreditlån, forsøger at afdække sin renterisiko med to renteswap kontrakter (variabel til fast) i henholdsvis 2005 og 2007, ud fra det på daværende tidspunkt gældende rentemarked.
Svar på spørgsmål 2
Ja, det det var sædvanlig praksis i 2005 og 2007. I forhold til i dag var der langt større aktivitet og et produkt mange anvendte.
Spørgsmål 3
Kan renteswap kontrakterne indgået i 2005 og 2007 anses for naturligt begrundet i rekvirenternes erhvervsmæssige forhold?
Svar på spørgsmål 3
Ja,
Risikoafdækning (herunder bl.a. Renteafdækning) er naturligt i de fleste erhvervsmæssige forhold, herunder også landbrug.
Spørgsmål 4
Kan renteswap kontrakterne indgået i 2005 og 2007 efter syns- og skønsmandens opfattelse baseret på en teknisk finansielfaglig og landbrugsfaglig bedømmelse anses for at opfylde det erhvervsmæssige tilknytningskrav?
Svar på spørgsmål 4
I perioden omkring 2018, hvor tvisten er opstået, er der ud fra det oplyste materiale ikke præcis tilknytning, da der ikke er symmetri mellem hovedstolene (gæld og afdækning) – se i øvrigt spørgsmål IA fra modpart 1.
Der har formodentlig i 2005 og 2007 været præcis symmetri mellem hovedstolene.
Dog anses renteswaps i deres kontraktmæssige udformning ikke som afdækning af et enkelt lån men finansiel fagligt anses de som en generel afdækning af relevant renterisiko. En relevant renterisiko i dette tilfælde vil være rekvirentens samlede rentebærende gæld, relateret mod CIBOR12 – teknisk set kan dette også være gæld til andre kreditorer.
Hvis rekvirenten i perioden har haft yderligere gæld, bør det undersøges om denne kan indgå i den erhvervsmæssige sammenhæng med renteswap og dermed medføre at hovedstol på renteswap ikke overstiger gæld.
Det kan således ikke præcist be- eller afkræftes om der er erhvervsmæssig sammenhæng.
Spørgsmål fra modpart 1
Spørgsmål IA
Kan skønsmanden bekræfte, at der ikke er denne symmetri?
Svar på spørgsmål IA:
På opgørelsestidspunkterne 30.12.2015, 30.12.2016 og 30.12.2017 er der ikke symmetri mellem realkreditgæld og den aktuelle hovedstol på renteswap – se diagram nedenfor.
Udvikling i gæld og renteswap
30.12.15 | 30.12.16 | 30.12.17 | |
Renteswap | 5.130 | 4.918 | 4.665 |
Realkredit, variabel gæld | 4.829 | 4.538 | 4.241 |
”Overdækning” | -301 | -381 | -424 |
Fastrenteandel i % | 106,23 % | 108,39 % | 109,99 % |
Bemærkninger:
Hele kontrakten vedr. Renteswap [x2] er ikke vedlagt – Nedskrivningstabellen mangler. Niveau for den nedskrevne hovedstol er derfor anvendt fra [finans1] excel ark.
Officielle restgældsoplysninger (eksempelvis årsopgørelse eller terminskvittering) er ikke vedlagt. Data på realkredit gælden er derfor ligeledes fra excelark – Bilag 4 / Bilag D vedrører lån optaget i forbindelse med nedlukning af renteswap i 2018.”
I oktober 2022 godkendte Retten i [by2], at der blev stillet supplerende spørgsmål til syns- og skønsmanden.
”I forlængelse af Skønsmandens besvarelse af de oprindelige spørgsmål er der konstateret behov for at stille opklarende/præciserende spørgsmål til syns- og skønsmanden.
Syns – og skønsmandens svar på spørgsmål 1, der er et centralt spørgsmål for den underliggende skattesag, fremstår således umiddelbart ikke helt klart og kan risikere formentlig utilsigtet at give anledning til misforståelser. Der er således behov for en præcisering af svaret.
Spørgsmål 1 omtaler således i spørgsmålsformuleringen ”privatpersoner” og ”privat realkredit-gæld”.
Syns- og skønsmanden har i sin besvarelse af spørgsmål 1 derimod anvendt begreberne ”erhvervsdrivende privatpersoner med virksomhedsskatteordning”.
Syns- og skønsmanden synes således umiddelbart i sin besvarelse at blande begreberne ”privatpersoner” sammen med ”fysiske personer”.
Fysiske personer kan enten være private (fysiske) personer eller erhvervsdrivende (fysiske) personer i skatteretlig forstand. I forhold til den underliggende skattesag, er denne sondring vigtig.
Tilsvarende forudsætter anvendelse af virksomhedsskatteordningen som syns- og skønsmanden nævner i sin besvarelse af spørgsmål 1 netop skatteretligt, at der er tale om (fysiske) erhvervsdrivende personer.
På den måde ender syns- og skønsmanden med egentlig ikke at svare på spørgsmål 1, sådan som det er stillet – men derimod i sin besvarelse at svare på noget andet på baggrund af syns- og skønsmandens egen ændring af forudsætningerne i sin besvarelse.
På den baggrund anmodes syns- og skønsmanden om at besvare to supplerende spørgsmål SS1 og SS2 med henblik på at præcisere besvarelsen og undgå misforståelser:[...]
Supplerende spørgsmål SS1:
Er det sædvanligt, at (fysiske) private personer indgår renteswap kontrakter for at afdække privat realkreditgæld?
Svar på spørgsmål SS1:
Det er ikke sædvanligt at private personer indgår renteswaps til afdækning af privat realkredit gæld. Det findes særlige tilfælde men det er ikke sædvanligt.
Supplerende spørgsmål SS2:
Er det sædvanligt, at (fysiske) erhvervsdrivende personer med virksomhedsskatteordning indgår renteswap kontrakter for at afdække virksomhedsgæld?
Svar på spørgsmål SS2:
Det er sædvanligt at erhvervsdrivende personer med virksomhedsskatte ordning indgår renteswaps til afdækning af virksomhedsgæld.”
Klagerens repræsentant har efterfølgende vedrørende syns- og skønsrapporten udtalt:
”Til sagen skal vi yderligere bemærke følgende.
Syn- og skønsmanden har besvaret spørgsmål SS2:
"Det er sædvanligt at erhvervsdrivende personer med virksomhedsskatte ordning indgår renteswaps til afdækning af virksomhedsgæld."
Der foreligger konkret erhvervsmæssig virksomhed.
Af vedhæftede swapaftale indgået med [finans1] fremgår, at [person3] har medsigneret aftalen.
I øvrigt henvises til det i klagen anførte.”
Retsmøde
Skattestyrelsen har fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling:
” Skattestyrelsens vurdering
Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens indstilling som helhed.
Faktiske forhold
Sagen angår, om klageren har krav på fradrag i 2018 svarende til sin andel af løbende differenceafregning samt af tabet ved indfrielse af renteswaps under henvisning til, at kontrakterne har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.
Skattestyrelsen har i sin afgørelse dateret 3. juni 2020 for indkomståret 2018 ikke godkendt fradrag for løbende betalinger på renteswaps og tab henset til manglende opretholdelse af erhvervsmæssig tilknytning.
Materielt
Indledningsvist bemærker Skattestyrelsen, at det påhviler klageren at løfte bevisbyrden for, at klageren skal have fradrag i overensstemmelse med nedlagt påstand og herunder, at fradraget ikke er kildeartsbegrænset.
Følgende fremgår af ordlyden af kursgevinstlovens § 32, stk. 1 (herefter KGL):
”Skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i stk. 2-5. Uanset 1. pkt. kan tab fradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed...”
Det følger således af ordlyden, at opfyldelse af kravet om erhvervsmæssig tilknytning er afgørende for, om der er tale en kildeartsbegrænsning i tabsfradraget eller ej. Hertil har Højesteret ved SKM2016.587.HR forholdt sig til fortolkningen af ”erhvervsmæssig tilknytning” med følgende udtalelse:
”Højesteret finder på denne baggrund, at det må bero på en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder, om valutaterminskontrakter har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. En sådan tilknytning vil normalt foreligge ved valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at afdække kursrisikoen ved lån eller tilgodehavender i fremmed valuta eller omlægning til en sådan valuta. Det samme kan efter omstændighederne gælde for valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den fremmede valuta. Dette må forudsætte, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet.”
I højesteretsdommen var valutaterminskontrakternes tekniske hovedstol væsentligt større end den erhvervsmæssige gæld, hvorfor Højesteret fandt, at valutaterminskontrakterne måtte anses for indgået i spekulationsøjemed.
I nærværende klagesag og ud fra sagens oplysninger finder Skattestyrelsen, at aftalerne om renteswaps er indgået med klagerens far og anses at være indgået til sikring mod forventet stigning i variabel rente på de optagede realkreditlån.
Ud fra fremlagt dokument, udstedt af [finans1] med datering og påførelse af kontrakt nr. samt klagerens underskrift, anses klageren at være indtrådt i swapaftale med hovedstol på 2,7 mio. kr.
Faktuelt hæfter klageren med 80 % for gælden ift. hendes ejerskab af ejendommen, mens klagerens far hæfter for de resterende 20 %.
Til trods for denne hæftelsesfordeling, har klagerens far fratrukket 100 % af differenceafregningerne vedr. renteswapsene i indkomståret 2017 og tidligere, som udelukkende er betalt af klagerens far.
Det følger herefter, at parterne således har indrettet og ageret på det grundlag, at klagerens far alene var part i aftalerne om renteswapsene.
På dette grundlag oversteg hovedstolen på de indgåede renteswaps det underliggende variabelt forrentede realkreditlån, hvorfor Skattestyrelsen med henvisning til højesteretsdommen finder, at der ikke har været en tæt sammenhæng mellem renteswapsene og lånet, hvorfor den erhvervsmæssige tilknytning ikke er opretholdt og ej heller i indkomståret 2018.
Der henvises videre til Skattestyrelsens beregninger i sammenholdt sag vedlagt som bilag til Skattestyrelsens afgørelse, hvor af fremgår, at swapaftalernes værdi ultimo indkomståret 2016 og 2017 overstiger klagerens fars andel af restgælden på realkreditlånet for samme tidsperioder.
Syn- og skønserklæringen understøtter ovenstående og skønsmanden udtaler ved svarene til spm. 4 fra rekvirenten og til spm. IA fra Skattestyrelsen, at der ikke er symmetri mellem hovedstolene på realkreditlån og renteswaps.
Skattestyrelsen finder herefter ikke klageren har løftet bevisbyrden for, at den erhvervsmæssige tilknytning er opretholdt, hvorfor Skattestyrelsen fastholder de ændringer, der fremgår af Skattestyrelsens afgørelse.”
Klagerens repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling:
”Til sagen skal vi yderligere bemærke følgende.
Syn- og skønsmanden har besvaret spørgsmål SS2:
"Det er sædvanligt at erhvervsdrivende personer med virksomhedsskatte ordning indgår renteswaps til afdækning af virksomhedsgæld."
Der foreligger konkret erhvervsmæssig virksomhed.
Af vedhæftede swapaftale indgået med [finans1] fremgår, at [person3] har medsigneret aftalen.
I øvrigt henvises til det i klagen anførte.”
Indlæg på retsmødet
På retsmødet nedlagde klagerens repræsentant i overensstemmelse med klagen påstand om, at der vedrørende de to renteswaps var fuld fradragsret for tabene på de to renteswaps. Klagerens repræsentant procederede herefter sagen i overensstemmelse med klagen og de efterfølgende procesindlæg. Repræsentanten begærede ikke fuld omkostningsdækning for udgifterne til syn og skøn.
Skattestyrelsen nedlagde på retsmødet påstand om, at Skattestyrelsens afgørelse skal stadfæstes. Skattestyrelsen procederede herefter sagen i overensstemmelse med Skattestyrelsens afgørelse og udtalelse.
Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om to renteswaps har erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 2, 2. pkt. Hvis de to renteswaps ikke har erhvervsmæssig tilknytning, kan tab på kontrakterne ikke fratrækkes i klagerens indkomstopgørelser for 2016-2018. Sagen angår i anden række ændring af overskudsdisponeringen i virksomhedsordningen.
Retsgrundlaget
Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, fremgår;
”Skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i stk. 2-5. Uanset 1. pkt. kan tab fradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af a ktieavancebeskatningslovens § 17 eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. 2. pkt. gælder ikke tab på aftaler vedrørende fast ejendom, jf. stk. 5.”
Af forarbejderne til hovedloven, lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) fremgår, at reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 C-8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 stort set uændret blev overført til §§ 29-32 i kursgevinstloven.
Af skatteministerens svar til Folketingets Skatte- og afgiftsudvalgt (bilag 17 til L 194) fremgår:
”Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kur[s]sikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m.”
Af virksomhedsskattelovens § 10, stk. 1, fremgår, at hvis betingelserne for at ændre skatteansættelsen efter skatteforvaltningslovens §§ 26 og 27 er opfyldt, kan den skattepligtige efter udløbet af oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10 og 11, jf. § 13, ændre beslutningen om overførsel af overskud. Ændringen kan højst udgøre et beløb svarende til ansættelsesændringen.
Af Højesterets dom af 21. juni 2016, offentliggjort som SKM2016.587.HR fremgår bl.a. følgende:
[...]Efter lovens vedtagelse er det anerkendt i administrativ praksis, at ikke alene sikring af lån i udenlandsk valuta, men også valutaterminskontrakter indgået i direkte tilknytning til en omlægning af lån fra danske kroner til en fremmed valuta efter omstændighederne kan have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. herved c irkulære nr. 173 af 22. november 2000 (TSS-cirkulære 2000-32).
Højesteret finder på denne baggrund, at det må bero på en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder, om valutaterminskontrakter har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. En sådan tilknytning vil normalt foreligge ved valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at afdække kursrisikoen ved lån eller tilgodehavender i fremmed valuta eller omlægning til en sådan valuta. Det samme kan efter omstændighederne gælde for valutaterminskontrakter, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den fremmede valuta. Dette må forudsætte, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet. I denne sag har valutaterminskontrakterne beløbsmæssigt oversteget kommanditselskabets lån, der var optaget i danske kroner, og omfattede også lån i schweizerfranc og egenkapitalen. Selskabet havde således i den relevante periode gæld i ejendommen på ca. 153 mio. kr., hvoraf lån svarende til ca. 28 mio. kr. var optaget i schweizerfranc, mens de løbende valutaterminskontrakter var på 22,5 mio. euro svarende til ca. 169 mio. kr.
Hertil kommer, at der i budgettet for perioden fra 2008 til 2017 var kalkuleret med en fast årlig indtægt på 3,3 mio. kr. fra valutaterminskontrakterne, uanset at en del af selskabets gæld forudsattes afdraget. Under disse omstændigheder finder Højesteret, at valutaterminskontrakterne ikke kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.”
Landsskatterettens begrundelse og resultat
Bevisbyrden for skattemæssige fradrag, herunder tab påhviler efter fast praksis som udgangspunkt skatteyderen. Dette følger af de almindelige bevisbyrderegler, at den, der er nærmest til at tilvejebringe og sikre sig relevant dokumentation, også bærer bevisbyrden.
På baggrund af sagens oplysninger og de fremlagte dokumenter lægger Landsskatteretten til grund, at klagerens far i oktober 2005 indgik en renteswap med en oprindelig hovedstol på 4.285.085 kr. samtidigt med, at I/S [virksomhed3] optog et variabelt forrentet realkreditlån med samme hovedstol. Det er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at klageren var part i aftalen. Landsskatteretten finder, at det er godtgjort, at klageren tiltrådte swapaftalen med en oprindelig hovedstol på 2.700.000 kr., som klagerens far indgik i 2007.
Landsskatteretten lægger i overensstemmelse med det forklarede til grund, at klagerens far indgik renteswapaftalerne for at sikre sig mod en forventet stigning i den variable rente på to realkreditlån.
Det følger af Højesterets dom, offentliggjort som SKM2016.587.HR, at en valutaterminskontrakt, som indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende som om, et lån var omlagt til den fremmede valuta, efter omstændighederne kan have erhvervsmæssig tilknytning. Dette må dog kræve, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet.
Landsskatteretten finder, at tilsvarende må gælde en renteswap, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende som om, at et variabelt forrentet lån blev omlagt til et fast forrentet lån.
Selv om klagerens far alene hæftede for 20 pct. af realkreditlånet, fratrak klagerens far 100 pct. af betalingerne på de to swaps hans indkomstopgørelser for 2017 og tidligere år. Klageren og klagerens far har således i deres indbyrdes forhold indrettet sig som om, at klagerens far alene var part i swapaftalerne. Der har ikke i tidligere år eksisteret en tæt forbindelse mellem realkreditlånet og hovedstolen på de to swaps. Den tætte forbindelse var heller ikke til stede i 2018.
Landsskatteretten stadfæster derfor Skattestyrelsens afgørelse.
Skattestyrelsen har ikke truffet afgørelse om, at klageren ikke kan ændre overskudsdisponeringen som følge af ændringen af skatteansættelsen. Landsskatteretten tager derfor ikke stilling til de ønskede ændringer i overskudsdisponeringen.