Kendelse af 04-03-2024 - indlagt i TaxCons database den 05-04-2024

Journalnr. 21-0110284

Klagen skyldes, at Skattestyrelsen har forhøjet virksomhedens afgiftssvar med 125.931 kr. for perioden 1. januar til og med 31. december 2018, da Skattestyrelsen har anset, at indehaveren fra og med den 1. januar 2018 ikke har udøvet økonomisk virksomhed, hvorfor virksomheden ikke opfylder betingelserne for at være frivilligt registreret for moms af erhvervsmæssig udlejning af fast ejendom, jf. momslovens § 51, stk. 1.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.

Faktiske oplysninger

Ifølge Det Centrale Virksomhedsregister, CVR, har [person1] (herefter benævnt indehaveren) siden den 1. oktober 2017 drevet virksomheden ”[virksomhed1]” med CVR-nr. [...1]. Virksomheden er registreret med branchekode 682040 ”Udlejning af erhvervsejendomme” og er fortsat aktiv.

Virksomheden har siden den 1. oktober 2017 været frivilligt registreret for moms ved erhvervsmæssig udlejning af fast ejendom. Registreringen kan henføres til indehaverens ejendom beliggende [adresse1] st. og [adresse2] st. tv, [by1]. Ejendommen består af ejerlejlighederne nr. 68 og nr. 58, matr.nr. [...1] m.fl. [by1] Bygrunde. Indehaveren købte ejendommen pr. 1. oktober 2017 og solgte den pr. 1. september 2020.

Skattestyrelsen har på baggrund af en negativ momsangivelse udtaget indehaverens skatteansættelse og virksomhedens momsansættelse til kontrol. Skattestyrelsen har i forbindelse hermed indhentet lejekontrakten vedrørende udlejningsejendommen og virksomhedens regnskabsmateriale for årene 2017-2020.

Af lejekontrakten fremgår, at ejendommen blev udlejet fra og med den 1. oktober 2017, og at den skulle benyttes til vinbar. Ejendommen blev udlejet til selskabet [virksomhed2] ApS med CVR-nr. [...2], som var stiftet og ejet af indehaverens søn [person2] (efterfølgende benævnt [person2]). [virksomhed2] ApS blev stiftet den 4. juli 2017 og tvangsopløst den 24. marts 2023. [person2] var tillige direktør.

Af lejekontrakten fremgår tillige, at den årlige husleje udgjorde 150.000 kr. ekskl. moms, svarende til 12.500 kr. ekskl. moms pr. måned og salgsmoms 3.125 kr. Lejemålet var ikke istandsat ved overtagelsen. Af det indsendte regnskab fremgår en lejeindtægt på 37.500 kr. i 2017, 150.000 kr. i 2018 og 2019 og 87.500 i 2020. Endvidere fremgår det, at indehaveren har afholdt udgifter til istandsættelse, ejendomsskat, ejerforening og renteudgifter med 216.104 i 2018 og 2019.

Indehaveren har angivet et momstilsvar på -148.038 for 4. kvartal 2017, som består af salgsmoms på 9.375 kr., svarende til tre måneders salgsmoms af lejemålet, og købsmoms på 157.413 kr. Købsmomsen kan ifølge det indsendte regnskab henføres til udgifter til [virksomhed3] i 4. kvartal på samlet set 629.651 kr. Udgifterne er afholdt i forbindelse med ombygning og istandsættelse af ejendommen samt indretning af vinbaren. Indehaveren har i de efterfølgende perioder frem til og med 1. kvartal 2020 angivet 0 kr. i salgsmoms og købsmoms. I de tre efterfølgende kvartaler i 2020 har Skattestyrelsen foretaget en foreløbig fastsættelse, da indehaveren ikke har angivet moms.

Indehaveren har ikke udstedt fakturaer vedrørende udlejningen. [person2] har oplyst, at huslejen aldrig blev betalt, heller ikke for perioden fra den 1. oktober 2017 til den 31. december 2017, hvor indehaveren har angivet salgsmoms. [person2] har oplyst, at årsagen til den manglende betaling var, at [virksomhed2] ApS ikke var i stand til at betale, og at indehaveren som en økonomisk hjælp til [person2] ikke opkrævede huslejen.

Efterfølgende har indehaverens anden søn, [person3] (efterfølgende benævnt [person3]), oplyst, at det ikke er korrekt, at der blev indgået en aftale om huslejeafkald mellem indehaveren og [person2]’s selskab. Indehaverens repræsentant har henvist til en mail af 2. marts 2020 fra [person2] til [person3], hvor [person2] skulle have oplyst, at han indestod for betaling af huslejen. Repræsentanten har ikke fremlagt mailen.

Huslejen skulle have gået til betaling af afdrag og renter, ejendomsskat, udgifter til ejerforeningen osv. [person3] har endvidere oplyst, at indehaveren i tillid til, at [person2] betalte huslejen, ikke førte kontrol med, om den blev betalt. [person3] har oplyst, at indehaveren og [person3] først primo 2020 blev bekendt med, at huslejen ikke var betalt, og at [person3] forgæves har forsøgt at få [person2] til at betale, men at det ikke er sket. [virksomhed2] ApS havde ikke midler til at betale huslejen, og på tidspunktet for indsendelsen af klagen var kravet ifølge repræsentanten meldt til [virksomhed2] ApS´ konkursbo, men der var ikke udsigt til, at huslejekravet kunne indfries af konkursboet.

Skattestyrelsen har anset, at den foretagne udlejning ikke kan anses for erhvervsmæssig fra og med den 1. januar 2018.

Som følge af reglerne i momsloven om regulering for investeringsgoder ved ændret benyttelse har Skattestyrelsen opgjort et reguleringsbeløb på 125.931 kr. og har forhøjet virksomhedens momstilsvar for perioden 1. januar 2018 – 31. december 2020.

Skattestyrelsen har opgjort beløbet således:

Angivet købsmoms 157.413 kr.

Reduktion 2017 = 1/5 31.482 kr.

= Reguleringsbeløb 125.931 kr.

Skattestyrelsens afgørelse

Skattestyrelsen har forhøjet virksomhedens afgiftssvar med 125.931 kr. for perioden 1. januar til og med 31. december 2018, da Skattestyrelsen har anset, at virksomheden fra og med den 1. januar 2018 ikke har udøvet økonomisk virksomhed, hvorfor virksomheden ikke opfylder betingelserne for at være frivilligt registreret for moms af erhvervsmæssig udlejning af fast ejendom.

Skattestyrelsen har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”1.4. Skattestyrelsens bemærkninger og begrundelse

Efter momslovens § 55 skal registrerede virksomheder føre et regnskab, der kan danne grundlag for opgørelsen af afgiftstilsvaret for hver afgiftsperiode og for Skattestyrelsens kontrol med afgiftens berigtigelse. Beløbene, som virksomheden angiver, skal fremgå af regnskabet, jævnfør momsbekendtgørelsens § 72, stk. 1. Virksomheden har, hvis Skattestyrelsen ønsker det, pligt til at indsende regnskabsmaterialet til Skattestyrelsen. Det fremgår af momslovens § 74, stk. 4.

Da virksomheden i første omgang ikke havde indsendt sit regnskabsmateriale, har Skattestyrelsen været nødsaget til, at fastsætte dit momstilsvar ud fra et skøn, i henhold til opkrævningslovens § 5, stk. 2. Efter at have modtaget regnskabet, har Skattestyrelsen ændret ansættelsen til at være sket i henhold til opkrævningslovens § 5, stk. 1.

1.4.1. Angiven moms

Virksomheden har fra opstarten og til dato foretaget følgende angivelser af moms.

(...)

1.4.2. Bemærkninger til foretagne momsangivelser

Som beskrevet under afsnit 1.1 De faktiske forhold, og vist i ovenstående tabel, har virksomheden indsendt negativ momsefterangivelse for perioden 1. januar til 31. marts 2018, på -9.375 kr. (salgsmoms -9.375 kr. og købsmoms 0 kr.) Momsefterangivelsen nulstiller den angivne moms for perioden 1. januar til 31. marts 2018.

Som det fremgår af ovenstående tabel, har virksomheden således kun angivet salgsmoms og købsmoms i perioden 1. oktober til 31. december 2017. I alle øvrige perioden frem til og med perioden 1. oktober til 31. december 2020 har virksomheden angivet såvel salgs- som købsmoms med 0 kr., eller har ikke angivet hverken salgs- eller købsmoms.

Du har ikke bestridt overstående oplysninger, hvorfor Skattestyrelsen fastholder disse.

1.4.3. Frivillige registrering

Virksomheden har ansøgt om at blive frivillig registreret i henhold til momslovens § 51, stk. 1 for udlejning af lejemålet [adresse1], st., [by1]. Tilladelsen er bevilget fra den 1. oktober 2017. Tilladelsen dækker hele lejemålet [adresse1], st., [by1].

Ved at lade sig frivilligt momsregistrere for udlejning af fast ejendom kan udlejer fratrække momsen af udgifterne til opførelse, ombygning, modernisering, reparation, vedligeholdelse, drift og administration efter de almindelige regler i momslovens § 37, stk. 1. Til gengæld skal huslejen belægges med moms.

Med baggrund i at virksomheden har valgt at lade sig frivillig registrere for udlejning af lejemålet [adresse1], st., [by1], har virksomheden fratrukket 157.413 kr. i købsmoms vedrørende renovering af lejemålet. Købsmomsen er fratrukket i perioden 1. oktober til 31. december 2017.

Du har ikke bestridt overstående oplysninger, hvorfor Skattestyrelsen fastholder disse.

1.4.4. Ændring i omfanget af den frivillige registrering

En betingelse for at opnå frivillig registrering er, at lokaler udlejes eller forsøges udlejet til erhvervsmæssigt formål og ikke boligformål, samt at huslejen belægges med moms. Denne betingelse opfylder virksomheden ikke fra den 1. januar 2018.

For at få adgang til frivillig momsregistrering er det en betingelse, at der er tale om erhvervsmæssig udlejning af fast ejendom. Ved erhvervsmæssig udlejning forstås, at lejen er fastsat ud fra markedsmæssige vilkår, at virksomheden påtager sig en økonomisk risiko samt at udlejningen sker for at opnå en vedvarende indtægt. Se Juridisk vejledning, afsnit D.A.14.5.2 – Erhvervsmæssig udlejning af fast ejendom ML § 51, stk. 1.

Det er kun personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed, der kan anses for afgiftspligtige personer.

Afgrænsningen af hvilke former for virksomhed, der anses som økonomisk virksomhed, er direkte reguleret af EU-retlige regler og EU-domstolens fortolkning af disse regler. Der skal derfor foretages en selvstændig momsretlig vurdering af, om virksomheden er en økonomisk virksomhed eller ej.

Blandt de omstændigheder, der skal vurderes ved afgørelsen af, om en person har udnyttet et gode på en sådan måde, at dennes virksomhed skal anses for økonomisk virksomhed, er det pågældende godes art. Se EF-domstolens dom i sagen C-230/94, Renate Enkler.

Den omstændighed, at et gode er egnet til en udelukkende økonomisk udnyttelse, er normalt tilstrækkelig til, at dets ejer må anses for at udnytte det til brug for økonomisk virksomhed og derfor med henblik på at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter. Hvis et gode på grund af sin karakter derimod kan anvendes både til erhvervsmæssig og privat brug, må der foretages en vurdering af samtlige omstændigheder vedrørende dets udnyttelse. Se EF-domstolens dom i sagen C-230/94, Renate Enkler.

En mulig fremgangsmåde ved afgørelsen af, om den pågældende virksomhed er økonomisk virksomhed i momslovens forstand, kan være en sammenligning mellem:

• de omstændigheder, hvorunder virksomheden faktisk udnytter godet,

• de omstændigheder, hvorunder en tilsvarende økonomisk virksomhed normalt udøves.

Se EF-domstolens dom i sagen C-230/94, Renate Enkler.

Den periode, hvor godet faktisk udnyttes, kundekredsens omfang og indtægternes størrelse kan også, sammen med andre konkrete omstændigheder, tages i betragtning ved vurderingen. Se EF Domstolens dom i sagen C-230/94, Renate Enkler.

Afgørelsen af, om der på det momsretlige område er tale om økonomisk virksomhed, træffes på grundlag af en samlet, konkret vurdering af virksomheden, hvor alle relevante forhold må inddrages.

De relevante forhold, der har været lagt vægt på i praksis, er bl.a.:

•	om virksomhedens omfang er af en vis størrelse
•	om virksomheden drives tilstrækkeligt intensivt/seriøst
•	om driftsformen er sædvanlig for virksomheder af den pågældende art
•	om der er andre end erhvervsmæssige formål med virksomheden
•	om ejeren er afskåret fra at anvende virksomhedens aktiver til privat brug
•	om ejeren har særlige faglige forudsætninger (f.eks. relevant uddannelse) for at drive den pågældende virksomhed
•	om virksomheden har en naturlig sammenhæng med ejerens evt. øvrige indtægtsgivende erhverv
•	om virksomheden lever op til den erhvervsmæssige standard, der er gældende for det pågældende erhverv
•	om virksomheden i givet fald vil kunne sælges til tredjemand, dvs. om den trods evt. hidtidigt
•	underskud i tredjemands øjne har en potentiel indtjeningsevne, eller om den slet ikke kan drives løsrevet fra den ejendom, person eller det regi, hvor den hidtil har været drevet. Jf. JV D.A.3.1.4.2.2 – Hobbyvirksomhed

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at virksomheden fra den 1. januar 2018 ikke længere driver aktiviteter, der har karakter af økonomisk virksomhed. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at virksomheden skal afmeldes fra registrering af moms, og der skal ske en tilbagebetaling til Skattestyrelsen af fratrukket moms af renoveringen af lejemålet [adresse1], st., [by1].

Når Skattestyren har den opfattelse, at virksomheden fra den 1. januar 2018 ikke længere driver økonomisk virksomhed, skyldes det, at det at udleje et lejemål til en søn uden at modtage betaling herfor, kan sidestilles med at give en gave, eller i dette tilfælde at forholdet har skiftet karakter til et låneforhold, da pengene først skal betales, når og hvis [person2]s vinbar på et tidspunkt giver overskud.

Det er ligeledes Skattestyrelsens opfattelse, at der er ydet lejer [person2] en kredit, der ligger ud over det sædvanlige, idet udlejer har undladt fakturering af huslejen og ikke har angivet og indbetalt salgsmoms af huslejen, vel vidende, at [person2] muligvis ikke kunne betale gælden, der er opbygget over perioden 1. januar 2018 til vinbarens ophør den 28. juli 2020. Der er fra Skattestyrelsens side ligeledes lagt vægt på, at der ikke over for lejer er taget skridt til inddrivelse af tilgodehavendet eller ophævelse af lejemålet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at dette udelukkende er sket, fordi der mellem udlejer og lejer eksisterer et interessefællesskab, da udlejer er mor til lejer (søn, [person2]). Havde der været tale om en udenforstående tredjepart, ville man kort tid efter første manglende huslejeindbetaling, have gennemført en rykkerprocedure, og have opsagt lejer såfremt rykkerproceduren ikke havde medført betaling.

På denne baggrund, er det Skattestyrelsens opfattelse, at virksomheden fra den 1. januar 2018, ikke længere driver økonomisk virksomhed, da det at give en gave ikke betragtes ikke som økonomisk virksomhed. Modtager af en sådan gave, kan derimod være skattepligtig af gaven.

Ændres omfanget af den frivillige registrering, skal der ske hel eller delvis tilbagebetaling af den fratrukne købsmoms, hvis omfanget af den frivillige registrering ændres inden for en periode af 5 regnskabsår, når der er tale om investeringsgoder omfattet af momslovens § 43, stk. 2 og § 44, stk. 1.

1.4.5. Opgørelse af reguleringsforpligtelsen

Renoveringen af lejemålet er omfattet af momslovens § 43, stk. 2, nr. 3, da renoveringen har oversteget 100.000 kr. årligt. Renoveringen har kostet 629.652 kr. (moms 157.413 kr. /4). Da vi ikke har modtaget noget regnskabsmateriale fra dig, skønner vi at alle 157.413 kr. i købsmoms er vedrørende renoveringen af lejemålet [adresse1], st., [by1]. Reguleringsperioden for renoveringen af lejemålet er jf. momslovens § 44, stk. 1 på 5 regnskabsår.

Når et investeringsgode omfattet af momslovens § 43 udtages, foretages en regulering efter reglerne i momslovens § 43 og § 44.

Regulering i de enkelte regnskabsår foretages for driftsmidler og ydelser og for reparation og vedligeholdelse af fast ejendom med en femtedel og for fast ejendom med en tiendedel af det afgiftsbeløb, som er betalt i forbindelse med anskaffelsen eller ibrugtagningen af det pågældende investeringsgode.

Reguleringen foretages på grundlag af de ændringer i fradragsretten, som finder sted inden for det enkelte regnskabsår i forhold til fradragsretten i det regnskabsår, hvor det pågældende investeringsgode er anskaffet eller taget i brug. Ved regulering i tilfælde af afmeldelse fra registrering eller ved salg eller overdragelse foretages regulering dog for den resterende del af reguleringsperioden, jf. momslovens § 44, stk. 2

Regulering som følge af ændret anvendelse af en ejendom skal foretages på det tidspunkt, hvor reguleringen konstateres, dvs. i forbindelse med det pågældende regnskabsårs udløb.

Samlet regulering for den resterende reguleringsperiode skal ske, når investeringsgodet sælges eller overdrages efter momslovens § 43, stk. 3, nr. 3, 4 eller 5.

(...)

Skattestyrelsen foreslår at Virksomheden skal tilbagebetale 125.931 kr. Beløbet vil blive opkrævet for perioden 1. oktober til 31. december 2018.

1.4.6.1 Skattestyrelsens bemærkninger til dine indsigelser

Du oplyser at Skattestyrelsens oplysninger i forslaget udelukkende baserer sig på [person2]s ([person2]) oplysninger.

Det er korrekt, da korrespondancen mellem dig og Skattestyrelsen gik via din søn [person2].

Du oplyser, at du den 1. oktober 2017 har erhvervet udlejningsejendommen [adresse1] i [by1], og at ejendommen er blevet momsregistreret. Den 1. oktober 2017 indgår du aftale om udlejning af ejendommen med din søn [person2] som eneejer og direktør for [virksomhed2] ApS, hvis formål det er at drive vinbar. Du oplyser, at selskabet ledes af en professionel bestyrelse, og at lejekontrakten er indgået på markedsvilkår.

Om selskabet drives af en professionel bestyrelsen er din sag uvedkommende. Skattestyrelsen har allerede ved fremsendelse af forslaget ikke haft indsigelse mod, at lejeaftalen er indgået på markedsvilkår.

Du oplyser endvidere, at anskaffelsessummen består dels af en købesum samt ombygningsudgifter, og at ombygningen pågår i 4. kvartal 2017.

Skattestyrelsen har ikke nogen bemærkninger hertil, da udgifterne fremgår af fremsendte regnskab.

Du skriver at du ikke udsteder månedlige fakturaer, men alene henviser til lejekontrakten.

I henhold til momslovens § 52a, stk. 1 SKAL enhver afgiftspligtig person for levering af varer eller ydelser udstede en faktura til aftageren (kunden). Det har du IKKE gjort.

Du skriver endvidere, at du er en ældre kvinde, og at du har haft tillid til, at din søn [person2] opfyldte sine forpligtelsen i henhold til indgået aftale. Du skriver videre, at du kun sporadisk har kigget på kontoudtog vedrørende din lønkonto, og ikke på kontoudtoget for huslejeindbetalingen. Du skriver, at det var vigtigt, at da ejendomsinvesteringen var delvist finansieret ved låneoptagelse, at der på kontoen var huslejeindtægter til dækning af renter og afdrag på gælden, samt de løbende omkostninger på ejendommen.

Skattestyrelsen stiller sig undrende over, at du ikke på et tidligere tidspunkt har konstateret, at lejer ikke har betalt sin husleje, da som du foreligger det, huslejeindbetalingerne på kontoen skulle dække påløbende omkostninger i form af renter, afdrag og ejerforening. Hvis der ikkeløbende er kommet penge ind på kontoen, må der tidligt i forløbet have været et større underskud på kontoen, som ikke har kunnet dække betaling af termin og ejerforening.

Du skriver, at din søn [person2] skulle forestår indberetning af moms og selvangivelse til Skat, og at han skulle samle de forskellige oplysninger herom, og sende dem til din revisor ([virksomhed4] i [by2]).

Også her undrer det Skattestyrelsen, at ingen reagerer på, at der ikke er sket indbetaling af husleje og at momsen ikke er indberettet til Skattestyrelsen. Det må have stået klart for revisor, at noget ikke har været rigtigt, hvorfor det hat været deres pligt, at kontakte dig, og få belyst hvorfor tingene ikke har været i orden.

Du oplyser, at din søn [person2] i januar/februar 2020 meddeler, at han agter at lukke vinbaren pr. 1. marts 2020. Det meddeler du din anden søn [person3], der forsøger at danne sig et overblik over den økonomiske situation, herved konstaterer han, at der ikke er betalt husleje. [person3] forsøger, på dine vegne, at få [person2] til at afregne huslejen, forgæves. Du oplyser endvidere, at huslejekravet er anmeldt i konkursboet, der endnu ikke er afsluttet. Herefter bliver ejendommen udbudt til salg og bliver solgt pr. 1. september 2020.

For at et tab kan fradrages skatte- og momsmæssigt, skal tabet være konstateret. Det vil sige, at

kreditor skal have forsøgt at få inddraget pengene fra debitor (skyldner). Kreditor skal sikre sig,

at fordringerne har været gennem en effektiv rykkerprocedure i kreditors inkassoafdeling, og

det er ikke efter flere års manglende betaling, men straks efter at første betaling udebliver. Alternativt via en advokat. At [person3] har talt med og rykket [person2] for den manglende huslejebetaling, er ikke nok til at dokumentere, at pengene er konstateret tabt. Det betyder, at du ikke i henhold til momslovens § 27, stk. 6, kan fradrage momsen at den manglende huslejebetaling, og at du ikke har skattemæssigt fradrag for nettohuslejen i henhold til statsskattelovens § 6. Ud over at foretage en effektiv rykkerprocedure, er det vigtigt, at samhandlen mellem kreditor og skyldner ophører. Hvis det ikke sker indikerer det, at kreditor accepterer, at skyldner skylder pengene. Det vil sige, at kreditor accepterer, at der etableres et låneforhold, hvilket der er sket i din sag.

I din konklusion skriver du, at det er din opfattelse, at der er tale om erhvervsvirksomhed i hele perioden, da ejendommen er erhvervet med henblik på udlejning.

Som nævnt ovenfor, er det Skattestyrelsens opfattelse, at du fra starten har drevet økonomisk virksomhed, da det har været din intention, at drive selvstædig økonomisk virksomhed, med det formål at opnå et overskud.

Forholdet har som Skattestyrelsen har beskrevet i sit forslag ændret sig, da lejer ikke betaler sin husleje og du ikke gør noget for at rykker for den. Du foretager dig først noget aktivt i retning af at rykke for pengene mere end to år efter første huslejeindbetaling er udeblevet (i foråret 2020). Du har ikke foretaget dig noget, i form af at ophæve lejemålet, da du konstaterer, at huslejen ikke er betalt. Det er lejer der opsiger sit lejemål. Du har ikke fremlagt skriftlig dokumentation for, hvilke indenretslige skridt du har foretaget over for skyldner. Du har endvidere heller ikke sørget for at opkræve og indbetale momsen af huslejen, som i henhold til momslovens § 51, stk. 1 er et krav for at ejendommen har kunnet opnå, at blive frivilligt registreret for moms, så du har kunnet få tilbagebetalt momsen af de udgifter, som du har haft ved istandsættelse af lejemålet.

1.4.6.2. Skattestyrelsens endelige afgørelse

Det er Skattestyrelsens klare opfattelse, at du er gået fra at have drevet selvstændig økonomisk virksomhed i henhold til momslovens § 3 til, at du fra den 1. januar 2018 ikke længere driver aktivitet, der har karakter af økonomisk virksomhed.

Skattestyrelsen har her henset til, at:

•	Da lejer ikke betaler sin husleje gør du ikke gør noget for at rykker for den.
•	Du foretager dig først noget aktivt i retning af at rykke for pengene mere end to år efter første huslejeindbetaling er udeblevet (i foråret 2020).
•	Du har ikke foretaget dig noget, i form af at ophæve lejemålet, da du konstaterer, at huslejen ikke er betalt. Det er lejer der opsiger sit lejemål.
•	Du har ikke fremlagt skriftlig dokumentation for, hvilke indenretslige skridt du har foretaget over for skyldner. Tabet er således ikke dokumenteret tabt.
•	Du har ikke sørget for at opkræve og indbetale momsen af huslejen, som i henhold til momslovens § 51, stk. 1 er et krav for at ejendommen har kunnet opnå, at blive frivilligt
•	registreret for moms, så du har kunnet få tilbagebetalt momsen af de udgifter du har haft ved istandsættelse af lejemålet.
•	Du har ydet lejer/skyldner [person2] en kredit, der ligger ud over det sædvanlige, da det er Skattestyrelsens opfattelse, at du har vist/burde have vist, at [person2] muligvis ikke kunne betale gælden.
•	Det er Skattestyrelsens opfattelse, at når lejemålet ikke er blevet ophævet af dig, skyldes det, at der mellem dig og [person2] består et interessefællesskab, da du som udlejer, er mor til lejer (søn, [person2]).
•	Havde der været tale om en udenforstående tredjepart, ville du kort efter første manglende huslejeindbetaling, have gennemført en rykkerprocedure, og have opsagt lejer såfremt rykkerproceduren ikke havde medført betaling.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at virksomheden skal afmeldes fra registrering af moms. Og at der skal ske en tilbagebetaling til Skattestyrelsen af fratrukket moms af renoveringen af lejemålet [adresse1], st., [by1].

Virksomhedens opfattelse

Virksomhedens repræsentant har fremsat påstand om, at Skattestyrelsens forhøjelse af virksomhedens momstilsvar skal nedsættes til 0 kr. for perioden 1. januar 2018 til 31. december 2018.

Repræsentanten har som begrundelse for påstanden anført følgende:

Skattestyrelsens hovedanbringende er, at der ikke er tale om erhvervsmæssig virksomhed. Dette hovedanbringende afvises.

Til støtte for Skattestyrelsens vurdering er henvist til EU-domstolens afgørelse C-230/94, Renate Enkler. Det er min opfattelse, at denne afgørelse ikke har præjudikatsværdi i nærværende sag. Renate Enklerdrejede sig om, hvorvidt en erhvervelse og sporadisk udleje af en campingbil kunne anses som erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af Renate Enkler, at der i pågældende sag var tale om lejlighedsvis udleje af et løsøre aktiv, der af udlejer også i vidt omfang blev benyttet privat. Der var tegnet privat ansvarsforsikring for køretøjet m.v. Ses på Domstoles afgørelse, skal fremhæves præmis 22, hvori fastslås, at der er tale om økonomisk virksomhed, ”når udlejningen iværksættes med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter”. Det gøres i nærværende sag gældende, at det helt åbenbart er iværksat en udlejning med henblik på opnåelse af indtægt af varig karakter”, jf. den foreliggende lejekontrakt.

Af præmis 26 fremgår, at det pågældende godes art er et centralt element i vurderingen. Konkret har vi i nærværende sag at gøre med en udlejningsejendom i form af et butikslokale. Der er således (i modsætning til i Renate Enkler) tale om et formuegode, der pr. definition er knyttet til erhvervsvirksomhed (butiksdrift). Formuegodet er da også benyttet til drift af en momspligtig aktivitet (drift af en vinbar).

Særlig fremhæves præmis 27, hvori Domstolen anfører:

Den omstændighed, at et gode er egnet til en udelukkende økonomisk udnyttelse, er i almindelighed tilstrækkelig til, at dets ejer må anses for at udnytte det til brug for økonomisk virksomhed og følgelig med henblik på at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter.

Butikslokalet kan ikke anvendes til privat brug, hvorfor Skattestyrelsens afgørelse er i direkte modstrid med Renate Enkler. Dommen fastslår netop, erhvervsaktiviteten skal anses som erhvervsmæssig, når godet alene kan anvendes erhvervsmæssigt. I Renate Enklersagen kunne formuegodet anvendes privat, og godet var også ubestridt anvendt privat i betydeligt omfang, hvorefter Domstolen nåede frem til, at der med den skete uvedkommende ikke-erhvervsmæssige brug ikke var noget til hindrer for, at fastslå, at der ikke var tale om momspligtig brug, bl.a. med henvisning til, at.klageren kunne udtage det delvist private aktiv til personligt brug på et senere tidspunkt.

Det sidste er på ingen måde tilfældet her, hvor der er tale om et aktiv i form af en erhvervslejlighed, som min klient ikke kan udtage til privat brug på et senere tidspunkt.

Den af Skattestyrelsen trufne afgørelse er således i direkte modstrid med Renate Enkler afgørelsen (særlig præmis 27) og allerede af den grund urigtig.

Herudover lægger Skattestyrelsen i sin afgørelse vægt på, at der ikke er rykket tilstrækkeligt for tilgodehavendet hos lejer, der på et tidspunkt ophørte med at betale husleje.

Det er i det hele udokumenteret, at lejer ikke skulle betale husleje. Lejers forklaring herom er urigtig. Det bemærkes, at lejer har været kontraktligt forpligtet til at betale leje, og at lejer løbende har opbygget en gæld. Der er intet grundlag for at antage, at min klient skulle have noget ønske overhovedet om at forære lejen som en gave. Tværtimod har [person2] skriftligt som mundtligt bekræftet, at han personligt ville indestå for lejens betaling. Skattestyrelsens afgørelse er således baseret på et urigtigt faktuelt grundlag.

At leje er tabt i forhold til lejer er et faktum, alt den stund, at lejer er gået konkurs. Der er ikke udsigt til dividende i boet.

Det fremhæves, at den bankuddannede [person2] overfor min klient i det meste af den omhandlede periode har påtaget sig at hjælpe min klient som ”økonomisk rådgiver”, og at han som sådan har ”hjulpet” min klient med dennes økonomiske forhold. Min klient – der er godt oppe i årene – har på ingen måde løbende indsigt i detaljerne om udlejningen, men har stolet på, at [person2] varetog hendes interesser. Det er muligt, at Skattestyrelsen ”undrer sig”, men en sådan ”undren” er uden retlig relevans.”

Repræsentanten har endvidere i et supplerende indlæg anført følgende:

”2.0 Grundlag for Skattestyrelsens opfattelse:

2.1. Som angivet i klagen baserer Skattestyrelsen sine vurdering på de faktiske forhold alene baseret på en mundtlig forklaring fra lejer af lokalerne i vinbaren. Det er ikke korrekt, når det er forklaret, at lejer på noget tidspunkt fik udsættelse med betaling af leje, og dette er i det hele udokumenteret og alene baseret på den forklaring, som lejer er kommet med. Der er intet i sagen, der understøtter lejers forklaring på dette punkt.

Realiteten er, at lejers ejer, [person2], - grundet familieforholdet til klager og [person2]s baggrund som bankuddannet – varetog klagers økonomi. Klager var således på intet tidspunkt klar over, at lejer ikke betalte husleje. Der er således ikke ydet henstand med betaling eller på anden måde ”set gennem fingre” med betalinger. Det fremhæves i den forbindelse, at klager indgav konkursbegæring mod lejer, da klager blev bekendt med, at lejer havde undladt at betale leje.

2.2 Som angivet i klagen, havde [person2] beroliget klager med, at han ville indestå for lejebetalingerne. Til illustration heraf vedlægges mail af 2. marts 2020 fra [person2] til sin bror [person3].

3.0 C-230/94’s præjudikatsværdi

3.1. Som angivet i klagen er de faktiske forhold i C-230/94 væsentligt forskellige fra nærværende sag. Jeg henviser herom til gennemgangen i klagen. Jeg skal dog supplere med følgende:

Som angivet i klagen fastslår afgørelsens præmis 22, at der er tale om økonomisk virksomhed, når udlejning i værksættes med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter. Det noteres, at Skattestyrelsen er enig heri, idet styrelsen dog gør gældende, at den erhvervsmæssige aktivitet ophører i 2017, da lejer ikke betaler leje herfra.

Skattestyrelsens opfattelse om, at erhvervsmæssig aktivitet må ophøre, såfremt en debitor – en lejer – ikke betaler, må afvises. Det er ikke således, at erhvervsmæssig aktivitet ophører, såfremt en virksomheds kunder/debitorer ikke betaler de beløb, som kunderne kontraktligt er forpligtet til at betale. Dels kan virksomheden finde andre kunder, dels er virksomheden berettiget til at indkræve sit erhvervsmæssigt optjente tilgodehavende, hvilket klager da også har gjort i denne sag, hvor klager indgav konkursbegæring mod lejer.

3.2 Præmis 26 og 27 i C-230/94 om godets art er væsentlig for vurderingen. Der er tale om erhvervslokaler, der ikke kan anvendes til privat benyttelse. Lokalerne kan ikke anvendes til bolig eller anden privat benyttelse. Allerede at den grund er der tale om erhvervsmæssig benyttelse, og Skattestyrelsens opfattelse af, at det er ”uvæsentligt” strider mod dommens præmisser.

Det bemærkes for en ordens skyld, at erhvervslokalerne efter lejers konkurs af klager blev solgt til erhvervsvirksomeden [virksomhed5] A/S, der – klager bekendt – anvender lokalerne til erhvervsmæssig udlejning.

Det centrale i C-230/94’s argumentation er, at godet i sagen - en autocamper - i høj grad er velegnet til privat anvendelse. I nærværende situation er der tale om erhvervslokaler, som ikke kan anvendes til privat aktivitet.

Skattestyrelsens postulat om, at lokalerne er udtaget til privat brug er netop et postulat. Uanset om lejer betalte husleje eller ej, så benyttede lejer lokalerne til at drive erhvervsmæssig virksomhed, drift af vin- og tapasbaren ”[virksomhed2]”. Go- dets art – erhvervslokaler – er således ikke benyttet privat, men erhvervsmæssigt, uanset om lejer betalte lejer eller ej.

En sådan brug står i kontrast til afgørelsen i C-230/94, hvor brugen af autocamperen indlysende var privat efter en kort periode med forsøg på erhvervsmæssig udlejning.

3.3. Det gør ingen forskel heri, at momsregistrering af udlejning af fast ejendom er frivillig. Klager har på intet tidspunkt tilkendegivet, at den frivillige momsregistrering er trukket tilbage, og Skattestyrelsens argument om frivillig momsregistrering er således en cirkelslutning.

3.4. Sammenfattende om afgørelsen C-230/94 kan konkluderes, at denne afgørelse er fastlægger rammerne indenfor hvilke de nationale skattemyndigheder skal agere i forhold til EU-retten, og at Skattestyrelsens afgørelse er i strid med dommen, og dermed med EU-retten.

4.0 Gavesynspunkter

4.1 Skattestyrelsen gør gældende, at der er ydet en gave eller tilsvarende fra klager til lejer. Dette synspunkt er ganske udokumenteret, og har formodningen imod sig.

Indledningsvist bemærkes, at klager ikke stod for økonomien, men at denne blev håndteret af klagers søn, ejeren af lejer, [person2], der løbende forsikrede klager om, at alt var i orden. Da det stod klart for klager, at klagers søn groft havde misbrugt klagers tillid, indgav klager konkursbegæring mod lejer. Skattestyrelsens antagelse om, at der er tale om en ”gave” har således ingen støtte i sagens faktum.

Det fremhæves, at [person2] ikke under konkursbehandlingen på noget tidspunkt har bestridt, at lejer var forpligtet til at betale leje, og [person2] har eje heller på noget tidpunkt gjort gældende, at der var tale om ”gaver”, hvorfor der ikke skulle være grundlag for klagers krav.

Tværtimod har [person2] som dokumenteret med mailen fra 2020 erklæret, at der var en forpligtelse, endog en forpligtelse, som han indestod for personligt. Skattestyrelsens gavesynspunkt er således urigtigt.

5.0 Sammenfatning

Sammenfattende er det klagers synspunkt, at den udøvede aktivitet med udlejning af erhvervslokaler er erhvervsmæssig aktivitet, og at denne aktivitet først er ophørt ved klagers salg af lokalerne med overtagelsesdag den 1. september 2020. Der er ikke sket ophør som følge af, at klagers lejer af erhvervslokalerne i strid med sine kontraktuelle forpligtelser ikke har betalt leje, allerede fordi klager har haft et retskrav på t modtage leje i overensstemmelse med den indgåede lejekontrakt om lokalerne. Kravet er på intet tidspunkt opgivet, men er søgt inkasseret, herunder gennem konkursinstituttet.”

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten skal tage stilling til, om det er med rette, at Skattestyrelsen ikke har godkendt virksomhedens frivillige momsregistrering fra og med den 1. januar 2018, og at Skattestyrelsen for perioden fra 1. januar 2018 til 31. december 2018 har opkrævet et momstilsvar på 125.931 kr. som følge af reguleringsforpligtigelsen for investeringsgoder i momsloven.

Retten skal således tage stilling til, hvorvidt udlejningen fra og med den 1. januar 2018 var erhvervsmæssig, jf. momslovens § 51, stk. 1.

Retsgrundlaget

Af momslovens § 3, stk. 1, fremgår følgende:

”Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.”

Ifølge momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt., betales der afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet.

Af momslovens § 13, stk. 1, nr. 8 (uddrag), fremgår der, at følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:

”Udlejning og bortforpagtning af fast ejendom, herunder levering af gas, vand, elektricitet og varme som led i udlejningen eller bortforpagtningen...”

Af momslovens § 51, stk. 1 (uddrag), fremgår endvidere følgende:

”Told- og skatteforvaltningen kan give tilladelse til frivillig registrering af erhvervsmæssig udlejning, herunder bortforpagtning, af fast ejendom eller dele heraf. Kun lokaler, der udlejes eller forsøges udlejet, omfattes af den frivillige registrering. Den frivillige registrering kan ikke omfatte udlejning til boligformål...”.

Af Forslag til Lov om merværdiafgift (LFF nr. 124 af 8. december 1993) fremgår følgende bemærkninger til momslovens § 51:

”Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med, at udlejning, bortforpagtning og salg af fast ejendom er fritaget for afgift efter forslagets § 13.

Efter stk. 1 kan de statslige told- og skattemyndigheder imidlertid give tilladelse til frivillig registrering for erhvervsmæssig udlejning af fast ejendom. Det præciseres i forhold til de gældende regler, at registreringen omfatter alle de lejemål, som udlejes eller forsøges udlejet til erhvervsmæssige formål. Det skal ses i sammenhæng med forslagets § 44, hvorefter reguleringsperioden på 10 år ved fast ejendom regnes fra ibrugtagningstidspunktet, dvs. tidspunktet for første udlejning. Der kan ikke gives tilladelse til frivillig registrering for udlejning til boligformål. Den frivillige registrering kan heller ikke omfatte allerede indgåede erhvervslejemål, medmindre lejeren erklærer sig indforstået hermed.

Der kan også gives tilladelse til frivillig registrering for køb og opførelse af fast ejendom m.v., når det sker med henblik på efterfølgende salg til en registreret virksomhed. Der kan ikke i øvrigt gives tilladelse til frivillig registrering.

Den frivillige registrering medfører, at virksomheden kan fradrage afgiften af udgifter til opførelsen af den faste ejendom efter reglerne i forslagets kapitel 9.

Efter stk. 2 skal den frivillige registrering for udlejning af fast ejendom omfatte en periode på mindst 2 kalenderår. 2-års perioden regnes fra tidspunktet for første udlejnings påbegyndelse.

Bestemmelsen svarer til den gældende lovs § 6, men er udvidet med regler, som i dag er fastsat i bekendtgørelse nr. 358 af 23. juli 1985 om frivillig registrering efter merværdiafgiftsloven for udlejning, bortforpagtning og salg af fast ejendom.

I stk. 3 bemyndiges skatteministeren til at fastsætte nærmere regler for meddelelse af tilladelse til frivillig registrering. Det er hensigten at fastsætte regler svarende til de regler, der i dag findes i ovennævnte bekendtgørelse.”

Momslovens § 51 har baggrund i momssystemdirektivets artikel 137, hvoraf der bl.a. fremgår følgende:

”1. Medlemsstaterne kan indrømme afgiftspligtige personer ret til at vælge at betale afgift for følgende transaktioner:

(...)

d) bortforpagtning og udlejning af fast ejendom.

2. Medlemsstaterne fastsætter de nærmere bestemmelser for udøvelse af den i stk. 1 fastsatte valgmulighed.

(...)."

Momslovens § 51 og bestemmelsens forarbejder definerer ikke nærmere, hvad der forstås ved begrebet ”erhvervsmæssig udlejning”. Begrebet er derimod fastlagt i administrativ praksis. I henhold hertil skal der ved vurderingen af, hvorvidt udlejningen er erhvervsmæssig, lægges vægt på, om lejen er fastsat ud fra markedsmæssige vilkår, om virksomheden påtager sig en økonomisk risiko, samt om udlejningen sker for at opnå en vedvarende indtægt.

EU-Domstolen har i sag C-230/94 (Renate Enkler) udtalt, at udlejning af et materielt gode skal anses for økonomisk virksomhed, som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 2, når udlejningen iværksættes med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.

Momslovens § 43, stk. 1 og 2, nr. 1 til 3, er sålydende:

"For investeringsgoder skal der ske regulering af den fradragsberettigede afgift, hvis der sker ændringer i anvendelsen efter anskaffelsen af godet.

Stk. 2. Som investeringsgode efter stk. 1 betragtes

1) maskiner, inventar og andre driftsmidler, hvis anskaffelsespris ekskl. afgiften efter denne lov overstiger 75.000 kr., og som er undergivet værdiforringelse,

2) fast ejendom, herunder til- og ombygning,

3) reparation og vedligeholdelse af fast ejendom til et samlet beløb af mere end 75.000 kr. årligt.

(...)”

Af momslovens § 43, stk. 3, nr. 1, fremgår følgende:

”Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a skal foretage regulering i følgende tilfælde:

Når anvendelsen af et investeringsgode, der ved anskaffelsen har givet virksomheden ret til fuld eller delvis fradragsret, ændres således, at virksomheden har ret til et mindre fradrag.

(...)”

Af momslovens § 44, stk. 1, fremgår følgende:

”For driftsmidler og ydelser foretages der regulering for ændringer, som indtræder inden for de første 5 regnskabsår efter anskaffelsen inkl. det regnskabsår, hvori driftsmidlet eller ydelsen er anskaffet. For fast ejendom foretages der regulering for de første 10 regnskabsår, for reparation og vedligeholdelse af fast ejendom dog kun de første 5 regnskabsår efter anskaffelsen eller ibrugtagningen inkl. det regnskabsår, i hvilket den faste ejendom er anskaffet eller taget i brug.”

Landsskatterettens begrundelse og resultat

Virksomheden er som udgangspunkt ikke momspligtig, da udlejningen af ejendommen er momsfritaget i henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 8, men indehaveren har imidlertid valgt at lade virksomheden frivilligt registrere for moms af erhvervsmæssig udlejning af fast ejendom med virkning fra den 1. oktober 2017.

Da der i en længerevarende periode hverken er opkrævet eller betalt husleje på trods af, at huslejen skulle gå til at dække større udgifter til istandsættelse og indretning af vinbaren samt til renteudgifter m.v., og idet der ikke er udstedt fakturaer eller fremlagt dokumentation for, at der er rykket for betalingen hos [virksomhed2] ApS, som er ejet af indehaverens søn, finder Landsskatteretten, at virksomhedens indehaver ikke har godtgjort, at udlejningen blev iværksat for at opnå indtægter af varig karakter, og at der dermed var tale om økonomisk virksomhed i momslovens forstand. Retten finder herefter, at det er med rette, at Skattestyrelsen har anset, at virksomheden fra den 1. januar 2018 ikke opfyldte betingelserne for frivillig momsregistrering.

Det forhold, at det er oplyst, at huslejen ikke blev eftergivet, kan ikke føre til et andet resultat.

Endvidere finder retten, at det er med rette, at Skattestyrelsen har efteropkrævet 125.931 kr. som følge af momslovens regler om regulering af investeringsgoder.

Landsskatteretten stadfæster herefter Skattestyrelsens afgørelse.