Dokumentets metadata

Dokumentets dato:19-12-2001
Offentliggjort:18-03-2002
SKM-nr:SKM2002.159.ØLR
Journalnr.:9. afdeling, B-2313-96, B-3280-96
Referencer.:Statsskatteloven
Skattestyrelsesloven
Forvaltningsloven
Dokumenttype:Dom

10-mandsprojekt - sale and lease back - togvogne - partshøring

10-mandsprojekt vedrørende sale and lease back af togvogne tilsidesat i overensstemmelse med Højesterets domme i UfR 2000.1509H (TfS 2000,374) og UfR 2001.556H (TfS 2000, 1011)Landsretten fandt, at realiteten i aftalekomplekset var, at interessenterne købte sig til et midlertidigt formelt ejerskab for at opnå afskrivningsret. Under disse omstændigheder kunne sagsøgerne ikke anses for i skattemæssig henseende at have været medejere af togvognene. Med hensyn til fradragsret for renteudgifter bemærkede retten, at der ikke ud fra en samlet bedømmelse af arrangementet var grundlag for at antage, at der havde påhvilet sagsøgerne nogen reel retlig gældsforpligtelse i forhold til banken, og der var derfor ikke fradragsret for renteudgifterne. Skatteyders principale påstand om ugyldighed som følge af tilsidesættelse af reglerne om partshøring blev ikke taget til følge.

Parter

B-2313-96
A
(Advokat Flemming Heegaard)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat H. C. Vinten)

og

B-3280-96
B
(advokat Flemming Heegaard)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat H. C. Vinten).

Afsagt af landsdommerne

Teilmann, Søren Axelsen og Lita Fridolin (kst.).

Ved kendelse af 31. oktober 1994 godkendte Skatteankenævnet i ...., at A som interessent i I/S H1 bl.a. kunne foretage fradrag for skattemæssige underskud for indkomstårene 1992 og 1993. Et mindretal i skatteankenævnet indbragte sagen for Ligningsrådet, der ved kendelse meddelt den 4. december 1995 ændrede Skatteankenævnets afgørelse, således at As deltagelse i interessentskabet ikke blev tillagt skattemæssig betydning. A indbragte sagen for Landsskatteretten, der ved kendelse af 11. juni 1996 tiltrådte Skatterådets resultat og afviste at tillægge As deltagelse i I/S H1 skattemæssig betydning for indkomstårene 1992 og 1993.

Landsskatteretten afviste ligeledes ved kendelse af 16. september 1996 at tillægge Bs deltagelse i I/S H1 skattemæssig betydning for indkomståret 1992.

Ved stævning modtaget i Østre Landsret den 10. september 1996 indbragte A sin sag for landsretten og ved stævning modtaget af Østre Landsret den 13. december 1996 indbragte B sin sag for landsretten. Sagerne er behandlet sammen, jf. retsplejelovens § 254.

A har nedlagt følgende påstande

Principalt

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at Ligningsrådets afgørelse af 4. december 1995 er ugyldig, og at sagsøgers skatteansættelser for indkomstårene 1992 og 1993 nedsættes til det selvangivne.

Subsidiært

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at skattemyndighederne ved sagsøgers skatteansættelser for indkomstårene 1992 og 1993 har savnet føje til at undlade at tillægge sagsøgers deltagelse i I/S H1 skattemæssig betydning.

B har nedlagt følgende påstand

Påstand

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at skattemyndighederne ved sagsøgers skatteansættelse for indkomståret 1992 har savnet føje til at undlade at tillægge sagsøgers deltagelse i I/S H1 skattemæssig betydning.

Kammeradvokaten har i begge sager principalt påstået frifindelse og subsidiært, at ansættelserne af de to sagsøgeres indkomster for 1992 og for A vedkommende tillige for 1993 hjemvises til fornyet behandling ved Ligningsrådet.

Overfor de subsidiære påstande har sagsøgerne påstået frifindelse.

Landsskatterettens kendelser indeholder for begge sager en i det væsentlige identisk sagsfremstilling, hvori det hedder:

"Det er om sagens faktum oplyst, at klageren den 30. november 1992 underskrev tegningsaftale, hvorved han købte en andel i I/S H1 på 2.500.000 kr. Af aftalen fremgår, at kun 10 personer kan deltage, at klageren skal indbetale egenkapitalindskud på 14% af investeringsbeløbet, samt at klagerens maksimale risiko i projektet er begrænset til hans egenkapitalindskud. Derudover er der i tegningsaftalen en henvisning til "det samlede materiale for I/S H1 herunder projektbeskrivelse, EDB-model, revisorredegørelse samt interessentskabskontrakt."

Af interessentskabskontrakten fremgår, at interessentskabets formål er at erhverve mobile aktiver til erhvervsmæssig brug, herunder aktiver, der er erhvervsmæssigt udlejet, at interessentskabet umiddelbart efter dets stiftelse vil erhverve aktiver i overensstemmelse med formålet, idet erhvervelsen finansieres gennem optagelse af banklån, samt at interessentskabet ikke, bortset fra forpligtelser over for offentlige danske myndigheder, må påtage sig andre forpligtelser end de, som følger af interessentskabets formål.

Om kapital- og ejerforhold er det i interessentskabskontrakten anført, at egenkapitalen er 21.500.000 kr., hvoraf 14% tilvejebringes ved kontant indbetaling fra interessenterne og resten ved optagelse af lån, at nettoprovenu/tab ved interessentskabets opløsning deles mellem interessenterne i forhold til deres ejerandel, samt at eventuelle driftsomkostninger, der ikke kan bæres af interessentskabets driftsresultat, kan kræves erlagt af interessenterne i forhold til ejerandel.

Det fremgår videre af interessentskabskontrakten, at interessenterne hæfter direkte, solidarisk og personligt over for tredjemand for interessentskabets forpligtelser, medens interessenterne i det indbyrdes forhold hæfter i forhold til ejerandel.

Ifølge faktura af 30. december 1992 blev 2 undergrundstogvogne af typen R-68, serienummer 2891 og 2896, overdraget fra Stroke Leasing Limited til I/S H1. Stroke Leasing Limited havde erhvervet vognene den 24. november 1992 fra Triborough Bridge and Tunnel Authority, og havde ved leasingaftale samme dag leaset vognene til Barclays Industrial Leasing Limited. Sidstnævnte selskab er et datterselskab af Barclays Bank PLC, hos hvem interessentskabet ved låneaftale af 30. december 1992 optog lån til køb af vognene. Barclays Industrial Leasing Limited leasede vognene videre til Triborough Bridge and Tunnel Authority, som den 31. december 1992 videreleasede vognene til New York City Transit Authority, der er et driftsselskab under hovedtrafikselskabet Metropolitan Transportation Authority.

I henhold til den indgåede leasingaftale er leasingtageren tillagt en køberet til togvognene. Køberetten kan udøves på et hvilket som helst tidspunkt i leasingperioden til en forud aftalt pris, som svarer til den aktuelle restgæld på finansieringslånet tillagt et gennem perioden faldende tillæg. Ønskes køberetten ikke udnyttet senest ved leasingperiodens udløb, er leasingtageren forpligtet til at forlænge leasingperioden med et år med en leje på $ 2.939.917,50, hvilket svarer til købesummen såfremt køberetten udnyttes den 30. juni 2001, hvor sidste leasingydelse forfalder.

Om interessentskabets optagelse af lån i Barclays Bank PLC er det oplyst, at låneprovenuet på $ 3.114.873,32 ikke er blevet udbetalt til investorerne i I/S H1, men direkte til den oprindelige overdrager, Triborough Bridge and Tunnel Authority, eller evt. moderselskabet Metropolitan Transportation Authority. Lånet er optaget på limited-recourse vilkår. Långiveren har således kun sikkerhed i aktiverne, og lånet tilbagebetales dels ved at leasingydelserne fra Triborough Bridge and Tunnel Authority indbetales direkte til Barclays Bank PLC, dels ved at vognene ved leasingperiodens udløb afstås, og afståelsessummen godskrives lånekontoen, hvorefter lånet påregnes at være tilbagebetalt. Interessenterne hæfter således ikke personligt for lånet, dog således, at interessentskabsformanden hæfter personligt i særlige tilfælde."

Om behandlingen af As sag i Ligningsrådet udtaler Landsskatteretten i sin kendelse bl.a. følgende:

"

Ved skrivelse af 5. oktober 1995 skrev advokaten bl.a. følgende til Told- og Skattestyrelsen i forbindelse med sagens behandling ved Ligningsrådet:

"

Senest - og måske mest markant - er dette sket med Kammeradvokatens indlæg af 31. august 1995. Hele den argumentation, som hidtil har været fremført af Skattemyndighederne - og som også blev fremført af Told- og Skattestyrelsen under sagens behandling for Ligningsrådet den 25. april d.å. er nu reduceret til rent subsidiære betragtninger. Kammeradvokaten henholder sig nu til en betragtning, som ikke tidligere har været fremført i nogen af de såkaldte pilotsager - en betragtning som kort sammenfattet kan beskrives derhen, at et interessentskab ikke er et interessentskab.

Da jeg gav møde for Ligningsrådet den 29. april d.å., måtte jeg naturligvis argumentere med kendskab til de anbringender, der indtil da var gjort gældende fra Ligningsmyndighedernes side. Hvis forholdet nu - som jeg må befrygte - er det, at Told- og Skattestyrelsen vil anmode Ligningsrådet om at tage stilling til sagen på et retligt grundlag, som slet ikke forelå under Ligningsrådets møde den 25. april 1995, må jeg bede om at få lejlighed til fornyet mødegivelse for Ligningsrådet."

Ved skrivelse af 19. oktober 1995 bekræftede Told- og Skattestyrelsen modtagelsen af advokatens brev af 5. oktober 1995. Styrelsen anmodede om yderligere dokumentation for visse opregnede forhold, hvorefter det anførtes, at

"

"

Ved skrivelse af 8. november 1995 til advokaten meddelte Told- og Skattestyrelsen, at

"

Under henvisning til Deres ønske om personligt fremmøde, bedes De møde kl. 10.45 i Told- og Skattestyrelsen, Amaliegade 44, 1256 København K.

Der vedlægges kopi af det materiale, der udsendes til Ligningsrådet d. 8. november 1995, idet der dog mangler bilag 2, et notat, der udarbejdes af Kammeradvokaten. Dette notat foreligger endnu ikke, men forventes udsendt til Ligningsrådet d. 15. november d.å.

.......

Bilag 2, Kammeradvokatens notat, vil blive udsendt til Dem samtidig med, at det udsendes til Ligningsrådets medlemmer."

Ved telefax af 16. november 1995, kl. 9.20 meddelte advokaten Told- og Skattestyrelsen, at han ikke havde modtaget bilaget, hvorfor han gik ud fra, at sagen ikke blev behandlet på mødet 21. november. Han modtog imidlertid bilaget via telefax torsdag den 16. november 1995 kl. 12.05, forud for sin mødegivelse for Ligningsrådet tirsdag morgen den 21. november 1995 kl. 9.30.

Bilaget bestod af et hovedindlæg på 53 sider, et biindlæg på 5 sider og 34 sider oversættelse af kontraktmateriale. På denne baggrund fastholdt advokaten ved ny telefax af 16. november, kl. 12.32 sin anmodning om en udsættelse af sagen, men blev telefonisk underrettet om, at mødet blev fastholdt.

.........."

Ligningsrådets begrundelse for sin afgørelse om at nægte sagsøgerens fradrag er i Landsskatterettens kendelse gengivet således:

"

- at

sammenslutningen I/S H1, uanset at deltagerne benævner den et "interessentskab", må anses for et selskab med begrænset ansvar, og dermed som et selvstændigt skattesubjekt, der beskattes efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2,

- at

I/S H1 efter kreditaftalelovens § 6, stk. 2, ikke har erhvervet ejendomsret til togvognene i civilretlig henseende, da de leasingaftaler, som I/S H1 er part i, må anses som kreditkøbsaftaler, hvorved det er bemærket, at I/S H1 har fraskrevet sig alle ejerbeføjelser over vognene,

- at

der i skattemæssig henseende alene er etableret en formel ejendomsret for I/S H1 uden juridisk og økonomisk realitet,

- at

anpartsprojektet ikke opfylder de i praksis opstillede betingelser for at blive anset som erhvervsmæssigt, idet enhver økonomisk indsats og risiko for deltagerne er elimineret, og idet virksomheden ikke drives med systematisk indtægtserhvervelse for øje, samt

- at

fradragsret for renter af det optagne limited-recourse banklån ikke kan godkendes i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, da der ikke påhviler I/S H1 eller den enkelte interessent en aktuel retlig forpligtelse til at tilbagebetale og forrente det pågældende lån.

Ligningsrådet har endvidere anført, at en tilsidesættelse af anpartsprojektet ikke kan anses for stridende mod eller indebærende en skærpelse med tilbagevirkende kraft af hidtidig praksis vedrørende den skattemæssige behandling af sale and lease back-arrangementer. Ligningsrådet har til støtte herfor anført, at projektet på flere punkter afviger fra hidtil anerkendte, sædvanlige sale and lease backarrangementer. Ligningsrådet har herved fremhævet, at investorernes økonomiske indsats i projektet er elimineret, idet der ikke er en personlig hæftelse og ej heller en økonomisk risiko. Rådet har videre fremhævet, at der ikke sker udlodning af overskud til investorerne, idet der er etableret et lukket økonomisk kredsløb uden om investorerne. Rådet har i den forbindelse påpeget, at der er tale om en usædvanlig tilbagekøbspligt for leasingtager ved leasingperiodens ophør.

Herefter har rådet fremhævet udbudsformens systematiske karakter, hvorved det er gjort gældende, at indkomsten fra I/S H1s udlejning må anses for omfattet af anpartsreglerne i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12, 1. pkt., og nr. 13. Rådet har i den forbindelse påpeget, at man er bekendt med, at der er udbudt i alt 28 togvognsprojekter, formidlet af First InterCorp A/S anser således købe- og lejeaftalerne vedrørende togvognene som et samlet arrangement, hvor First InterCorp A/S foretager både salgsformidling og formidling af lejekontrakter for flere end 10 personer, nemlig deltagerne i de 28 udbudte togvognsprojekter, hvorved der er henvist til personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12.

Rådet har videre påpeget, at Triborough Bridge and Tunnel Authority (Metropolitan Transportation Authority) må anses for endelig lejer i projekterne, hvorved det er anført, at det for anvendelsen af personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13, er uden betydning, at der fra projektudbydernes side formelt er indskudt 28 datterselskaber af Barclays Bank PLC som umiddelbare lejere af togvognene. Det er således Ligningsrådets opfattelse, at Metropolitan Transportation Authority-koncernen med underliggende driftsselskaber må anses for den endelige lejer efter personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13.

........"

Landsskatteretten udtaler selv følgende

"Vedrørende sagens formalitet

Vedrørende gyldigheden af ligningsmyndighedens afgørelse bemærkes, at Told- og Skattestyrelsen i henhold til skattestyrelseslovens § 12, stk. 1, er forpligtet til at føre tilsyn med, at skatteansættelse af indkomst og formue sker på behørig og ensartet måde over hele landet.

Det fremgår af skattestyrelseslovens § 2, nr. 1, at den kommunale skattemyndighed foretager skatteansættelser af indkomst og formue. Såfremt en skatteansættelse agtes foretaget på et andet grundlag end det, der fremgår af selvangivelsen, skal den fremgangsmåde, som er fastlagt i § 3, følges. Der er hverken i loven eller i det til loven knyttede cirkulære, cirkulære nr. 113 af 18. juni 1990, fastlagt regler for, hvorledes og i hvilket omfang forvaltningen skal foranledige sagen oplyst.

Af de almindelige forvaltningsretlige regler fremgår, at ansvaret for, at de for afgørelsen fornødne oplysninger foreligger, påhviler forvaltningen. Der er hverken i forvaltningsloven eller i den forvaltningsretlige praksis og litteratur fastlagt nærmere regler for undersøgelsespligtens praktiske opfyldelse.

Landsskatteretten finder, at forvaltningens afgørelse ikke er ugyldig som følge af manglende individuel sagsbehandling. Landsskatteretten har herved henset til, at I/S H1 er et projekt ud af en stor mængde projekter af meget ensartet karakter, samt til at Told- og Skattestyrelsen alene har fremsat et forslag til kommunerne, hvori det er angivet, at styrelsen anser det for hensigtsmæssigt, at der for det enkelte projekt udpeges en ansvarlig ligningsinteressentkommune, som forestår gennemgangen af kontraktmateriale m.v. i projektet. Retten har endvidere henset til, at skatteforvaltningen har foretaget en gennemgang af projektmaterialet, herunder interessentskabskontrakt, lånekontrakt og leasingaftale.

Vedrørende Ligningsrådets afgørelse bemærker retten, at det fremgår af § 19, stk. 3, jf. § 21, stk. 2, at Ligningsrådet forinden der træffes en afgørelse, som ikke fuldt ud imødekommer klagerens påstand, skal udarbejdes en sagsfremstilling, som skal sendes til klageren med opfordring til at fremkomme med bemærkninger.

5 retsmedlemmer, herunder 2 retsformænd, skal udtale

Klagerens repræsentant fik den 25. april 1995 lejlighed til at afgive mundtlig udtalelse for Ligningsrådet, hvilket han i medfør af skattestyrelseslovens §19, stk. 3, jf. § 3, stk. 3, 5. pkt. har ret til.

Efter disse retsmedlemmers opfattelse må baggrunden for, at klagerens advokat den 21. november 1995 fik mulighed for endnu en procedure for Ligningsrådet, antages at være, at han i sin skrivelse af 5. oktober 1995 tilkendegav, at forudsætningerne for hans procedure den 25. april 1995 var bristet som følge af, at Kammeradvokaten fremkom med et nyt retligt anbringende i skrivelse af 31. august 1995 til Landsskatteretten. Efter disse retsmedlemmers opfattelse må det pågældende anbringende allerede på dette tidspunkt anses for inddraget i den for Ligningsrådet verserende sag.

Disse retsmedlemmer finder, at Ligningsrådet under hensyn til omfanget af det materiale, der fremkom fra Kammeradvokaten den 16. november 1995, burde have efterkommet klagerens advokats begæring om en udsættelse af mødet. Den begåede sagsbehandlingsfejl er imidlertid ikke af en sådan karakter, at den kan medføre afgørelsens ugyldighed. Disse retsmedlemmer lægger herved vægt på, at det faktiske grundlag for Ligningsrådets afgørelse af sagen var uændret i forhold til behandlingen i tidligere instanser, at fremkomsten af det nye retlige anbringende må have stået klart for klagerens advokat, i hvert fald da hans begæring om et nyt møde for Ligningsrådet blev imødekommet, og at den begåede fejl ikke har haft betydning for sagens materielle udfald.

2 retsmedlemmer skal udtale

Disse retsmedlemmer anser, at klagerens repræsentant først torsdag den 16. november 1995 blev gjort bekendt med et retligt anbringende, på baggrund af hvilket afgørelsen efter proceduren den 21. november 1995 blev truffet. Disse retsmedlemmer er således af den opfattelse, at den kendsgerning, at klagerens repræsentant i en anden sag, verserende for en anden instans, var bekendt med det pågældende anbringende, ikke kan tillægges betydning.

Den af Ligningsrådet trufne afgørelse må på denne baggrund efter disse retsmedlemmers opfattelse anses for ugyldig. Disse retsmedlemmer finder, at der er tale om et brud på høringspligten i skattestyrelsesloven samt efter forvaltningsrettens ulovbestemte, almindelige høringsregler, som må antages at gælde ved siden af forvaltningslovens § 19.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og den påklagede afgørelses anses følgelig for gyldig i overensstemmelse hermed.

Vedrørende sagens realitet

4 retsmedlemmer, herunder 2 retsformænd, skal udtale

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, opstiller 2 betingelser for, at andre selskaber end aktie- og anpartsselskabet omfattes af selskabsskatteloven. For det første kræves, at ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og for det andet, at overskuddet fordeles i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital.

I henhold til den indgåede interessentskabsaftale hæfter interessenterne direkte, personligt og solidarisk for kommanditselskabets forpligtelser. I kontrakten er fastlagt, hvilke forpligtelser interessentskabet kan påtage sig. Interessentskabet har påtaget sig forpligtelser i forhold til 2 parter, nemlig leasingtager og den långivende bank.

Interessentskabet har imidlertid gennem den indgåede aftale med den finansierende bank afskåret sig fra, at der kan opstå krav, som kan rettes mod interessenterne.

Ifølge den indgåede leasingaftale har interessentskabet ikke påtaget sig noget ansvar over for leasingtaber for eventuelle fejl og mangler ved de leasede genstande, og leasingtaber kan ikke hæve aftalen eller kræve nogen form for erstatning eller afslag i leasingydelsen som følge af fejl og mangler. Leasingtager er således afskåret fra at gøre indsigelser gældende over for interessentskabet.

Disse medlemmer finder, at arrangementet gennem de indgåede aftaler såvel under den løbende drift som ved ophør er opbygget på en sådan måde, at den for interessenterne angivne hæftelse er uden reelt indhold, idet interessentskabet for alle praktisk forekommende situationer kontraktretligt har afskåret sig fra risiko. Da det endvidere fremgår af interessentskabskontrakten, at nettoprovenu/-tab deles mellem investorerne i forhold til deres ejerandel, tiltræder disse retsmedlemmer Kammeradvokatens synspunkt, hvorefter I/S H1 er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Med hensyn til spørgsmålet om praksisskift bemærker disse retsmedlemmer, at kontraktgrundlaget reelt udelukker økonomisk risiko for selskabsdeltagerne ved den løbende drift og ved arrangementets ophør, ligesom finansieringsmåden reelt udelukker personlig hæftelse. Disse retsmedlemmer er enig med Kammeradvokaten i, at den samtidige tilstedeværelse af disse tre elementer bevirker, at projektet går videre end de tilfælde, der tidligere er taget stilling til. Da disse retsmedlemmer også i øvrigt kan tiltræde det af Kammeradvokaten anførte vedrørende dette forhold, finder disse retsmedlemmer, at der ikke foreligger en praksisskærpelse.

Til de enkelte punkter bemærker disse retsmedlemmer i øvrigt:

Ejendomsretten til togvognene

I henhold til det fremlagte kontraktmateriale har I/S H1 købt togvogne af Stroke Leasing Limited, hvorefter udstyret er tilbageleaset til Stroke Leasing Limited. En sådan konstruktion er anerkendt i såvel civil- som skatteretlig praksis forudsat, at der er sket en reel overdragelse af togvognene, samt at den indgåede aftale om tilbageleasing ikke må anses at indeholde en tilbagekøbspligt. Ved denne vurdering tillægges det afgørende betydning, hvorvidt en eventuel køberet må antages at afspejle markedsvilkår.

Disse retsmedlemmer er af den opfattelse, at der alene er etableret en formel ejendomsret. Retsmedlemmerne har herved lagt vægt på, at interessentskabet i henhold til kontraktgrundlaget ikke har sædvanlige ejerbeføjelser over leasingaktivet. Retsmedlemmerne har fundet, at leasingkontraktens bestemmelse om køberet til en forud fastsatte pris eller accept af en forlængelse af leasingperioden på 1 år mod at betale det samme beløb som fortsættelsesvederlag uden derved at blive ejer, må sidestilles med en købepligt ved leasingaftalens ophør. Endelig henses til, at med undtagelse af det beskedne kontante indskud ved oprettelsen går alle pengestrømmene uden om interessentskabet.

Lånevilkårene

Renteudgifter er fradragsberettigede, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e. Fradragsret er imidlertid betinget af, at renten vedrører en aktuel forpligtelse, der påhviler vedkommende som gæld, dvs. som en reel retlig forpligtelse.

I henhold til låneaftalen hæfter interessentskabets formand i ganske særlige misligholdelsestilfælde, såsom uretmæssigt salg, udlejning eller pantsætning til tredjemand af aktiverne eller lignende misligholdelse.

Disse retsmedlemmer anser det for udelukket, at disse forpligtelser aktualiseres, hvorfor de er af den opfattelse, at der reelt er tale om et non-recourse lån. Den långivende bank kan således reelt alene søge sig fyldestgjort i det for lånet erhvervede aktiv, medens der ikke er mulighed for at forfølge kravet hos selskabsdeltagerne.

Disse retsmedlemmer finder, at det i banken optagne lån ikke kan anses at påhvile deltagerne i I/S H1 som en reel retlig forpligtelse, hvorfor rentefradrag ikke kan godkendes, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Erhvervsmæssig virksomhed

Disse retsmedlemmer bemærker, at anerkendelse af underskudsfradrag kræver, at der er tale om erhvervsmæssig virksomhed. Det er en betingelse for at anerkende en virksomhed som erhvervsmæssig, at der for egen regning og risiko udøves en økonomisk virksomhed med det formål at opnå overskud.

Disse retsmedlemmer finder, at den økonomiske risiko i kraft af de indgåede kontrakter må anses for elimineret. Retsmedlemmerne finder videre, at virksomheden ikke drives med henblik på indtægtserhvervelse, men derimod med henblik på at skabe store, forudberegnelige skattemæssige underskud.

På denne baggrund finder disse retsmedlemmer, at den af I/S H1 drevne virksomhed ikke opfylder betingelserne for at kunne betegnes som erhvervsmæssig, hvorfor underskudsfradrag ikke kan godkendes.

Anpartsreglerne

I medfør af personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12, (som affattet ved lov nr. 388 af 7. juni 1989, som ændret ved lov nr. 364 af 6. juni 1991), er det bestemt, at indkomst fra udlejning af andre aktiver end ikke-afskrivningsberettiget fast ejendom og inventar heri er at anse for kapitalindkomst, uanset antal ejere, når formidling eller administration af udlejning varetages af en anden virksom for flere end 10 personer, og den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang. Underskud kan kun modregnes i overskud fra samme virksomhed, jf. §13, stk. 6.

Om der foreligger fælles udlejning beror i henhold til forarbejderne til loven på flere momenter, der enkeltvis ikke er afgørende. Afgørelsen af, om der foreligger fælles udlejning, vil bero på en samlet vurdering af de konkrete forhold.

I cirkulære nr. 15 af 22. januar 1990 er det vedrørende lovindgrebet ved lov nr. 388 af 7. juni 1989 om personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12, anført, at udlejning omfatter såvel etablering af udlejning som administration af den løbende drift, hvorimod udfærdigelse af regnskab eller rådgivning om enkelte punkter i en lejekontrakt ikke er omfattet af begrebet.

Det følger af personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13, (som affattet ved lov nr. 364 af 6. juni 1991), at indkomst fra udlejning af andre aktiver end ikke-afskrivningsberettiget fast ejendom og inventar heri er kapitalindkomst, uanset antal ejere, når flere end 10 personer som led i en fælles udlejning udlejer aktiver til samme lejer, og den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang.

I forarbejderne til denne bestemmelse fremgår, at afgørelsen af, hvem der er lejer, som udgangspunkt må bero på, hvem der i lejekontrakten eller lignende er angivet som lejer af det pågældende aktiv. Sker udlejning til en virksomhed, der som eneste formål har at foretage den videre udlejning til den endelige lejer, jf. § 4, stk. 1, nr. 13, anses sidstnævnte for lejer efter bestemmelsen.

Disse retsmedlemmer finder, at den praktiske administration af udlejningen, herunder særligt opkrævningen af leasingydelserne samt overførsel heraf til I/S H1s lånekonto i Barclays Bank PLC ikke reelt er varetaget af investorerne, men af Barclays Industrial Leasing Ltd. i samarbejde med Barclays Bank PLC, hvorved det bemærkes, at det anses for godtgjort, at disse selskaber har forestået administration af udlejning for flere end 10 personer.

Disse retsmedlemmer finder videre, at Triborough Bridge and Tunnel Authority må anses for endelig lejer, hvorved bemærkes, at det anses for godtgjort, at Triborough Bridge and Tunnel Authority lejer aktiver fra flere end 10 personer.

Disse retsmedlemmer finder på denne baggrund, at indkomst fra udlejning af togvognene er at anse for kapitalindkomst, jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12 og 13, hvorfor underskud kun kan modregnes i overskud fra samme virksomhed, jf. § 13, stk. 6.

3 retsmedlemmer skal udtale

Fradrag for underskud samt selvangivne renteindtægter og - udgifter skal godkendes som selvangivet. Disse retsmedlemmer kan tiltræde det af klagerens advokat anførte. Retsmedlemmerne lægger især vægt på, at Ligningsrådet i lignende sager har godkendt underskudsfradrag for anpartshavere, hvorefter det er retsmedlemmernes opfattelse, at en ændring af praksis må ske gennem lovgivning. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og den påklagede afgørelse stadfæstes følgelig i overensstemmelse hermed. Herefter bestemmes: Den påklagede afgørelse, hvorved klagerens deltagelse i I/S H1 ikke er tillagt skattemæssig betydning, stadfæstes."

Om Bs sag udtaler Landsskatteretten i kendelse af 16. september 1996 efter at have omtalt og henvist til den ovenfor refererede kendelse af 11. juni 1996 følgende:

"

Landsskatteretten finder, at der ikke i nærværende sag foreligger omstændigheder, som kan føre til et ændret resultat, hvorfor den påklagede afgørelse allerede under hensyn hertil vil være at stadfæste."

Der er under domsforhandlingen i landsretten afgivet forklaring af statsautoriseret revisor RK og cand.jur. MH.

RK har forklaret, at han er partner i revisionsfirmaet R1. I marts 1992 blev revisionsfirmaets skatteafdeling af First InterCorp, anmodet om at udfærdige en revisorredegørelse vedrørende nogle kontraktudkast om sale and lease back af nogle konkrete aktiver i første omgang containere. Udkastene opfyldte ikke reglerne i personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 10, 12 og 13. I september 1992 blev vidnet præsenteret for kontraktudkast magen til dem i nærværende sag, og disse levede efter hans opfattelse op til gældende skatteregler og praksis. Der var et tidsmæssigt spænd imellem leasingkontrakternes indgåelse og de danske investorers køb af aktiverne. Juristerne i firmaets skatteafdeling vurderede, at ejendomsretten til aktiverne ville overgå til de pågældende købere, og vidnet vurderede at reglerne i forbindelse med anpartsindgrebet var opfyldt. Vidnet har kendskab til projekter, hvor aktiverne slet ikke eksisterede, men det var ikke tilfældet for I/S H1. I april 1993 rejste han sammen med cand.jur. MH fra firmaets skatteafdeling til New York for at besigtige aktiverne, der i dette tilfælde var to togvogne. De havde møde med medarbejdere fra MTA (det amerikanske DSB), der præsenterede togvognene og gav en nærmere beskrivelse af vedligeholdelsessystemet. De besigtigede cirka 28 togvogne i alt. Der var tale om relativt nye vogne alle finansieret via finansiel leasing, og der var tale om en høj vedligeholdelsesstandard. På denne baggrund var der ikke anledning til at anfægte de konkrete værdiansættelser af togvognene eller de fremtidige forventninger til disse ansættelser. Vidnet rejste kun til USA denne ene gang, men sørgede i øvrigt for hvert år skriftligt at få bekræftet fra MTA, at togvognene fortsat eksisterede og var i god stand. Disse oplysninger brugte han som grundlag for sin revision af interessentskabets regnskaber. Fremgangsmåden i H1 sagen var helt sædvanlig og adskilte sig ikke væsentligt fra fremgangsmåden i andre lignende sager. Revisionsfirmaet overvejede derfor ikke at indhente en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet. Skatteretligt var man ikke i tvivl og indhentelse af en forhåndsbesked ville desuden tage alt for lang tid - op imod 6 måneder.

Sideløbende med I/S H1 sagen blev revisionsfirmaet i december 1992 indvolveret i nogle sager, hvor en række kommuner nægtede at ændre skatteansættelser og tilbagebetale for meget erlagt skat til skatteydere, der havde investeret i anpartsprojekter. Vidnet kontaktede vicekontorchef Niels Andersen i Told og Skattestyrelsen og redegjorde for forholdene og for kommunernes uens praksis på området. Niels Andersen behandlede henvendelsen særdeles seriøst, og det resulterede i en henstilling til kommunerne i januar 1993, hvorefter stort set alle skatteydere, der havde ansøgt herom, fik tilbagebetalt for meget erlagt skat for skatteåret 1992 på baggrund af investeringer i anpartsprojekter. Senere på året i april 1993 mødtes vidnet med Niels Andersen og nogle andre skatteeksperter for at udveksle erfaringer vedrørende anpartsprojekter. Mødet havde en opklarende karakter, og der var ikke uenighed om skattepraksis. Igen i maj 1993 deltog vidnet i et møde, hvor Niels Andersen holdt foredrag og blandt andet nævnte, at en praksisændring ville kræve et lovindgreb, og at dette ikke kunne ske med tilbagevirkende kraft. Rapporten med gennemgang af skattepraksis for anpartsprojekter, som forventedes offentliggjort i juni 1993, blev forsinket i 4 til 6 uger. Da rapporten kom, var revisionsfirmaet og alle eksperter målløse og lamslåede over konklusionerne, der stod i skærende kontrast til den hidtidige opfattelse. Vidnet tænkte, at rapportens forsinkelse nok skyldtes, at rapportens oprindelige konklusioner var blevet ændret. Mange fagfolk skrev artikler, og det gjorde han også selv. Advokat Spang-Hanssen udarbejdede et responsum, der blev optrykt i TfS. Kammeradvokaten udarbejdede ligeledes et responsum, og der kom en præciserende redegørelse fra skattemyndighederne. Det var vidnets indtryk, at anpartsprojekterne nu skulle underkendes for enhver pris.

MH har forklaret, at han er ansat i skatteafdelingen i revisionsfirmaet R1 og har været med til at behandle sagen om I/S H1. Han havde tidligere arbejdet en årrække i Ligningsdirektoratet og i Landsskatteretten. Han deltog i det indledende møde med klienten First InterCorp, der gerne ville udbyde anpartsprojekter. Ved den skattemæssige vurdering af projekterne lagde han vægt på, om personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12 og 13 var opfyldt, og om ejendomsretten var gået over. Han studerede forhåndstilsagn fra Ligningsrådet specielt vedrørende § 4, stk. 1, nr. 13, hvor mellemselskaber var indsat, og vedrørende non recourse lån. I april 1993 rejste han med statsautoriseret revisor RK til New York for at besigtige togvogne og få klarhed over værdiansættelserne. Vedligeholdelsesprogrammet for togvognene var godt, og det var hans opfattelse, at markedsværdien i sommeren 2001 kunne sættes til 81%. Han overvejede ikke at indhente bindende forhåndsbesked, da gældende praksis blev fulgt. I/S H1 adskiller sig ikke fra andre projekter rent skattemæssigt.

Sideløbende med I/S H1 sagen og andre projekter deltog vidnet i det arbejde, der opstod i december 1992, fordi flere kommuner nægtede at tilbagebetale for meget erlagt skat til skatteydere, der havde investeret i anpartsprojekter. Han var med til mødet med Told & Skat i april 1993, hvor også RK deltog. På mødet blev det oplyst, at der ville blive nedsat en særlig gruppe, der skulle gennemgå leasingprojekterne. Han var også med til mødet i maj 1993, hvor Niels Andersen holdt foredrag. Anpartsprojektgruppens rapport forventedes den 15. juni 1993. Rapporten blev forsinket, og da den kom, indeholdt den nogle overraskende konklusioner, der ikke stemte med praksis.

Til støtte for den principale påstand om ugyldighed af Ligningsrådets afgørelse af 4. december 1995 har advokat Flemming Heegaard på vegne A i sit påstandsdokument af 4. december 2001 gjort følgende synspunkter gældende, hvilke synspunkter er fastholdt og uddybet under domsforhandlingen.

"

Advokat Aage Spang-Hanssen var blevet tilsagt til mødegivelse for Ligningsrådet tirsdag den 21. november 1995, kl. 9.30 for der at fremkomme med sagsøgers bemærkninger. Da advokat Aage Spang-Hanssen den 16. november 1995 ikke havde modtaget et bebudet notat fra Kammeradvokaten, meddelte advokat Spang-Hanssen Told- og Skattestyrelsen, at han gik ud fra, at sagen ikke blev behandlet på det berammede møde i Ligningsrådet. Den 16. november 1995, kl. 12.05 modtog advokat Spang-Hanssen det bebudede notat, der bestod af et hovedindlæg på 53 sider, et biindlæg på 5 sider og 34 siders oversættelse af kontraktmaterialet. Hovedindlægget indeholdt et anbringende om, at I/S H1 er et selvstændigt skattesubjekt, der skal beskattes efter SEL § 1, stk. 1, nr. 2 - et anbringende der ikke har været fremført under behandlingen i kommunen og for Skatteankenævnet, og som advokat Spang-Hanssen kun sporadisk har hørt om.

Advokat Spang-Hanssen anmodede derfor ved fax af 16. november 1995, kl. 12.32 om, at sagen blev udsat på gennemgang af Kammeradvokatens indlæg. Ligningsrådet fastholdt imidlertid mødet, der blev gennemført.

Sagsøger gør gældende, at denne fremgangsmåde er i strid med cirkulære til skattestyrelseslovens nr. 113 af 18. juli 1990, pkt. 6 og skattestyrelseslovens § 19, stk. 1, sammenholdt med § 3, stk. 4 og §21, stk. 2, idet Ligningsrådet kun har givet sagsøger en svarfrist på 2 hverdage. Dette strider også imod forretningsordenen for Ligningsrådet § 8 og dette nævnte cirkulæres pkt. 38. Denne tilsidesættelse af reglerne om partshøring og kontradiktion er væsentlige sagsbehandlingsfejl, som efter gældende Landsskatteretspraksis må medføre, at afgørelsen er ugyldig.

Landsskatteretten har i kendelsen tiltrådt, at Ligningsrådet "burde havde efterkommet klagerens advokats begæring om udsættelse af mødet", men mener ikke, at fejlen er af en sådan karakter, at den kan medføre afgørelsens ugyldighed. Dette bestrides, idet den udvikling, som sagsøgtes argumentation har taget indtil den seneste Højesteretsdom i .... sagen (U2001.556H, Red.), i sig selv dokumenterer, at en rimelig sagsbehandlingstid kunne have ført til, at Ligningsrådet kunne have taget stilling til de argumenter, som i dag gøres gældende af sagsøgte. Den begåede fejl har derfor haft betydning for sagens forløb.

Sagsøger gør yderligere gældende, at da Ligningsrådets afgørelse af 4. december 1995 var vedhæftet en sagsfremstilling dateret 28. november 1995, er afgørelsen ugyldig i henhold til cirkulære nr. 113 af 18. juni 1990, pkt. 38.

Det er en gåde for sagsøger, at sagsøgte og Kammeradvokaten ikke fandt anledning til overfor Ligningsrådet at redegøre for resultatet af de 2 ikke offentliggjorte Selektiv Finanssager fra januar 1993 og den meget nøje vurdering, som både sagsøgte og Kammeradvokaten foretog af alle 3 kendelser, hvorefter kendelserne ikke blev indbragt for Østre Landsret, jf. nedenfor. Der er tale om tilsidesættelse af sådanne almindelige retssikkerhedsgarantier, som i sig selv må føre til afgørelsens ugyldighed.

Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at der ikke er hjemmel til, når skatteankenævnet har anerkendt sagsøgers selvangivelse, at Ligningsrådet efter udløb af klage- og ligningsfrister behandler sagen på ny."

Til støtte for den subsidiære påstand i As sag og den principale påstand i Bs sag har advokat Flemming Heegaard gjort følgende synspunkter gældende og sammenfattet dem således i førnævnte påstandsdokument og påstandsdokument af s.d. vedrørende B:

"1 Det skatteretlige ejerskab

Sagsøger gør gældende, at sagsøgers civilretlige ejerskab også er gældende i skattemæssig henseende.

I henhold til lovgivningsinitiativer afgivne betænkninger, skattelovsrådsudtalelser og skattelovbemærkninger m.v. fra 1980'erne indtil det endelige stop for anpartsprojekter ved lov nr. 425 af 25. juni 1993 ligger det fast, at gældende praksis for lignende projekter godkendte investorernes afskrivningsret og rentefradragsret.

Sagsøgers investering i I/S H1 blev gennemført på baggrund af skatterådgivernes analyse af denne praksis, og uden at det blev fundet nødvendigt at indhente bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet. En sådan forhåndsbesked ville utvivlsomt have godkendt I/S H1 i skattemæssig henseende. Dette forhold har på baggrund af Skatteministeriets efterfølgende ændrede praksis med tilbagevirkende kraft ført til nærværende sag.

Landsskatteretten har i de såkaldte tre Selektiv Finanssager den 22. og 27. januar 1993 afsagt kendelse om, at sale og lease back af containere ved vilkår, der ikke adskiller sig væsentligt fra nærværende sag, skal tiltrædes i skattemæssig henseende. Kendelserne er efter nøje overvejelse hos sagsøgte og Kammeradvokaten ikke indbragt for Østre Landsret. Kammeradvokaten udtalte samtidig, at en skærpelse af praksis overfor disse former for arrangementer kunne finde sted, når blot en sådan praksisændring ikke skete med tilbagevirkende kraft. Denne udtalelse står i skærende modstrid med forløbet i nærværende sag.

Yderligere har Ligningsrådet i bindende forhåndsbesked af 16. september 1993 i det ene af de såkaldte Bornholmerprojekter godkendt projektet uanset, at der var indrømmet sælger/leasingtager en køberet efter 2½ års forløb svarende til investorernes kontante anskaffelsespris og restgælden på aktiverne, og uanset at investorernes hæftelse i engagementet var helt elimineret og begrænset til investorernes oprindelige indskud. Ligningsrådet anså ikke interessentskabet som et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Det forhold, at der reelt var tale om et non recourse lån påvirkede ikke afskrivningsretten.

Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 16. oktober 1993 i den anden Bornholmersag når til samme resultat som den foregående. I dette projekt bestod der en købepligt for leasingtager fra det andet år svarende til restgælden, og ved kontraktens udløb efter 15 år skulle leasingtager anvise en køber overfor investorerne til en på forhånd fastsat pris (50% af den oprindelige købspris).

Det ligger således fast, at praksis inden sale og lease back frem til 16. oktober 1993 har været i overensstemmelse med, hvad sagsøger påstår i denne sag.

Højesterets dom i .... sagen (U2000.1509) adskiller sig navnlig fra nærværende sag på følgende måde:

a.Der forelå et usædvanligt arrangement med meget kort løbetid på kun 14 dage for "den store aftale" - altså som fastslået af Højesteret - tydeligt udlån af en afskrivningsret, som ikke kunne udnyttes af banken.
b.For "den lille aftale" er der ført dokumentation for, at det var parternes hensigt at foretage en tilbageførelse tidligere end anført i aftalegrundlaget.
c.Projektet adskiller sig fra sædvanlige sale og lease back arrangementer som beskrevet i lovforslag m. v, hvorfor der ikke forelå nogen godkendelse af Ligningsrådet af lignende projekter.
d.Disse forhold førte efter en konkret vurdering af netop dette arrangement til en skattemæssig tilsidesættelse. Dommen ahr derfor ingen præjudikatsværdi for nærværende sag.

Højesterets dom i .... sagen (U2001.556) adskiller sig navnlig fra nærværende sag på følgende måde:

a.Der er tale om et usædvanligt arrangement med en kort løbetid på 2 år og et lille kontantindskud (0,25% af købsprisen) fra kommanditisterne sammenholdt med lån på 58 mio. US$ til køb af et fly.
b.Banken havde i projektets løbetid ret til at få afviklet lånets restgæld ved at købe flyet og sælge det til Cargolux samtidig med, at Cargolux havde køberet og købepligt ved projektophør.
c.Kommanditisterne havde uigenkaldeligt udpeget banken som eneagent ved salg af flyet.
d.Retten til evt. overskud ved salg af flyet eller til erstatning ved udbetaling af forsikring var ikke overdraget til kommanditselskabet.
e..... var afskåret fra enhver risiko og mulighed for gevinst eller tab ved arrangementets udløb.
f.Projektet adskiller sig fra sædvanlige sale og lease back arrangementer som beskrevet i lovforslag m.v., hvorfor der ikke forelå nogen godkendelse af Ligningsrådet af lignende projekter.
gDisse forhold førte efter en konkret vurdering af netop dette arrangement til en skattemæssig tilsidesættelse. Dommen har derfor ingen præjudikatsværdi for nærværende sag.

Sagsøger gør gældende, at begivenhedsforløbet i denne og en række andre anpartssager har vist, at helt fundamentale retssikkerhedsgarantier for sagsøger er tilsidesat. Sagsøger henviser bl.a. herom til bemærkningerne i sagsøgers processkrift V af 19. juni 2000.

Sagsøgte har i brev af 27. august 2001 på ny afslået at fremlægge følgende dokumenter:

  1. Kammeradvokatens responsum omtalt i notat af 19. april 1993 fra Retssikkerhedskontoret.
  2. Kammeradvokatens responsum af 27. august 1993.
  3. Redegørelse fra Retssikkerhedsudvalget om den skattemæssige behandling af leasingarrangementer, der ikke er baseret på rentabilitetsbetragtninger, og hvor risikoen er elimineret fra investor.
  4. Retssikkerhedsudvalgets notat om kritikken af Told- og Skattestyrelsens rapport om mindre anpartsvirksomheder.
  5. Retssikkerhedsudvalgets notat om et eventuelt lovforslag om finansiel leasing.

Dette skal sammenholdes med, at sagsøger er blevet afskåret fra at føre ledende embedsmænd og andre som vidner til at dokumentere, at der i Skatteministeriet efter Ole Stavads indtræden som skatteminister i 1993 er sket en ændring af sagsøgtes praksis med tilbagevirkende kraft på trods af, at Ole Stavads gentagne forsøg på ændring af lovgivningen af sale og lease back aldrig har ført til vedtagelse af love som foreslået af ham, og på trods af Kammeradvokatens bemærkning i 1993 om, at praksisændring ikke kan finde sted med tilbagevirkende kraft.

Den fasttømrede praksis, som i de 2 Højesteretsdomme er dokumenteret for flere hundrede sagers vedkommende, har betydet, at sagsøger og sagsøgers rådgivere har anset det for åbenbart overflødigt at anmode om bindende forhåndsbesked for projektet. Ved en efterfølgende ændring af denne praksis bringes sagsøger i en retssikkerhedsmæssig uholdbar situation, idet sagsøger stilles ringere, end hvis der fra Skatteministeriets eller Ligningsrådets side var udtrykt blot en anelse uklarhed om gældende praksis. Sagsøgeren havde i så fald naturligvis bedt om bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet, der indtil efteråret 1993 utvivlsomt ville have accepteret projektet.

2. Den selskabsretlige stilling

Sagsøger gør gældende, at der intet grundlag er for at statuere, at I/S H1 er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der er ikke i kontraktsgrundlaget nogen generel hæftelsesbegrænsning, idet interessenterne hæfter direkte, solidarisk og personligt overfor 3. mand for interessentskabets forpligtelser, herunder for krav fra 3. mand uden for kontrakt. Sagsøger og de øvrige interessenter hæfter således overfor offentlige myndigheder og overfor 3. mand.

Det bemærkes, at sagsøgtes synspunkt første gang er fremsat i forbindelse med Ligningsrådets behandling af sagen, og at det ikke er nævnt et eneste sted i cirkulærer, lovforarbejder eller anpartsrapporter.

I de domme, der er afsagt om anpartsprojekter, og hvor anbringendet er blevet gjort gældende, har domstolene end ikke fundet anledning til at nævne anbringendet i præmisserne.

3. Rentefradragsret efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e - non recourse

Sagsøger bestrider, at sagsøgte har noget grundlag for at eliminere sagsøgers lovfæstede rentefradragsret med henvisning til, at der er tale om non recourse vilkår i låneaftalen. De af sagsøger aftalte og betalte renter opfylder, hvad der normalt betragtes som renter, nemlig et vederlag for at råde over fremmedkapital. Det forhold, at der er tale om et særligt pengekredsløb ved finansiel leasing ændrer ikke herved.

Sagsøgtes anbringende er indtil i dag ikke i de foreliggende anpartssager blevet påkendt, og Højesteret har i .... sagen (UfR 2000.879) udtalt, at non-recourse vilkår ikke i sig selv er til hinder for rente fradragsret. Højesterets bemærkninger er i overensstemmelse med gældende ligningspraksis.

4. Personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12 - formidling eller administraton af udlejning for flere end 10 personer

Sagsøger bestrider, at udlejning af togvogne er formidlet eller administreret af en anden virksomhed, der formidler udlejning af aktiver for flere end 10 personer. I/S H1 købte ved aftale af 30. december 1992 togvognene og indtrådte samtidig i den allerede eksisterende leasingkontrakt mellem Barclays Industrial Leasing Limited og Stroke Leasing Limited. Der er således ikke nogen anden virksomhed involveret som formidler af udlejningen. Som bekendt er salgsformidling ikke omfattet af bestemmelsen.

Administration med opkrævning af leasing ydelserne er ikke varetaget af Barclays Industrial Leasing Limited sammen med Barclays Bank Plc., men derimod af I/S H1's formand, BT. Det bestrides således, at der er tale om fælles administration af udlejning af anden virksomhed.

5. Personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13 - fælles udlejning af aktiver fra flere end 10 personer til samme lejer

Sagsøger bestrider, at personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13 kan finde anvendelse, idet der ikke er tale om udlejning af aktiver til samme lejer.

Barclays Industrial Leasing Limited er den lejer, der er forpligtet overfor I/S H1. Leasingselskabet har i erklæring af 18. december 1992, bilag 54, forpligtet sig til ikke at indgå i andre lejekontrakter med fysiske personer, der er skattepligtige i Danmark.

Sagsøger bestrider, at der foreligger nogen fælles udlejning i projektet, idet interessenternes udlejning sker uafhængig af andre investorer. Interessenterne har således intet samarbejde med øvrige investorer om udlejning."

Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden over for As ugyldighedspåstand gjort gældende, at Ligningsrådets afgørelse af 21. november 1995 ikke er behæftet med nogen sagsbehandlingsfejl hverken med hensyn til manglende partshørig jævnfør forvaltningslovens § 19 eller med hensyn til at nægte As advokat udsættelse med henblik på at afgive et indlæg, jf. forvaltningslovens § 21.

Kammeradvokaten har herved yderligere under proceduren uddybet det, der i processkrift af 5. september 2001 er sammenfattet således:

"

........
at den frist på fem dage, som sagsøgers daværende advokat, advokat Spang-Hanssen, havde fra modtagelsen af mit notat af 15. november 1995 til Ligningsrådet (bilag V) til afholdelsen af mødet i rådet den 21. november 1995, efter de foreliggende konkrete omstændigheder var rimelig og fuldt tilstrækkelig og derfor i overensstemmelse med både forvaltningslovens § 19 og princippet i pkt. 6 i det dagældende cirkulære nr. 113 af 18. juli 1990 om skattestyrelsesloven, selv hvis denne bestemmelse finder anvendelse i den foreliggende situation. Bestemmelsens anvendelighed bestrides, da sagsøger for længst tidligere havde modtaget den i skattestyrelseslovens § 3 foreskrevne agterskrivelse fra Ligningsrådet om selve forhøjelsen, jf. Told- og Skattestyrelsens agterskrivelse fremsendt af styrelsen på Ligningsrådets vegne som sekretariat for rådet den 3. februar 1995.

..........

Det af mig fremsendte notat til Ligningsrådet til brug for ligningsrådsmødet indeholdt ingen nye faktiske oplysninger og ingen nye anbringender i forhold til behandlingen af den identiske parallelle sag verserende for Landsskatteretten vedrørende B. Notatet indeholdt således hverken retligt eller faktisk elementer, som sagsøgers advokat ikke i forvejen havde været bekendt med siden 31. august 1995 i kraft af sin repræsentation af den anden skatteyder i selv samme anpartsprojekt for Landsskatteretten. I den henseende må sagsøger A identificeres med sin advokat og dermed den viden, som hans advokat havde fra den anden sag i samme projekt, jf. TfS 1999, nr. 132 Ø.

........"

Til støtte for frifindelsespåstanden har Kammeradvokaten vedrørende sagens realitet under proceduren uddybet det, der i påstandsdokumentet er sammenfattet således:

"1. Sagsøgerne har ikke været medejere af togvognene i 10-mandsprojektet "I/S H1" i skattemæssig henseende

Frifindelsespåstanden støttes i første række på, at der skal foretages en konkret realitetsbedømmelse af det foreliggende 10-mandsprojekt "I/S H1" vedrørende non recourse-lånefinansieret sale- and lease back af to togvogne i undergrundsbanen i New York .......

At arrangementet ikke kan medføre fradragsret støttes navnlig på følgende momenter i realitetsbedømmelsen:

  1. Sagsøgerne havde ikke til hensigt at drive sædvanlig finansiel leasingvirksomhed, men der var tale om et rent skattearrangement, der gik ud på at placere en afskrivningsret hos I/S H1.

  2. I/S H1 var efter aftalekomplekset afskåret fra enhver retlig eller faktisk råden over togvognene i hele arrangementets løbetid, idet I/S H1, ud over at man skulle respektere den allerede foretagne videreudlejning af aktiverne, og at man ikke havde ret til indtægterne fra TBTA, skulle respektere, at togvognene og alle leasingindtægter var pantsat til Barclays Bank for den fulde lånefinansierede del af købesummen, USD 3.114.873,32, jf. de samtidig med arrangementets etablering indgåede pantsætningsaftaler (Lease Assignment og Secondary Lease Assignment), og låneaftalens pkt. 5 (b), hvorefter I/S H1 ikke måtte sælge, pantsætte eller på anden måde råde over de pantsatte togvogne uden bankens forudgående skriftlige samtykke.

  3. Alle tænkelige risici og omkostninger efter leasingaftalerne påhvilede endeligt leasingtagerne, i sidste ende TBTA/MTA, jf. navnlig leasingaftalernes pkt. 6.03 under pkt. 6 "Levering, installation og modtagelse af udstyret", pkt. 7 Skadesløsholdelse", pkt. 8 "Forsikring" samt pkt. 10.02 under punkt 10 "Indeståelser".

  4. I leasingforholdets løbetid var I/S H1s mulighed for drifts- eller likviditetsoverskud udelukket, da der ikke var forudsat nogen reelle pengestrømme mellem I/S H1 og de udenlandske selskaber og banken i forbindelse med leasingaftalernes og låneaftalens opfyldelse, men alene krediteringer og debiteringer af de ækvivalerende låneydelser og leasingydelser med samme forfaldsdatoer jf. de afstemte Schedule 3 "Debt Amortization" og 4 "Acceleration/Pre-payment of loan" til låneaftalen og Appendix C "Termination Values" til leasingaftalerne, sammenholdt med "fakturaer" vedrørende de fire første års leasingydelser fra I/S H1 til Barclays Leasing i bilag 50, 51, 55 og 56. I/S H1 havde endvidere pantsat alle krav på betalinger i henhold til leasingaftalen, herunder leasingydelser, til Barclays Bank, til hvem betalinger alene kunne ske med frigørende virkning.

    I/S H1s risiko for drifts- eller likviditetsunderskud i leasingforholdets løbetid var hypotetisk som følge af leasingtagernes forpligtelser efter leasingaftalerne, forsikringsdækningen og låneaftalens bestemmelser om begrænset regres.

  5. Alle krav på forsikringssummer vedrørende togvogne var tiltransporteret og pantsat til Barclays Bank, jf. de nævnte pantsætningsaftaler.

  6. Et eventuelt tab i forbindelse med afviklingen skulle bæres af leasingtager, i sidste ende TBTA/slutbrugeren, i henhold til leasingaftalernes pkt. 15, som I/S H1 indtrådte i, idet TBTA ved arrangementets ophør pr. 30. juni 2001 over for Barclays Leasing i medfør af sub-leasingaftalens pkt. 15.05 havde påtaget sig en forpligtelse til enten at købe togvognene for USD 2.939.927,50, hvilket svarede til restgælden på lånet i Barclays Bank, eller at acceptere en automatisk forlængelse af leasingperioden i yderligere 1 år mod forudbetaling af det samme beløb 30. juni 2001, hvorved restgælden ville nedbringes til kr. 0, uden at TBTA derved blev ejer af togvognene.

    Dette vilkår var så byrdefuldt, at det i realiteten var prohibitibt for en ikke-opfyldelse af køberetten, hvorfor denne reelt samtidig var en købepligt. Samme bestemmelse var gentaget ordret i pkt. 15.04 i hovedleasingaftalen mellem Stroke Leasing og Barclays Leasing.

  7. I/S H1 havde heller ingen gevinstmulighed vedrørende togvognene ved leasingforholdets ophør, idet Barclays Leasing for det første i henhold til pkt. 15.01 i hovedleasing-aftalen med Stroke Leasing (bilag 35), som I/S H1 indtrådte i, havde ret til at købe togvognene til restgælden pr. 30. juni 2001, hvilken ret Barclays Leasing i henhold til pkt. 15.06 i subleasingaftalen (bilag 39) uigenkaldeligt havde transporteret til TBTA, som på Barclays Leasings vegne kunne udøve alle rettigheder i henhold til købsoptionen og indgå alle aftaler nødvendige for vognenes overdragelse til TBTA.

TBTA havde selv køberet over for Barclays Leasing, jf. sub-leasingaftalens pkt. 15.02, og Barclays leasing havde i henhold til pkt. 15.01 i sub-leasingaftalen med TBTA forpligtet sig til at udøve sin købsoption over for Stroke Leasing på TBTA's instruktion.

Endvidere følger det af både leasingaftalens og sub-leasingaftalens pkt. 14.04, litra a og b, og pkt. 14.03, litra a-d, at et hvert salgsoverskud i forhold til restgælden vedrørende togvognene ved ophør, evt. efter udløbet af den forlængede leasingperiode, skulle udbetales til leasingtaler (dvs. reelt TBTA) som "vederlag for vedligeholdelse". I henhold til leasingaftalernes pkt. 14.04, havde leasingtager (i sidste ende TBTA) i øvrigt ret til at virke som leasinggivers eksklusive agent med henblik på salg af togvognene og at sælge disse med fordeling af et eventuelt salgsoverskud til sig selv.

Gennemførelsen af tilbagekøbet fremstod i øvrigt som en nødvendighed på grund af de reelle økonomiske vilkår, idet Barclays Bank ellers uanset panteretten ville have en væsentlig forringet sikkerhed på grund af I/S H1s økonomi, den begrænsede hæftelse og den manglende sikkerhed for dækning ved videresalg.

Sagsøgerne har hverken af egen drift, eller efter opfordring hertil af sagsøgte fremlagt dokumentationen for, hvorledes parterne har forholdt sig med hensyn til togvognene og restgælden på lånet i Barclays Bank pr. 30. juni 2001. Det må under hensyn til indholdet af aftalegrundlaget lægges til grund, at arrangementet blev afviklet som planlagt pr. 30. juni 2001 ved TBTA's tilbagekøb af togvognene til restgælden med samtidig afvikling af lånet.

2. Sagsøgerne har ikke fradragsret for beløb i henhold til non recourse-låneaftalen med Barclays Bank

Det gøres videre gældende, at sagsøgerne ikke er berettiget til fradrag for renteudgifter i henhold til non recourse-låneaftalen med Barclays Bank i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e. Det gøres herved gældende, at det følger af en helhedsbedømmelse af det arrangement, hvori non recourse-vilklåret (som det fremgik af låneaftalens pkt. 4.01 og 4.02, benævnt "Limited recourse", men reelt non recourse-vilkår) indgik, at der ikke påhvilede I/S H1 og deltagerne heri nogen reel retlig gældsforpligtelser, der kan medføre rentefradragsret, jf. UfR 2000, side 879 H) og den foran nævnte landsretspraksis, der nægter rentefradragsret på non- og limited recourse-lånene i 10-mandsprojekterne (limited recourse-vilkår i NK-sagen).

Ved helhedsbedømmelsen af arrangementet skal inddrages de samme momenter som i realitetsbedømmelsen fremhævet foran i pkt. 1.

3. I/S H1 må i skattemæssig henseende anses som et kapitalselskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Frifindelsespåstanden støttes i anden række på, at I/S H1 uanset deltagernes egen benævnelse heraf som et interessentskab, i skattemæssig henseende må kvalificeres som et kapitalselskab med begrænset ansvar. Det gøres gældende, at samvirket reelt var et kapitalselskab med selvstændig skattesubjektivitet omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Det gøres herved gældende, at der foreligger en generel hæftelsesbegrænsning i arrangementet, idet deltagerne i I/S H1 reelt ikke hæftede direkte, personligt og solidarisk i forhold til de eneste medkontrahenter/kreditorer, som samvirket ifølge interessentskabskontraktens pkt. 2.2 overhovedet måtte påtage sig forpligtelser over for, idet enhver økonomisk risiko og hæftelse i forbindelse med arrangementet var overladt til leasingtagerne og banken, jf. de foran fremhævede vilkår i aftalerne.

Det følger heraf, at samvirket opfylder betingelsen i § 1, stk. 1, nr. 2, første led. Samvirket opfylder ubestridt lovbestemmelsens andet led, jf. interessentskabskontraktens pkt. 3.2 sammenholdt med pkt. 3.4.

4. Investorerne har ikke opnået ejendomsret til leasingaktiver i civilretlig henseende

Det gøres videre subsidiært gældende, at sagsøgerne ikke efter kreditaftalelovens § 6, stk. 2, har erhvervet ejendomsret i civilretlig henseende til vognene, da de leasingaftaler, som I/S H1 indtrådte i, må kvalificeres som kreditkøbsaftaler og ikke sædvanlige leasingaftaler, idet det fra starten må antages at have været meningen, at leasingtager/sub-leasingtager (igen) skulle blive ejer af vognene.

Sagsøgte gør gældende, at dette er en følge af leasingtagers reelle kombinerede køberet og købepligt til leasingaktiverne til restgælden ved ophøret, jf. ovenfor. At det fra starten var meningen, at TBTA skulle blive ejer, støttes endvidere af, at TBTA - som det må lægges til grund - tilbagekøbte togvognene pr. 30. juni 2001.

5. Personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12 - Formidling eller administration af udlejning for flere end 10 personer

Mest subsidiært gør sagsøgte rent ex tuto gældende, at deltagernes, og herunder sagsøgernes, indkomst fra 10-mandsselskabet I/S H1 er omfattet af personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12, 1. punktum, om indkomst fra fælles udlejning, som affattet ved lov nr. 364 af 6. juni 1991 om ændring af forskellige skattelove (Mindre udlejningsvirksomheder m.v.).

Det følger heraf, at indkomsten fra 10-mandsselskabet skal henregnes til sagsøgers kapitalindkomst, og at underskuddet inkl. renteudgifter ved 10-mandsselskabets udlejningsvirksomhed er undergivet underskudsbegrænsningsreglen i personskattelovens § 13, stk. 6, som affattet ved lov nr. 388 af 7. juni 1989 om ændring af forskellige skattelove (Anparter).

Det gøres gældende, at der ved anpartsprojektet I/S H1 og de 27 øvrige identiske anpartsprojekter som dokumenteret under sagen ikke alene er sket ren salgsformidling, men tillige formidling og administration af udlejningen af undergrundstogvogne af en anden virksomhed for flere end de 10 personer i hvert enkelt 10-mandsselskab.

Det gøres gældende, at 10-mandsselskabet I/S H1s og de øvrige 27 10-mandsselskabers udlejning af undergrundstogvogne til samme lejer, nemlig driftsselskabet TBTA, er formidlet af udbyderselskabet First InterCorp A/S som led i et systematisk udbud af mindst 28 identiske projekter. Det gøres endvidere gældende, at administrationen af udlejningen er varetaget af den finansierede bank, Barclays Bank, i H1-Projektet i forening med det helejede datterselskab, Barclays Leasing, og i de øvrige 27 projekter i forening med andre indskudte af banken ejede datterselskaber.

Det gøres gældende, at der ikke er varetaget nogen praktisk administration af udlejningen i I/S H1.

6. Personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13 - Fælles udlejning af aktiver fra flere end 10 personer til samme lejer

Sagsøgte gør videre ex tuto gældende, at det foreliggende anpartsprojekt er omfattet af personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 13, som affattet ved lov nr. 364 af 6. juni 1991.

Det gøres gældende, at der ved fortolkningen af nævnte bestemmelse lægges afgørende vægt på, hvem der er den faktiske, reelle slutbruger i udlejningen, og om denne slutbruger lejer aktiver fra flere end 10 personer. Det gøres gældende, at det er uden betydning for anvendelsen af bestemmelsen, at der mellem den reelle slutlejer og 10-mandsselskaberne er indskudt et eller flere formelle lejerselskaber, som slutlejerne formelt har kontraheret med, når disse indskudte selskabers formål ene og alene er straks at foretage videreudlejning af aktiverne til slutbrugeren.

Det gøres således gældende, at det er uden betydning for anvendelsen af nr. 13, at man fra projektudbydernes side har forsøgt at omgå bestemmelsens rækkevidde ved at indskyde et datterselskab (i H1-projektet Barclays Leasing) af den finansierende bank som umiddelbar lejer af undergrundstogvognene, når dette selskab umiddelbart herefter videreudlejer vognene til den reelle slutbruger, driftsselskabet TBTA i USA eller dette selskabs slutbruger.

Det gøres gældende, at lejeforholdene mellem de 28 10-mandsselskaber, herunder I/S H1, og deres umiddelbare lejere, i alle tilfælde datterselskaber af den finansierende bank, dels er uden juridisk realitet, idet de reelle udlejningsforhold er indgået mellem 10-mandsselskaberne og den reelle, faktiske slutbruger, TBTA, og dels er uden økonomisk realitet, idet det er godtgjort, at der på intet tidspunkt faktisk betaltes leasingydelser fra de umiddelbare formelle lejere til 10-mandsselskaberne. Som nævnt gik alle pengestrømme i hele projektets løbetid uden om I/S H1 og de øvrige 27 10-mandsselskaber. Der er således tale om fælles udlejning af aktiverne fra flere end 10 personer, nemlig alle deltagerne i de 28 10-mandsselskaber, til samme lejer, driftsselskabet TBTA.

7. Vedrørende praksis

Højesteret har i ....dommen (U2000.1509H, Red.) og igen i ....dommen (U2001.556H, Red.) fastslået, at adgangen til - ud fra en konkret realitetsbedømmelse som den foran foretagne - at frakende en formel overdragelse skattemæssig betydning - også for så vidt angår leasingprojekter - har været forudsat af lovgivningsmagten og skattemyndighederne, og at der ikke er noget grundlag for at antage, at skattemyndighederne har godkendt fradragsret trods en realitetsbedømmelse som foretaget i dommene.

Sagsøgerne har ikke for landsretten i denne sag henvist til nogen administrative afgørelser, som ikke allerede har været forelagt Højesteret, som fik forelagt 115 afgørelser fra perioden 1980-1994 i den første sag og 124 afgørelser i den anden sag, af hvilken de 115 var gengangere.

Ved UfR 2000, side 879 H har Højesteret videre fastslået, at der ikke eksisterer nogen administrativ praksis, som er til hinder for nægtelse af rentefradragsret efter en konkret helhedsbedømmelse af aftalekomplekset i et skattearrangement som den foran foretagne."

Landsrettens bemærkninger

Vedrørende As principale påstand om ugyldighed af Ligningsrådets afgørelse

Det lægges til grund, at A med agterskrivelsen af 3. februar 1995 modtog den sagsfremstilling af 31. januar 1995, som Told og Skattestyrelsen havde udarbejdet til brug for Ligningsrådets behandling af sagen den 25. april 1995. Hans daværende advokat blev ved brev af 31. august 1995 fra Kammeradvokaten informeret om Told og Skattestyrelsens hovedsynspunkter, herunder om den skatteretlige kvalifikation af interessentskabet H1 i relation til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Advokaten anmodede derfor den 5. oktober 1995 ligningsrådet om at få lejlighed til mundtligt at redegøre for sine synspunkter i relation til det retlige grundlag. Advokaten modtog ved brev af 8. november 1995 fra Told og Skattestyrelsen styrelsens notat udarbejdet til brug for sagens behandling i Ligningsrådet. I dette notat er ligeledes anført anbringendet om, at selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 kan anvendes på I/S H1 med den virkning, at de enkelte interessenter herefter ikke kan opnå fradrag. Uanset at argumentationen er noget udbygget i notatet af 15. november, som advokaten først modtog den 16. samme måned, indeholder sidstnævnte notat ingen nye faktiske omstændigheder, og den omstændighed, at Ligningsrådet ikke som ønsket af advokaten udsatte mødet den 21. november 1995, kan derfor ikke efter den dagældende skattestyrelseslovs § 19, stk. 1, jf. § 21, stk. 2, eller forvaltningslovens § 19 føre til, at Ligningsrådet kendelse er ugyldig. Sagsøgte frifindes derfor for As principale påstand.

Vedrørende As subsidiære og Bs principale påstand

Aftalerne, der blev indgået den 24. november 1992 mellem Triborough Bridge and Tunnel Authority (TBTA) og Stroke Leasing Lmt. (Stroke), mellem Stroke og Barclays Industrial Leasing Lmt. (Barclay) og mellem Barclay og TBTA og den 30. december 1997 mellem Stroke, H1 og Barclay og låneaftalen mellem H1, H1s formand og Barclays Bank udgør ved fælles definitioner, henvisninger og spejlinger af rettigheder og forpligtelser et sammenhængende kompleks, hvor den enkelte aftale forudsætter eksistensen af de øvrige.

H1 er afskåret fra enhver retlig og faktisk råden over de købte togvogne, ligesom enhver mulighed for drifts- eller likviditetsoverskud eller risiko for drifts- eller likviditetsunderskud i arrangementets løbetid er udelukket alt på grund af TBTA's rettigheder og forpligtelser, forsikringsdækning og låneaftalens bestemmelser om begrænset regres. Sagsøgerne har endvidere som interessenter i H1 heller ikke nogen mulighed for gevinst eller risiko for tab ved leasingaftalens ophør, idet TBTA enten skal købe togvognene til en pris, der svarer til restgælden på H1s lån i banken eller betale en ekstraordinær leasingafgift af samme størrelse mod leasingperiodens forlængelse i yderligere et år.

På den anførte baggrund finder retten, at realiteten i aftalekomplekset var, at interessenterne købte sig til et midlertidigt formelt ejerskab for at opnå afskrivningsret. Under disse omstændigheder kan sagsøgeren ikke anses for i skattemæssig henseende at have været medejere af togvognene.

Med hensyn til fradragsret for renteudgifter på lånet i Barclays Bank bemærker retten, at der ikke ud fra en samlet bedømmelse af arrangementet er grundlag for at antage, at der har påhvilet sagsøgerne nogen reel retlig gældsforpligtelse i forhold til banken, og der er derfor ikke fradragsret for renteudgifterne i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

Med hensyn til spørgsmålet om ændring af skattevæsenets praksis bemærker landsretten, på bagrund af Højesterets domme i .... sag (UFR 2000p.1509) og .... sag (UFR 2001p.556), at det, der er kommet frem i denne sag, ikke fører til, at der kan tillægges sagsøgerne fradragsret.

Herefter tages Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

T h i k e n d e s f o r r e t

Skatteministeriet frifindes for de af sagsøgerne, A og B, nedlagte påstande.

Inden 14 dage skal A betale 40.000 kr. og B betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.