Dokumentets metadata

Dokumentets dato:21-11-2006
Offentliggjort:24-11-2006
SKM-nr:SKM2006.705.SR
Journalnr.:06-145069
Referencer.:Kursgevinstloven
Dokumenttype:Bindende svar

Obligationer ikke omfattet af reglerne om finansielle instrumenter - ingen risiko for anden indfrielsen end kurs pari

Skatterådet blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt to obligationer ville blive beskattet efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, og om de opfyldte betingelserne i kursgevinstlovens § 14 for at være blåstemplede. Skatterådet fandt, at obligationerne ikke opfyldte betingelsen om, at de skulle kunne lægges til grund i en finansiel kontrakt. I denne vurdering blev der lagt vægt på, at der reelt ikke ville være nogen risiko for, at obligationerne blev indfriet til en anden kurs end kurs pari. Skatterådet fandt dertil, at obligationerne var blåstemplede.

Spørgsmål

  1. Vil obligationerne B og C blive beskattet som almindelige fordringer, således at obligationerne ikke omfattes af reglerne om finansielle kontrakter i kursgevinstloven § 29, stk. 3?
  2. Vil obligationerne B og C være blåstemplede obligationer omfattet af kursgevinstlovens § 14?

Svar

Spørgsmål 1: Ja.

Spørgsmål 2: Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Formålet med forespørgslen er at sikre de danske investorers skattemæssige stilling af en obligationsudstedelse - også efter indførelsen af reglerne i kursgevinstlovens § 29, stk. 3, og praksis herom - og dermed at afklare afgrænsningen mellem de rene renteprodukter og indekserede obligationer.

Det er vores opfattelse, at spørgsmålene bør besvares bekræftende.

Baggrund

Forespørger er arrangør på en obligationsudstedelse med 3 obligationer.

Udstedende selskab er et Limited-selskab - et selskab stiftet med henblik på securitisation.

Grundtanken i en securitisation er, at et til formålet oprettet selskab udsteder obligationer, som i profil matcher investorernes efterspørgsel. Obligationerne har normalt sikkerhed i andre værdipapirer - i dette tilfælde ansvarlig lånekapital udstedt af en række pengeinstitutter. Betalingsstrømmene fra de underliggende ansvarlige lån anvendes til betaling af udstederselskabets forpligtelser overfor obligationsejerne - evt. ved hjælp af finansielle instrumenter, f.eks. renteswaps til at matche betalingsstrømmene.

Det udstedende selskab er et såkaldt "Protected Cell Company"(PCC). Valget af dette selskab er truffet ud fra, dels omkostningsmæssige og lovgivningsmæssige betragtninger, dels markedsstandarder - ikke mindst fordi lovgivningen giver mulighed for udstedelse i separate celler, hvis aktiver ikke er tilgængelige for andre af selskabets kreditorer end cellens kreditorer. Valget af et separat og uafhængigt selskab sker for at sikre en høj kreditsikkerhed og dermed rating af de udstedte obligationer.

Ligningsrådet har i tre tidligere bindende forhåndsbeskeder taget stilling til spørgsmål omkring det udstedende selskabs obligationsudstedelser:

Udsteder ønsker af hensyn til markedsføringen af obligationerne at opnå sikkerhed for, at også denne obligationsudstedelse ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, og at obligationerne er blåstemplede.

Obligationerne er i sin struktur og opbygning overensstemmende med obligationerne i j.nr. 05-016715. Der er alene tale om mindre justeringer i detaljerne, da disse obligationer underliggende alene har lån til bestemte pengeinstitutter og teknisk en anden beregning af udstedelseskursen og et maksimum på udstedelsen, jf. nedenfor.

Faktiske oplysninger

Obligationerne er opdelt i tre serier med hver sin rente- og risikoprofil, således at udstedelsen appellerer til de forskellige investorers behov og grad af risikovillighed.

Serie A

Serie A er en fordring udstedt i fremmed valuta.

Serie B

Serie B er en obligation i DKK.

Serie C

Serie C er en obligation i DKK.

Generelt om obligationerne

Det forventes, at alle eller hovedparten af obligationerne vil blive indfriet efter fem år og produktet prisfastsættes derfor som et femårigt renteprodukt.

For samtlige obligationsserier er der tale om et almindeligt renteprodukt - obligationen følger ikke børskursudviklingen i værdipapirer eller lignende og ej heller den løbende værdiansættelse af bankudlånene.

Obligationsejer har ved køb af obligationen alene en fordring på det udstedende selskab. Sikkerheden for betaling af renter og hovedstol under obligationen vil afhænge af tilbagebetalingsevnen hos pengeinstitutterne, der har optaget ansvarlige lån hos det udstedende selskab.

Da der ikke er andre aktiver at søge fyldestgørelse i, giver det ikke mening at sætte selskabet konkurs. Obligationsejerne har således efter selve obligationsvilkårene ikke et yderligere krav mod det udstedende selskab, efter at sikkerhedsaktiverne er realiseret. Der er tale om såkaldt limited recourse finansiering. Dette er en egenskab ved selve obligationen. Sådanne aftalevilkår er almindeligt udbredt i mange professionelle finansieringssituationer, herunder f.eks. securitisation og akkvisitionsfinansiering.

Sammenfattende har en investor ved køb af obligationerne et pengekrav på det udstedende selskab omfattet af kursgevinstlovens regler.

Serie A er udstedt i EUR og er derfor en fordring i fremmed valuta. Serie B og C er fordringer i DKK.

Om forrentningen af serie B og serie C

Serie B og serie C er udstedt med en fast helårlig rente i hele obligationens løbetid på 3 %, svarende til den nugældende mindsterente. I de første fem år betales renten pr. 17. november og herefter pr. 17. maj og 17. november.

Herudover bærer de to obligationsserier (efter 2011) en tillægsrente - et såkaldt step-up - som afspejler forventet cash flow hos det udstedende selskab. Tillægsrenten er således afhængig af Euribor/Ci-bor på det pågældende tidspunkt, kurs DKK/EUR samt antallet af pengeinstitutter, der har valgt at bibeholde deres ansvarlige lån og ikke førtidsindfriet disse.

Tillægsrenten påløber og forfalder kvartårligt for serie A i EUR og halvårligt for serie B og C i DKK fra og med 17. november 2011 og beregnes for hver renteperiode forud med effekt for næste renteperiode. Den 17. november 2011 kendes således en tillægsrente med udgangspunkt i, hvor mange ansvarlige lån det udstedende selskab fortsat har på sine bøger, EURIBOR/CIBOR og kursen DKK/EUR. Selve beregningen kan endeligt fastsættes to dage før rentefikseringsdatoen den 16. november - margin er således opgjort endeligt den 14. november 2011 gældende for perioden hhv. 17. november 2011 - 17. februar 2012 og 17. november 2011 - 17. maj 2012.

Rentetillægget forventes at være i niveauet 0-1 %.

Der er således tale om en rente i traditionel skatteretlig terminologi.

Ved mail af 2. november 2006 har forespørger oplyst følgende:

Iflg. de oplysninger vi har, er disse typer lån altid blevet indfriet efter år 5 som følger af step-up marginalen på 1,50% udover den originale marginal, som er individuel, og som følge af den faldende solvensvirkning for pengeinstitutterne.

Så vidt vi ved, har der været en default for ca. 20 år siden. Jeg mener det var X pengeinstitut. I vore transaktioner har der ikke været defaults. Vores forventning er derfor en indfrielse til pari.

Jeg ville sige af det afgørende for investorerne er renteafkastet. De spekulerer næppe i default og køber ikke obligationen for at få en eksponering i defaults i pengeinstitutter.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ad spørgsmål 1.

Obligationerne er ikke indekserede obligationer i kursgevinstlovens § 29, stk. 3's forstand

Med vedtagelsen af L 98 blev der tilføjet en stk. 3 til kursgevinstlovens § 29 med følgende ordlyd af første punktum:

"Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10 […]."

Gevinster på fordringer, der kan kvalificeres som indekserede efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, bliver således skattepligtige efter kursgevinstlovens § 29, stk. 1 (reglerne om finansielle kontrakter).

Bestemmelsens formål

Ordlyden af bestemmelsen er meget bred, jf. ordene "reguleres", og "når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Formålet med bestemmelsen har været at sikre, at "... obligationer, hvis hovedstol udvikler sig i overensstemmelse med værdien af investeringsselskaber, også beskattes efter lagermetoden.", jf. de almindelige bemærkninger til lovforslaget. Dette vil sige fordringer, der reelt er indekserede efter markedsværdien på et andet aktiv/passiv. Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår således om de obligationer, som er tiltænkt at falde ind under de nye regler:

"Efter forslaget beskattes obligationer, der skal indfries med et beløb, der udvikler sig i overensstemmelse med kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber, efter reglerne for finansielle instrumenter. Herved sikres, at lagerbeskatningen af investeringsselskaber ikke gøres illusorisk. Forslaget omfatter herudover også de tilfælde, hvor en obligation følger udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer, idet det kan være en forms sag, om en obligation opregner værdipapirer i en hedgeforening uden at nævne hedgeforeningen, eller nævner hedgeforeningen uden at opregne værdipapirerne. Forslaget omfatter endelig tilfælde, hvor fordringen følger kursudviklingen på varer og andre aktiver, f.eks. sølv og guld eller korn. Det er aktiver, som også lægges til grund i en række finansielle kontrakter. Det følger samtidig af den gældende § 30 i kursgevinstloven, at der er de samme begrænsninger med hensyn til hvilke aktiver, der er omfattet, som gælder for finansielle kontrakter."

Det fremgår således af bemærkningerne, at det andet aktiv/passiv, som fordringens indfrielseskurs skal være reguleret efter, er markedsværdien på specifikke aktiver, såsom hedgeforeninger og andre investeringsselskaber, værdipapirer, varer og råvarer, som sølv, guld og korn.

Af lovforarbejderne fremgår det endvidere, at indekseringen kan optræde både i en direkte form som en regulering af selve hovedstolen og i en indirekte form som en løbende regulering - evt. benævnt rente. Løbende regulering, der skattemæssigt behandles som en kursgevinst (fordi der ikke skattemæssigt er tale om en rente), kan også være en indeksreguleret fordring omfattet af KGL § 29, stk. 3.

Indfrielseskursen på obligationerne er pari. Hovedstolen reguleres således ikke efter børskursværdien på andre aktiver/passiver og heller ikke i takt med udviklingen af værdien af de underliggende ansvarlige lån. Der er således ikke tale om en direkte indeksering af obligationerne.

Rentetillægget efter fem år skal skatteretlig kvalificeres som en rente. Der er tale om et forud fastsat sædvanligt vederlag for udlån af penge - opgjort som en procentdel af den til enhver tid værende hovedstol. Der er således heller ikke tale om en indirekte indeksering af obligationerne.

Rentetillægget er ikke afhængigt af værdien af sikkerhedsaktiverne - de underliggende ansvarlige lån til pengeinstitutter, men er alene udtryk for en match af betalingsstrømme i perioden efter det er muligt at førtidsindfri. Der er således ikke tale om en indirekte indekseret obligation.

Ligningsrådet svarede ved bindende forhåndsbesked vedr. obligationerne i TfS 2006, 155 LR (SKM2006.6.LR ) og regulering efter kursgevinstlovens § 29, stk. 3, at "Det er styrelsens opfattelse i den konkrete sag, at manglende betalingsevne på indfrielsestidspunktet, der medfører et mindre indfrielsesbeløb end aftalt, ikke er omfattet af de nævnte reguleringer i kursgevinstlovens § 29, stk. 3."

Ny praksis

Skatterådet har imidlertid afsagt et bindende svar af 25. april 2006 i en lignende sag. I den konkrete situation var der tale om en obligationsudstedelse, hvor selskabets aktiver var hybrid kernekapital udlånt til danske pengeinstitutter samt en renteswap til at udligne forskellen i pengestrømme mellem kapitalbeviserne og de udstedte obligationer. Afgørelsen angives i hovedet at være en præcisering til TfS 2006, 155 LR afgørelsen.

Det var SKAT's vurdering i sagen, at hvis obligationsejerne som udgangspunkt alene har sikkerhed i bestemte aktiver, og realiteten er den, at obligationernes indfrielseskurs reelt følger værdien på disse underliggende aktiver, så er obligationerne omfattet af formuleringen i § 29, stk. 3, der siger, at "hvis fordringen reguleres helt eller delvist i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v."

Skatterådet var enigt og anså som udgangspunkt obligationerne for at være omfattet af KGL § 29, stk. 3, 1. led, idet "... obligationsejernes indfrielseskurs er bundet op på bestemte aktiver i Selskab X og obligationsejerne har ikke mulighed for at søge sig fyldestgjort i andre aktiver i Selskab X". Det skulle herefter vurderes, om den anden betingelse, om, "når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt", ansås for opfyldt.

Skatterådet anså ikke betingelsen om "udvikling" for at være opfyldt. Begrundelsen herfor var, at i den konkrete sag var "udviklingen" bundet op på betalingsevnen hos de bagvedliggende pengeinstitutter, og at det kun er i ekstreme situationer, at der vil blive tale om en indfrielse under kurs pari. Det var Skatterådets opfattelse, at en "udvikling" som i den konkrete sag ikke kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Dermed var obligationen ikke omfattet af KGL § 29, stk. 3.

Afgørelsen fastslår således, at der efter SKAT's opfattelse principielt er tale om en "regulering" i § 29, stk. 4, 1. leds forstand ved limited recourse-vilkår, hvor der kun er sikkerhed i bestemte aktiver, men at der ikke var tale om en "udvikling" i § 29, stk. 3, 2. leds forstand.

Denne konklusion kan overføres direkte til de omhandlede obligationer, og anmodningen, for så vidt angår spørgsmål 1, kunne afsluttes her.

Det er imidlertid vor opfattelse, at TfS 2006, 574 er udtryk for en uhensigtsmæssig og til dels ukorrekt praksis.

For det første synes det ikke korrekt, at anføre, at der er finansielle karakteristika, der "ikke kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

For det andet er det uhensigtsmæssigt, at almindelige obligations- (kapitalindkomst) karakteristika (rente, betalingsevne m.v.) anses for en regulering i henhold til KGL § 29, stk. 3.

Det er vores opfattelse, at det faktum, at obligationsejernes indfrielseskurs afhænger af betalingsevnen hos debitor, direkte eller afledt af betalingsevnen i almindelighed hos debitor på udsteders fordringer, ikke er en regulering i KGL § 29, stk. 3's forstand, hverken ved udstedelsen baseret på "limited recourse"-vilkår eller ved udstedelse baseret på "protected cell", uagtet der måtte være begrænsede aktiver i cellen. Det forhold, at udsteder muligvis ikke er i stand til at indfri sine forpligtelser overfor obligationsejerne, hvis udsteders aktiver ikke rækker hertil, f.eks. på grund af manglende betalingsevne hos udstedelsesselskabets kreditor, er ikke en "regulering" af fordringen, men et grundlæggende fordringskarakteristika.

Er der imidlertid ikke tale om grundlæggende fordringskarakteristika, men derimod om "limited recourse" i f.eks. hedgefonde eller aktier, hvor indfrielseskursen forventeligt afviger fra pari, kunne en omgåelsesbetragtning i nogle tilfælde lede til en kvalifikation som regulering efter KGL § 29, stk. 3.

Intentionen med L 98 var, at strukturerede obligationer fremover skulle være omfattet af lagerbeskatning. "Regulering" skal efter en naturlig sproglig forståelse af en formålsfortolkning forstås i relation til obligationsejernes afkast af obligationer enten i form af hovedstolsregulering eller afkast som kursgevinst, jf. TfS 2006, 126 og bemærkninger til L 98.

Det forhold, at det indfrielsesbeløb obligationsejeren ultimativt måtte få, afhænger af udsteders betalingsevne, direkte eller indirekte, kan ikke anses for en regulering, idet der ikke på forhånd er fastsat et særligt vilkår herfor. Det giver ydermere ikke mening at tale om en "regulering" i § 29, stk. 3's forstand på forhold, som er grundlæggende obligationskarakteristika - som juridisk udspringer af, at der er tale om en fordring på udsteder. Dette vil efter vor vurdering omfatte almindelige obligationsvilkår om f.eks. forskellige indfrielseskurser i forskellige scenarier, fastsættelseskriterier for udstedelsespris, bestemmelser om, hvornår udsteder skal træde i likvidation, bestemmelser om misligholdelse, realisation af sikkerhed osv.

Såfremt dette var tilfældet, ville mange almindelige erhvervsobligationer - herunder realkreditobligationer, hvor indfrielseskursen afhænger af debitors (dvs. husejerens) betalingsevne - være omfattet af KGL § 29, stk. 3, og det er som anført ovenfor ikke hensigten med bestemmelsen. Det er således vores opfattelse, at i relation til obligationerne i sagen sker der ikke en regulering i KGL § 29, stk. 3's forstand. Herved er det efter vores opfattelse ikke nødvendigt at vurdere, om debitorernes (pengeinstitutternes) betalingsevne kan lægges til grund i en finansiel kontrakt.

Såfremt Skatterådet vurderer, at der sker en regulering i KGL § 29, stk. 3's forstand, er det vores opfattelse, at obligationerne skal have samme behandling som obligationerne omhandlet i TfS 2006, 574, således at obligationerne ikke omfattes af KGL § 29, stk. 3.

Ad spørgsmål 2.

Obligationerne serie B og serie C er blåstemplede obligationer efter kursgevinstlovens § 14

Som anført ovenfor kan serie B og C obligationerne indfries til pari. Obligationerne vil blive forrentet med en kuponrente på mindst 3 % i hele obligationens løbetid.

Da den garanterede kuponrente svarer til renterenten på udstedelsestidspunktet (november 2006), og den højeste tilsagte indfrielsessum kendes, er det vor opfattelse, at serie B og serie C obligationerne kan anses for blåstemplede efter kursgevinstlovens § 14.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1.

Kursgevinstlovens § 29, stk. 3, har følgende ordlyd:

"Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. …".

Det fremgår af lovteksten, at hvis en obligation skal være omfattet af § 29, stk. 3, skal der ske en regulering af fordringen helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v.

I den konkrete sag er det oplyst, at obligationerne udstedes til hhv. kurs 91-92 (Serie B) og 88-89 (Serie C), og obligationernes indfrielseskurs er 100. Dette kan i sig selv, efter SKATs vurdering, ikke sidestilles med en regulering som nævnt i § 29, stk. 3.

Det fremgår af sagsfremstillingen, at obligationsejerne alene vil have sikkerhed i bestemte aktiver, hvilket efter SKATs vurdering medfører, at obligationernes indfrielseskurs på indfrielsestidspunktet reelt følger værdien på disse underliggende aktiver. Obligationerne er derfor omfattet af formuleringen i § 29, stk. 3, der siger, at "hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v.".

SKAT skal henvise til SKM2006.304.SR , hvor Skatterådet i en lignende sag tilsluttede sig dette synspunkt.

Det fremgår derudover af lovteksten i § 29, stk. 3, at en yderligere betingelse skal være opfyldt:

"når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt".

Vurderingen af om noget kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, skal efter SKATs opfattelse bl.a. tage udgangspunkt i, om parterne i en finansiel kontrakt vil kunne finde på at indgå den.

Et grundlæggende træk ved finansielle kontrakter er, at der forventes at være udsving på den fremtidige værdi af det der ligges til grund for den finansielle kontrakt. Dvs. at begge parter i den finansielle kontrakt har en forventning om, at de på realisationstidspunktet vil kunne tjene på den finansielle kontrakt.

Det er SKATs opfattelse, at det afgørende er, om der på udstedelsestidspunktet er en usikkerhed om indfrielseskursen. Dvs. den endelige indfrielseskurs kendes ikke, da der er momenter ved grundlaget for udviklingen, der gør, at det må forventes, at udviklingen vil ændre sig over tid og at der er parterne, der vil spekulere i risikoen for en ændring i indfrielseskursen.

SKAT finder det usandsynligt, at der vil blive indgået en finansiel kontrakt på "udviklingen", hvis det ikke kan forventes, at der vil ske en indfrielse til en anden kurs end den aftalte indfrielseskurs. "Udviklingen" for den vil derfor ikke kunne lægges til grund i en finansiel kontrakt.

I den konkrete sag er "udviklingen" (værdien) på obligationerne bundet op på betalingsevnen hos de bagvedliggende pengeinstitutter. Det er kun i ekstreme situationer (et bagvedliggende pengeinstitut er gået konkurs), at der vil blive tale om indfrielse til en kurs under kurs100.

Det er SKATs vurdering, at en "udvikling" som i den konkrete sag, ikke kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. SKAT finder det usandsynligt, at "udviklingen" vil kunne lægges til grund i en finansiel kontrakt, da der efter SKATs vurdering reelt ikke er en risiko for indfrielse til en anden kurs end pari.

Med baggrund i ovenstående finder SKAT, at obligationerne ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3.

SKAT indstiller, at der svares ja til spørgsmål 1.

Ad spørgsmål 2.

I SKM2003.341.LR fandt Ligningsrådet, at en obligation, som havde en pålydende rente på 3 % i hele løbetiden og et rentetillæg de sidste 3 år, skulle kvalificeres som en variabelt forrentet fordring og den derfor var omfattet af både kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4.

Det er styrelsens vurdering, at Serie B obligationen og Serie C obligationen kan sidestilles med obligationen i SKM2003.341.LR og derfor er omfattet af kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4.

Det fremgår yderligere af SKM2003.341.LR , at såfremt der er fastsat en minimumsrente i hele obligationens løbetid, sammenholdt med, at den højeste tilsagte indfrielsessum kendes, så kan obligationen opfylde mindsterentebestemmelsen (være blåstemplet), når den effektive rente er lig med eller højere end mindsterenten. Dette var tilfældet i SKM2003.341.LR og kursgevinstlovens § 14, stk. 2 og stk. 4, var derfor opfyldte.

I den konkrete sag er den højeste tilsagte indfrielsessum for begge obligationer kurs pari (100). Obligationerne forrentes begge med en minimumsrente på 3 % p.a. i hele løbetiden. Mindsterenten er på nuværende tidspunkt 3 % p.a.

Da obligationerne indfries til kurs 100 og forrentes med minimum 3 pct. p.a. i hele perioden, så er den effektive rente mindst 3 % p.a., hvilket svarer til mindsterenten.

Med baggrund i ovenstående finder SKAT, at Serie B obligationen og Serie C obligationen opfylder kravet til en minimumsforrentning og hermed kravene i kursgevinstlovens § 14, hvilket bevirker, obligationerne må anses for at være blåstemplede.

SKAT indstiller, at der svares ja til spørgsmål 2.

Skatterådet tiltrådte SKATs indstilling.