Dokumentets metadata

Investering i erhvervsejendom i Skotland - lån på non recourse vilkår

Investering i en erhvervsejendom i Skotland kunne ikke tillægges skattemæssig virkning, da der alene kunne anses at foreligge et formelt ejerforhold, og da finansieringen bl.a. skete på non recourse vilkår.

A klager for indkomstårene 1995, 1996 og 1997 over, at skatteankenævnet har tilsidesat hans deltagelse i et investeringsprojekt i skattemæssig henseende, hvorved der ikke er godkendt fradrag for renteudgifter, afskrivninger og underskud.

Det fremgår af sagens oplysninger, at B A/S udbød og formidlede tegning af i alt 40 andele af BGP 23.343 i I/S C, Skotland. Klageren erhvervede 25 % eller 10 andele i interessentskabet I/S C. De resterende 75 % blev erhvervet af tre andre personer, der alle var fuldt skattepligtige til Danmark.

Det fremgår af udbudsmaterialet, at formålet med I/S C var lavrisiko-investering i en attraktiv fuldt udlejet ejendom, der forventedes finansieret på særdeles fordelagtige vilkår. Herved fik investorerne mulighed for at opspare en betydelig kapital, dels via udskudt skat, dels via optjent driftsoverskud og dels ved værditilvækst på den faste ejendom, svarende til lejestigningen i perioden.

B A/S har i udbudsmaterialet fremhævet flere fordele ved at investere i I/S C, herunder:

• 75 % af købesummen for omhandlede ejendom finansieredes uden personlig hæftelse, jf. lånet i England, der blev ydet på non recourse vilkår.
• Investorens personlige hæftelse var begrænset til 14.000 GBP pr. andel, og denne hæftelse kunne indfries efter 5 + 5 år via investorernes løbende opsparing. Herefter var der ”ingen hæftelse”.
• Ejendommen blev udlejet til en af Englands store supermarkedskæder, der i 1993 havde en omsætning på ca. 25. mia. DKK og en egenkapital på mere end 3 mia. DKK.
• Lejekontrakten var indgået med en førsteklasses lejer i 1994, og var gensidig uopsigelig i 25 år. Lejer betalte samtlige driftsomkostninger undtagen administration og revision.
• Begrænset valutarisiko på den løbende drift, idet både ejendommens drift og projektets finansiering er i GBP.

Ifølge interessentskabskontrakten for I/S C var interessentskabets formål køb og udlejning af ejendommen beliggende i Skotland, samt andre investeringer, der stod i naturlig forbindelse hermed.

Omhandlede ejendom var en supermarkedsejendom, der blev nyrenoveret i 1994, og ibrugtaget af lejer i august/september 1994. Bygningen var på ca. 1.120 m² og grundarealet udgjorde 0,5 acre. Der var på grunden anlagt 52 parkeringspladser, hvortil lejer havde fuld råderet.

For så vidt angår kapital- og ejerforhold, hæftelse samt finansiering fremgår følgende af interessentskabskontrakten:

”…

§ 3 KAPITAL- OG EJERFORHOLD

3.1 Selskabets kapital andrager GBP 933.725,- opdelt i 40 lige store andele. Navn og adresse på indehaverne af hver af de 40 andele føres til enhver tid i selskabets protokolfortegnelse. Der udstedes ikke andelsbeviser. Antallet af interessenter kan ingensinde overstige 10 fysiske/juridiske personer.

3.2 Selskabet kan til finansiering af ejendommens erhvervelse efter selskabets nærmere beslutning optage størst mulige realkreditlån samt lån i anerkendte danske eller udenlandske pengeinstitutter.

3.3 Interessenterne ejer selskabet i forhold til deres andel af kapitalen, jfr. punkt 3.1. Ved selskabets opløsning fordeles nettoprovenuet/tabet ligeledes i samme forhold.

§ 4 HÆFTELSE

4. Over for tredjemand hæfter primært selskabets formue. Subsidiært hæfter interessenterne, der er fuldt ansvarlige for alle selskabets forpligtigelser over for tredjemand og hæfter således personligt, solidarisk og direkte herfor, medmindre der med kreditor er aftalt andet.

1. prioritet, engelsk kreditforeningslån, anslået til GBP 633.750,-, hjemtages uden hæftelse for interessenterne.

Restfinansieringen hjemtages i et dansk pengeinstitut med solidarisk hæftelse, begrænset til GBP 14.000 pr. andel.

Den til enhver tid indestående saldo på depotkontoen hos det danske pengeinstitut nedskriver hæftelsen forholdsmæssigt i forhold til antal tegnede andele.

4.2 I det indbyrdes forhold hæfter interessenterne i forhold til deres ejerandel af selskabskapitalen.

§ 5 FINANSIERING

5.1 Erhvervelse af aktiver og alle omkostninger i forbindelse hermed finansieres ved optagelse af lån i størst muligt omfang.

5.2 Interessenterne skal hver indbetale DKK 27.000 pr. 4 andele, dækkende hele 1995. Beløbet forfalder ved påkrav og senest 10 dage før hjemtagelse af finanslånet.

Interessenterne skal hver den 1. i måneden, første gang den 1. jan. 1996, indbetale et beløb svarende til selskabets likviditetsresultat iht. budgetter og jf. § 7.4. I beløbet er indeholdt opsparingsbeløb som krævet af finansierende danske pengeinstitut. Ved selskabets likviditetsresultat forstås selskabets driftsresultat før afskrivninger og kursregulering af udlandslån + afdrag på lån + tvungen opsparing.

Den samlede indbetaling/år/4 andele, til sikkerhed for selskabets finanslån, er for perioden 1996-2005 budgetteret således, at investors årlige rådighedsbeløb forøges med ca. 7.000/DKK/år/4 andele. Beløbene vil blive adviseret f.g. af interessentskabslederen, hvorefter indbetaling skal foretages via PBS. Betalinger foretages månedligt forud, f.g. den 1. jan. 1996.

5.3 Al forfalden ikke betalt gæld fra interessenterne til selskabet forrentes fra for- faldsdagen til betalingsdagen med 10 % p.a. over Nationalbankens diskonto, det vil sige p.t. 16,00 % p.a.

5.4 Indbetalinger foretages til den konto, som besluttes på en generalforsamling. Kontiene oprettes i selskabets navn.

5.5 Skal interessenterne optage lån udover de i prospektet budgetterede beløb, kræver dette samtykke fra samtlige interessenter.

…”

Det fremgår videre af vedtægterne, at interessenterne ved iagttagelse af nærmere beskrevne retningslinier kunne overdrage deres andele, at interessentskabets daglige ledelse blev forestået af interessenterne i fællesskab eller af en af interessenterne udpeget interessentskabsleder, at B A/S som interessentskabsleder var befuldmægtiget til at underskrive samtlige dokumenter i forbindelse med interessentskabets erhvervelse af ejendommen samt administrationsaftale og optagelse af lån, samt at såfremt en interessent væsentlig misligholdt sine forpligtelser kunne de øvrige interessenter kræve, at den misligholdende interessent afhændede sine andele.

Omhandlede ejendom var udlejet til et britisk selskab, der anvendte ejendommen til supermarked. Udlejer var omfattet af en britisk discount supermarkedskæde, der er én af de største supermarkedskæder i England.

Lejekontrakten med supermarkedkæden var indgået med ejendommens tidligere ejer, og I/S C indtrådte ved købet af ejendommen i den eksisterende lejekontrakt. Lejekontrakten havde følgende hovedindhold:

• 25 års gensidig uopsigelighed uden klausuler, og lejekontrakten havde en restløbetid på mere end 24 år.
• Kvartårlig forudbetaling af huslejen.
• Lejekontrakten var indgået på ”a fully repairing and insuring lease” (FRI). Dette betød, at alle løbende omkostninger, herunder ud- og indvendig vedligeholdelse, ejendomsskatter og forsikringer skulle betales af lejer, således at ejer alene afholdt omkostninger til lokal ejendomsadministrator og revisor.
• Lejer hæftede ligeledes for udbedring af eventuelle skader på bygningen – uanset årsagen til disse. Der kunne således ikke opstå uforudsete udgifter for ejer i lejekontraktens fulde løbetid.
• Lejen reguleredes hvert 5. år til markedslejen. Den nye markedsleje forhandledes som udgangspunkt mellem ejer og lejer. Såfremt der ikke kunne opnås enighed, kunne én af parterne anmode om, at den nye 5-års leje fastsættes af en uafhængig ekspert.

For så vidt angår kapitalgrundlaget bag I/S C’ aktiviteter fremgår det af vedtægterne, at interessentskabets samlede kapital androg 933.725 GBP. En del af denne kapital blev tilvejebragt ved, at investorerne indbetalte 10 x 27.000 GBP til B A/S som honorar for formidling af projektet samt til betaling af udgifter til revisor, advokat og gebyrer. Den resterende del af interessentskabets kapital blev tilvejebragt ved låntagning i England og Danmark.

I England blev der den 20. september 1995 optaget et uopsigeligt lån på 716.250 GPB hos et finansieringsinstitut. Det fremgår af låneaftalen, at lånets samlede løbetid var fastsat til 20 år, at der skulle betales en variabel rente, at lånet var afdragsfrit i 5 + 5 år, således at I/S C i denne periode alene skulle betale renter, samt at lånet var optaget på non recourse vilkår, således at långiver ved misligholdelse alene kunne søge sig fyldestgjort i lejeindtægten og ejendommen, men derimod ikke kunne gøre krav gældende mod interessenterne personligt i I/S C.

I Danmark blev der den 1. juli 1996 optaget lån på 250.000 GBP + 81.300 GBP hos en bank. Det fremgår af låneaftalen, at der skulle svares en årlig rente på 9 %, at der ikke er fastsat tidspunkt for afdragsperiode eller første afdragsdato, samt at interessenterne hæftede indbyrdes og over for banken i henhold til interessentskabskontrakten.

Det fremgår af udbudsmaterialet, at der blev oprettet en opsparingskonto, der blev stillet til sikkerhed for interessentskabets danske långiver. Pr. 4 andele svarende til 1/10 ejerandel af projektet skulle der indbetales en sikkerhed på 27.000 DKK ”(finansieredes via skattefordelen)”. Herudover krævede det danske pengeinstitut en indbetaling af hvert års likviditetsoverskud deponeret til sikkerhed for det danske finanslån. Investorernes hæftelse over for den danske långiver var herefter maksimeret til en personlig solidarisk hæftelse på 14.000 GBP pr. andel, og denne hæftelse kunne indfries efter 10 år via investorernes løbende opsparing.

I/S C havde en administrator i Skotland, D Ltd., der bl.a. forestod huslejeopkrævning, betaling af renter vedrørende lånet i England samt betaling af moms og rådgiverudgifter i England.

Det fremgår videre af sagens oplysninger, at I/S C i alle årene har givet underskud efter afskrivninger og renteudgifter. For de påklagede indkomstår udgjorde interessentskabets underskud følgende: 1995: 81.506 kr., 1996: 144.839 kr. og 1997: 164.874 kr.

Det fremgår endelig af sagens oplysninger, at Landsskatteretten ved kendelse af 19. juni 2002, jf. SKM 2002.389/TfS 2002.713, har taget stilling til den skattemæssige relevans af deltagelse i et tilsvarende interessentskab vedrørende investering i udenlandsk ejendom. Landsskatteretten tillagde efter en konkret realitetsbedømmelse ikke deltagelsen skattemæssig relevans.

Skatteankenævnet har ved den påklagede afgørelse nægtet klageren fradrag for underskud i forbindelse med deltagelsen i I/S C, idet virksomheden er anset for omfattet af personskattelovens § 13, stk. 6, jf. § 4, stk. 1, nr. 12.

Nævnet har henvist til, at det af I/S C’ regnskaber fremgår, at interessentskabets adresse er c/o B A/S, at interessentskabets ledelse er B A/S, og at der er udgifter til administration i både Danmark og England. Nævnet har endvidere henvist til, at det af regnskabsbilagene vedrørende I/S C fremgår, at administrationen varetages af B A/S, som også er anført som c/o-adresse på kontoudtog fra et pengeinstitut. For så vidt angår Ligningsrådets afgørelse af 29. oktober 1993 har nævnet bemærket, at den er truffet inden lovændringen med virkning fra den 1. januar 1994, og at Ligningsrådet i afgørelsen bemærker, at ”Ligningsrådet alene har taget stilling til spørgsmålet om selskabsadministrationen. Der er ikke ved forhåndsbeskeden taget stilling til den skattemæssige behandling af deltagerne i de endnu ikke etablerede selskaber vedr. spørgsmålet om fælles administration af ejendommene.”

Nævnet har fundet, at klageren ikke har påvist, hvem der er den reelle ejendomsadministrator for I/S C. Der er henvist til skatteministerens svar i TfS 1990.439 og cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 og det er bemærket, at anpartsindgrebet har til formål at ramme passive investorer, som opnår skattemæssige underskud til fradrag i anden indkomst. I nævnets vurdering er der lagt vægt på, at udlejningen sker til samme lejer som et andet projekt udbudt af B A/S, hvor lejer over for investorerne præsenteres som et og samme selskab. Nævnet har herefter bemærket, at de fremlagte bankkontoudskrifter intet viser om ejendommens egentlige daglige drift, ligesom der er fremlagt en ejendomsadministrationsaftale med D Ltd. dateret i 1995, som ifølge en skrivelse fra klageren af 13. oktober 1999 ikke længere er gældende.

Nævnet har endelig anført, at både I/S C, som ejes af 4 personer, og I/S E, som ejes af 7 personer, udlejer i henhold til prospektmateriale til samme supermarkedskæde, dvs. i alt 11 personer.

Klagerens repræsentant har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at klagerens selvangivne underskud og renteudgifter vedrørende I/S C godkendes.

Repræsentanten har anført, at I/S C ikke er begrænset i sin råden over den faste ejendom. I/S C er således pålagt de ejerbeføjelser, som er sædvanlige for tilsvarende udlejningsforhold. Interessenterne har en økonomisk risiko af ikke uvæsentlig størrelse. Lejerens økonomiske forhold er ifølge repræsentanten uden betydning for bedømmelsen af, hvorvidt interessentskabets virksomhed skal accepteres skattemæssigt.

Det er repræsentantens opfattelse, at I/S C har erhvervet reel ejendomsret til ejendommen, idet interessentskabet er registreret ejer af ejendommen og idet ingen andre end interessentskabet kan disponere over ejendommen. Eventuelle begrænsninger i interessenternes ejerbeføjelser vil alene være af midlertidig karakter og alene efter interessenternes positive valg. Disse valg træffes alene ud fra forretningsmæssige forhold. – Repræsentanten har understreget, at ejerforholdet i I/S C adskiller sig væsentligt fra ejerforholdet i sagen refereret i SKM2002.389 /TfS 2002.713 (I/S E), idet der i denne sag var tale om et såkaldt Headlease forhold i England. Der foreligger ikke en Headlease i sagen om I/S C, og I/S C’s ejendom er beliggende i Skotland.

Repræsentanten har videre anført, at I/S C har sædvanlige ejerforpligtelser vedrørende ejendommen. Der er repræsentantens opfattelse, at ejendommen er udlejet på sædvanlige vilkår, hvorfor interessenterne ikke er fritaget for forpligtelser, som man har i lignende lejeforhold. Den indgåede lejekontrakt svarer ifølge repræsentanten til en helt sædvanlig britisk lejekontrakt.

En risiko på 560.000 kr. kan ikke betegnes som beskeden. Det er repræsentantens opfattelse, at denne risiko er langt større end de risici mange mindre selvstændige erhvervsdrivende har ved udøvelsen af deres erhverv. Det medfører imidlertid ikke, at den mindre selvstændig erhvervsdrivende ikke skattemæssigt anses for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Det er i forlængelse heraf bemærket, at hæftelsen som det fremgår af aftalen ophører efter 5+5 år. Hæftelsen ophører imidlertid fordi interessenterne anvender driftsresultaterne og dermed den overskydende likviditet til at indfri lånet med. Det er ifølge repræsentanten helt naturligt, at man slipper for sin hæftelse på det tidspunkt, hvor man indfrier sin gæld. Det forhold at interessenterne fritages for deres hæftelse er ifølge revisoren ikke ensbetydende med, at deres økonomiske risiko ophører. Efter indfrielse af den gæld, for hvilken interessenterne har hæftet, ligger den økonomiske risiko i, at interessenterne kan tabe den formue eller egenkapital, som der er oparbejdet i interessentskabet. Interessenterne risikerer således at tabe den indtjening, som de allerede har indtjent, men har valgt at placere i ejendommens friværdi.

Repræsentanten har præciseret, at interessentskabet ikke selv har valgt lejer, idet lejekontrakten var indgået og indtrådt (af den tidligere ejer) på det tidspunkt, hvor interessentskabet erhvervede ejendommen. – Det forhold at lejekontrakten er indgået med en økonomisk stabil lejer, er ikke ensbetydende med, at der ikke er nogen risiko forbundet hermed. Enhver lejer, uanset hvor økonomisk stabile de måtte være ved kontraktens indgåelse, kan komme under konkurs m.m.

Det er videre repræsentantens opfattelse, at resultatet af udlejningsvirksomheden ikke er omfattet af personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 12. Til støtte herfor har repræsentanten særligt anført, at der ikke er tale om fælles administration eller fælles udlejning.

For så vidt angår spørgsmålet om fælles administration har repræsentanten henvist til, at indtægt ved udlejning af afskrivningsberettiget fast ejendom omfattes af reglerne om underskudsbegrænsning, hvis der er tale om, at administrationen af udlejningen varetages af en anden virksomhed, og denne virksomhed varetager udlejning for mere end 10 personer, der er skattepligtige til Danmark. Administration af udlejning består ifølge repræsentanten normalt i opkrævning af leje, udarbejdelse af budget og regnskab for udlejningsvirksomheden samt anden administration. En virksomhed der alene udarbejder et regnskab for en udlejningsvirksomhed kan normalt ikke anses for en virksomhed, der varetager administration ved udlejning. Rådgivning eller lignende i forbindelse med enkelte punkter i lejeaftalen – f.eks. om varsling af lejeforhøjelse eller bistand ved generalforsamling, der ydes ejeren af en virksomhed – kan ikke i sig selv anses for hverken formidling eller administration af udlejning, jf. Skatteministeriets cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994, pkt. 20.1.1.2.2.

Det er herefter gjort gældende, at B A/S ikke er omfattet af begrebet fælles administration, da selskabet, jf. erklæring af 21. juni 1996, alene har varetaget selskabsadministrationen og da D Ltd., jf. aftale af 18. oktober 1995, ikke har varetaget ejendomsadministration for mere end 10 fuldt skattepligtige danskere.

For så vidt angår spørgsmålet om fælles udlejning til samme ejer har repræsentanten henvist til, at det er korrekt, at det er samme lejer af såvel I/S C’s ejendom, som I/S E’s ejendom, at der dog ikke kan være tale om fælles udlejning, når lejekontrakterne ikke er udarbejdet til lejligheden, at lejekontrakterne således ikke er indgået i forbindelse med interessentskabernes erhvervelse af ejendommene, at der endvidere er tale om udlejning af ejendomme med geografisk forskellig beliggenhed, idet de ligger i henholdsvis England og Skotland samt at lejekontrakterne eksisterede på det tidspunkt, hvor ejendommene blev erhvervet, således at lejer indgik lejekontrakterne med ejendommenes tidligere ejere.

Med hensyn til spørgsmålet om fælles udlejning til samme ejer har repræsentanten endvidere henvist til, at interessentskabsandelen i de to interessentskaber ikke er udbudt til investorerne samtidig, at det af pkt. 20.1.1.2.4. i cirkulæret til personskatteloven følger, at selv om flere udlejer ejendomme mv. til samme lejer, er det ikke givet, at der dermed er tale om fælles udlejning, at der normalt vil foreligge fælles udlejning for ejerne, når der til en bred kreds af investorer på samme tid udbydes anparter i fast ejendom til salg med henblik på udlejning, der skal formidles eller administreres samlet, at ejendommen eller anparterne heri i denne sag ikke er udbudt med henblik på fælles formidling af udlejningen eller fælles administration af udlejningen, at lejekontrakterne ikke er indgået samtidig samt at interessentskaberne ikke havde haft indflydelse på lejekontrakternes lejebetingelser som følge af, at de er indtrådt i en eksisterende lejekontrakt.

Repræsentanten har endelig anført, at det bør tillægges afgørende betydning, at der ikke foreligger omstændigheder, der kan medføre, at der er tale om fælles ejendomsadministration eller fælles udlejning. Det er derimod dokumenteret, at der er indgået en retlig og bindende aftale om ejendomsadministrationen med en virksomhed, der ikke varetager ejendomsadministration for mere end 10 fuldt skattepligtige personer. Endvidere bør det tillægges betydelig vægt, at interessentskaberne er indtrådt i eksisterende lejekontrakter, som ikke er indgået i forbindelse med udbudet af ejendommene.

Landsskatterettens bemærkninger:

Højesteret har ved dom af 6. april 2000, TfS 2000.374, foretaget en konkret realitetsbedømmelse af et leasingarrangement, herunder af om der var erhvervet reel ejendomsret til omhandlede leasingaktiver, som er en forudsætning for afskrivningsretten. Det var Højesterets opfattelse, at afskrivningsretten alene blev overladt midlertidigt til skatteyderen, således at der ikke var tale om en reel ejendomsret til leasingaktiverne. Denne realitetsbedømmelse førte til, at Højesteret tilsidesatte leasingarrangementet i skattemæssig henseende, hvorved skatteyderen blev nægtet adgang til afskrivningsret vedrørende leasingaktiverne. En sådan konkret realitetsbedømmelse er ligeledes anvendt i Højesterets dom af 13. december 2000, TfS 2000.1011. Det er Landsskatterettens opfattelse, at der kan foretages en tilsvarende konkret realitetsbedømmelse af nærværende projekt om investering i fast ejendom, I/S C.

Landsskatteretten finder på baggrund af en sådan bedømmelse af I/S C, at interessentskabet ikke havde en reel erhvervsrisiko ved projektet med den omhandlede ejendom, og at interessentskabet ikke havde de ved sædvanlige ejerbeføjelser følgende risici og ejerforpligtelser over ejendommen.

Retten har herved særligt henset til, at I/S C alene havde en beskeden risiko for tab som bestod i det kontante indskud samt en hæftelse overfor den danske långiver på 14.000 GBP pr. andel. Denne hæftelse overfor den danske långiver bliver imidlertid indfriet efter 5 + 5 år, hvorefter investorerne reelt ikke længere har nogen hæftelse overfor den danske långiver. - Retten har ved vurderingen af, at der alene foreligger en beskeden risiko for tab endvidere henset til, at det engelske lån blev optaget på vilkår om begrænset hæftelse; non recourse vilkår, at enhver overdragelse af rettigheder på ejendommen skulle godkendes af det engelske finansieringsinstitut, at lejer skulle betale alle løbende driftsomkostninger vedrørende ejendommen ligesom lejer hæftede for udbedring af eventuelle skader på ejendommen samt at den uopsigelige (i 25 år) lejekontrakt er indgået med en økonomisk stabil lejer. På denne baggrund findes der alene at foreligge et formelt ejerforhold for interessentskabet.

Landsskatteretten finder således efter en konkret realitetsbedømmelse af projektet I/S C, at projektet skal tilsidesættes i skattemæssig henseende, hvorved der ikke godkendes fradrag for renteudgifter og afskrivninger og underskud.

Landsskatteretten har ved sine bemærkninger ovenfor særligt henset til rettens kendelse af 19. juni 2002, SKM 2002.389/TfS 2002.713, om et tilsvarende interessentskab vedrørende investering i udenlandsk ejendom – I/S E.

Det er herefter ikke relevant at vurdere, hvorvidt I/S ’s virksomhed er omfattet af personskattelovens § 13, stk. 6, jf. § 4, stk. 1, nr. 12.